臺灣臺中地方法院民事判決 九十一年度重訴字第七五五號
原 告 東龍建設開發股份有限公司法定代理人 丁 ○訴訟代理人 趙培宏 律師複 代理人 丙○○被 告 甲○○訴訟代理人 劉錫熙 律師右當事人間請求清償債務事件，本院於中華民國九十三年十月二十二日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣壹仟伍佰零參萬伍仟元，及自民國八十七年十二月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣伍佰萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣壹仟伍佰零參萬伍仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、聲明：
一、原告方面：如主文所示。
二、被告方面：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、原告方面：㈠原告於民國（下同）八十三年三月間因高層建築法令即將頒布，為適用未實施
容積管制之規定，以取得較高之建築容積率，而計畫就原告所有坐落台中市○○區○○段一○四、一○五、一○六、一○七等地號土地興建二十二層集合住宅，因而委請具建築專業知識及領有建築師執照之被告（即方圓建築師事務所之負責人）擔任前開土地之規劃、設計、請領執照、監造及請領使用執照事宜之建築師，雙方約定前開委託事項之建築師酬金按建築師公會收費下限計算後，再打八折，約為總工程造價之百分之四點四六，如高層建築法令未實施，則不支付任何酬金，於建造執照核發下來時支付百分之十五之酬金，建造執照取得後，如土地出售或有必要更換建築師時，則支付百分之五十五之酬金，原告並已預繳一千五百零一萬六千二百元予台灣省建築師公會台中辦事處。
㈡詎被告只設計建築草圖以送件申請開放空間預審，並未完成建築法第三十二條
及台灣省建築管理規則第十一條規定詳細設計工程圖樣，而被告前開建築設計草圖亦非符合建築師法第十七條規定「能使營造業及其他設備廠商得以正確估價並按照施工」之建築藍曬圖，致未通過預審之實質審查，其後經台中市政府工務局八十三年十一月二日中工建字第五六三六○號函要求補正，被告亦未補正，故建造執照並未核發。從而，被告既未依法處理建築物之設計事務並提出符合建築法令之設計圖說，致原告並未取得建造執照，被告顯然構成不完全給付，依前開酬金支付時期之約定，被告自不得主張受領報酬，然被告竟未得原告同意代為領回一千五百零一萬六千二百元，復未返還原告。
㈢嗣於八十五年間被告取得原告同意將前開代原告領回之一千五百零一萬六千二
百元再加上原告給付之款項後，合計共一千五百零三萬五千元，向台灣省建築師公會台中辦事處預繳，再次向台中市政府申請建造執照仍，未獲核准。此由本院向台中市政府工務局函查八十三年及八十五年之建造執照申請書等相關檔案資料，經台中市政府工務局以九十二年六月五日中工管字第○九二○○○八一七五號函覆：「並無來文所述之資料，故無法提供」等語，顯然無第二次之送件資料，但依台灣省建築師公會台中辦事處九十三年七月三十日台建師中字第三九五號函記載，被告係於八十五年十二月七日再次提出申請，惟在「未實施容積管制地區綜合設計鼓勵辦法」八十五年六月二十六日廢止後，已無該鼓勵辦法有關獎勵容積規定之適用，故不論被告是否確有提出第二次申請，均不符合兩造委任契約之債務本旨，被告確已構成不完全給付之債務不履行且不能補正。惟被告竟於八十七年九月七日未經原告同意即將前開預繳之一千五百零三萬五千元領回，經原告通知後，被告始終拒絕返還。
㈣為此，原告爰依修正前民法第二百二十七條規定，類推適用同法第二百二十六
條及第二百五十六條規定，並以本起訴狀繕本送達被告為解除委任契約之意思表示，契約既經解除，被告應依民法第二百五十九條規定返還原告上開一千五百零三萬五千元之款項；且因被告之債務不履行，於原告解除契約後，被告即無受領該報酬之權利，依不當得利返還請求權請求被告返還該款項；如認契約未解除，則依民法第二百二十七條不完全給付及民法第五百四十一條第一項、第五百四十二條、第五百四十四條、第五百四十八條規定負債務不履行之損害賠償。
二、被告方面：㈠原告於八十三年間因聽聞政府即將於近期內廢止七十三年八月六日公布之「未
實施容積管制地區綜合設計鼓勵辦法」（此辦法於八十五年六月二十六日廢止）而實施容積率管制，乃委請被告就原告所有坐落台中市○○區○○段一○四、一○五、一○六、一○七等地號土地進行規劃、設計，向建管單位提出建造執照申請，以期完成掛號（即收件時間），俾以保留依上開辦法保有建物之原有容積率。被告即依原告之意思設計於八十三年十月間完成建造執照之申請及預審設計圖，並於同年月二十七日依送件程序送請台灣省建築師公會台中市辦事處代轉主管機關，主管之建管單位台中市政府工務局並於同年月二十九日收件。是被告已依原告「保留建物原有容積率」之本意提出第一次之預審設計圖，並業經建管單位台中市政府工務局於八十三年十月二十九日收件完成掛號，已達建築師於設計圖完成送交建築師公會時其工作即屬完成之業規，且已達成向建管單位掛號保留建物原有容積率之目的，況本件之建照執照係尚未核發，並非駁回，故無原告所指債務不履行或給付不完全之情事。
㈡嗣於八十五年間，原告就前開土地繼續委請被告從新規劃、設計，被告除依相
關之建築法規再度提出高樓建築結構設計圖送審外，前後並依原告意思以不同之設計方式又提出二十四案，個案中之設計圖甚而有高達七十九幅者。惟因建築景氣低迷，原告因而無投資意願，而自行申請退件，並非被告設計有違法令原因而遭退件，是本件建管單位未核發建造執照非可歸責於被告等語資為抗辯。
三、本院依職權調閱臺灣高等法院臺中分院九十年度抗字第六六０號刑事卷（含本院八十九年度自字第七七七號刑事卷）。
參、兩造不爭執之事實：
一、原告於八十三年三月間因高層建築法令即將頒布，為適用未實施容積管制之規定，以取得較高之建築容積率，而計畫就原告所有坐落台中市○○區○○段一○四、一○五、一○六、一○七等地號土地興建二十二層集合住宅，因而委請被告擔任前開土地之規劃、設計、請領執照、監造及請領使用執照事宜。
二、被告於八十三年十月間完成建造執照之申請及預審設計圖，並於同年月二十七日依送件程序送請台灣省建築師公會台中市辦事處代轉主管機關，主管之建管單位台中市政府工務局並於同年月二十九日收件，經台中市政府工務局八十三年十一月二日中工建字第五六三六○號函要求補正。
三、於八十五年間被告取得原告同意將前開代原告領回之一千五百零一萬六千二百元再加上原告給付之款項後，合計共一千五百零三萬五千元，向台灣省建築師公會台中辦事處預繳，再次向台中市政府申請建造執照，然台中市政府迄今未核發上開建案之建照執照。
四、被告有於八十七年九月七日自建築師公會領回原告所預繳之一千五百零三萬五千元。
肆、兩造爭執之事項：兩造於八十三年間訂立系爭契約時，有無約定被告之設計費報酬，須於建造執照核准後，始能取得系爭酬金？
伍、本院判斷：
一、就兩造有無約定被告之設計費報酬，須於建造執照經核准後，始能取得系爭酬金部分，經查：
㈠按民事訴訟法第二百七十七條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事
實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」同法第二百七十九條規定：「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證（第一項）。當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之（第二項）。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之（第三項）。」本件原告主張兩造就系爭建案之設計費報酬，曾約定須建造執照核准後，原告始為給付乙節，除經證人即代表原告與被告方面商談系爭建案之人乙○○於本院九十三年四月二十一日言詞辯論中證述無誤外，並經被告本人於九十一年九月二十五日言詞辯論時陳稱：「在八十三年間被告有受原告委任設○○○區○○段等土地集合住宅的建築案，當時沒有定書面契約，只有口頭約定，當時是約定費用是由原告依公會規定先預繳給公會，等建造執照拿到以後，我再從公會領出該金額，然後退二成給原告，所以當初的約定只有這樣，我確實從公會領出一千五百零三萬五千元不爭執（本件第一次送件時，原告預繳一千五百零一萬六千二百元，第二次送件時，因面積有變更，所以總金額才變成一千五百零三萬五千元），因過程約有五年，期間有做了二次完成的設計案，送到市政府掛號，有二個預審案給市政府，另有二十四個規劃案給原告，但因景氣不好，原告不想推案，所以才故意不領建照，我們送給市政府的案子並沒有因違法被退，是原告自己要我向建築師公會退回該案，所以市政府才沒有發建照，所以該設計案還在市政府」等語明確，則就上開原告主張須建造執照核准後，原告始給付設計費報酬乙節，應認被告就該事實已為自認，合先敘明之。
㈡雖被告於本院九十一年十二月二十五日言詞辯論時，改陳稱：「聲請更正九十
一年九月二十五日言詞辯論筆錄，該言詞辯論所說『口頭約定費用由原告依公會規定先預繳給公會，等建造執照拿到以後，我再從公會領出該金額，然後退二成給原告』這段話是指以前被告跟原告之間就委任設計建築案的酬金約定，至於本件兩造間的約定是由業主把錢交給我，讓我先到公會繳交一半的設計費（即一千五百零三萬五千元），等建造執照核發後，再付我百分之三十的設計費」等語，然查於被告為更正陳述後，原告即陳稱：「否認被告更正陳述，主張被告在建造執照拿到後，才能從公會領出該金額，並退二成給原告。」等語。則依法被告如擬撤銷其先前所為之自認，因本件被告已明示不同意被告之撤銷自認，依法自應由被告證明其先前所為之自認與事實不符始可。然查本件被告並未能證舉證證明其所為之自認與事實不符，則被告於本院九十一年十二月二十五日所為自認之撤銷，於法即有未合。故本件應認原告所主張兩造有約定被告之設計費報酬，須於建造執照經核准後，始能取得等語，係屬真實。
二、本件既認兩造有約定就系爭建案，被告方面須替原告設計申請並經主管機關核准建造後，原告始有義務支付該設計費之報酬，則被告方面除須為設計行為外，依契約內容，自仍負有申請取得建造執照之義務，如被告未確實依該約定內容履行該契約義務，則被告所為之給付即不完全，如已陷於給付不能且有可歸責之原因，原告自得依修正前民法第二百二十七條之規定，類推適用民法第二百二十六條、第二百五十六條之規定，解除兩造間之契約，並依同法第二百五十九條之規定請求被告返還所受領之金錢。經查：
㈠本件原告於八十三年間，為因應建築法規之修訂，並希望能適用舊規定以保有
較高之容積率，乃委請被告就系爭土地為建築規劃，並提出申請以便取得建造執照，而有關「未實施容積管制地區綜合設計鼓勵辦法」業於八十五年六月二十六日廢止等情，為兩造所不爭執，則本件有疑義者，係被告是否已於八十五年六月二十六日前完成約定事宜，讓原告就系爭土地之興建得以適用舊規定，保有較高之容積率。
㈡⒈依台中市政府工務局九十二年九月四日中工管字第０９２００１４７８１號
函所示可知，就系爭四筆土地固有於八十三年十月二十九日申請建造執照，然該次申請業經該局於八十三年十一月二日以中工建字第五六三六０號函要求補正，此後即無後續申請建照之資料。可知本件被告於八十三年十月二十九日依兩造約定提出申請核發建造執照，經台中市政府工務局要求補正後，被告並未確實依主管機關要求事項，確實補正以取得系爭四筆土地之建造執照。
⒉依卷付台灣省建築師公會台中市辦事處九十三年七月三十日台建中市字第三
九五號函及該函所附九十一年一月二十日台建師中市字第０四０號函所示內容，可知於「建築執照未能申請獲准」或「業經取消申請建築執照」時，設計酬金即由建築師領回，而本件被告係於八十三年十月二十七日提出申請建造執照案件，於八十五年七月六日申請退費，於八十五年十二月七日再次提出申請後，並已於八十七年九月七日退費。
⒊依台中市政府都市發展局九十三年八月二十三日中都建字第０９３００１５
４２３６號函所示，可知就「未實施容積管制地區綜合設計鼓勵辦法」，若於法令廢止後始掛號申請或於建築基地已實施容積率管制後始提出申請者，即無該法令適用。
⒋是依上開函示內容可知，本件如被告未於八十五年六月二十五日「未實施容
積管制地區綜合設計鼓勵辦法」廢止前，依法就系爭土地之建案掛號提出申請供主管機關審核，原告所有之系爭土地建案即無上開法令之適用，則兩造於八十三年間所約定之契約目的即無法達成，而就上開建案，被告固有於八十三年十月二十七日提出申請，然已遭主管機關要求退回補正，此後即未再有依法補正之資料，並經被告於八十五年七月六日申請退費，顯見系爭建案已有「建築執照未能申請獲准」或「業經取消申請建築執照」之原因，自已無法取得建造執照，而本件被告係建築師，為申請建築執照之專業人士，受原告之託付處理系爭申請建照事宜，於主管機關要求補正後，未確實替原告處理相關事宜，致該建築執照未能核發下來，就該債務本旨未能確實履行，自應認有可歸責之原因；雖兩造復有達成協議，由被告於八十五年十二月七日再次掛號提出申請，然依上開說明，該次之申請掛號，已在「未實施容積管制地區綜合設計鼓勵辦法」廢止後始提出，依法就系爭建案自不法適用舊規定而得享有較高之容積率，亦即，兩造之契約目的，顯已無法達成。
㈢綜上所述，被告所為債務之履行並不完全，被告並有可歸責之原因，且因本件
兩造之契約目的自八十五年六月二十六日起，即已無法達成，故就系爭契約債務實已處於給付不能之狀態，揆諸上揭說明，原告依法解除兩造間之契約，洵屬有據，原告自得本於民法第二百五十九條第二款之規定，請求被告返還受領之金錢，並附加自受領時起之利息。
三、從而，原告於解除兩造之契約後，依民法第二百五十九條第二款之規定，請求被告返還其所受領之一千五百零三萬五千元，及自八十七年十二月二日起（按本件被告係於八十七年九月七日退費，依法自翌日起即應附加利息償還原告，然本件原告僅請求自八十七年十二月二日起算，自無不可）至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
四、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額，准許之。
陸、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 五 日
臺灣臺中地方法院民事第三庭~B法 官 李悌愷右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 五 日~B法院書記官