臺灣臺中地方法院民事判決 九十一年度重訴字第九四五號
原 告 寶元營造有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 宋永祥律師
陳芝荃律師戊○○被 告 交通部公路總局第二區養護工程處法定代理人 乙○○訴訟代理人 徐文宗 律師複 代理人 林雅儒 律師右當事人間請求給付工程款事件，於九十二年十一月十八日言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰陸拾陸萬壹仟參佰零壹元，及自民國九十一年八月二十二日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應將第一商業銀行虎尾分行，於民國八十八年七月十三日，所開立之履約保證金保證書（編號00000000號）一張，交還予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十四，餘由原告負擔。
本判決第一項、第二項原告勝訴部分，於原告以新台幣伍拾伍萬肆仟元為被告供擔保後，得為假執行；被告如以新台幣壹佰陸拾陸萬壹仟參佰零壹元，為原告預供擔保得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）一千二百二十三萬八千九百九十五元，及自起訴狀繕本送達被告翌日（即九十一年八月二十二日）起，至清償日止，按年息百分五計算之利息。
二、被告應將由第一商業銀行虎尾分行所開立之履約保證金保證書（於民國八十八年七月十三日開立，編號00000000號）一張，返還予原告，並向第一商業銀行虎尾分行為解除保證責任之意思表示。
三、原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告於八十八年六月三十日，得標承攬被告「投81線延長線與台14線50K銜接段工程」，契約總價為七千六百一十八萬元，工期為自被告通知日起五日內開工，三百六十日曆天完工，被告於八十八年七月三日，通知限原告於八十八年七月十四日前，繳納履約保證金九百一十四萬一千六百元，及差額保證金二千六百六十七萬八千四百元，合計三千五百八十二萬元，逾期以視為拋棄得標論處，原告即依通知交付以第一商業銀行虎尾分行為保證人之保證金保證書（編號00000000號，於八十八年七月十三日開立，保證期限自合約簽訂日起至公路局通知解除保證責任時止）一張予被告。兩造於八十八年七月十四日，簽訂工程合約書（下簡稱系爭契約），詎料原告正式進行標號P4、P5、P6、P7、P8橋墩沉箱之施工作業，完成P4、P5、P7、P8四公尺高結構體及P6八公尺高結構體，甫下沈水位四公尺，沉箱已無法下沈，始發覺系爭工程全程地質均為堅硬岩層，與系爭契約圖號SB-20地質鑽探柱狀圖所示：「除BH-1在EL377.5以下為石英砂岩外，於BH-2至BH-6占均為卵礫石夾中粗砂等」不符，而被告原設計開口沉箱工法，係無法於岩層進行，原告隨即將此施工障礙情形，向被告報告，並以八十九年二月十日寶元工字第０二一０號函申請停工。經被告通知原告及原設計地質鑽探之長鴻工程顧問公司（以下簡稱長鴻公司）於八十九年三月十日，在現場會勘後，為確認地質狀況，被告指示長鴻公司重新鑽孔，惟長鴻公司鑽孔時，原告發覺其將鋼管反覆拔起震動，取樣過程有異常舉動，立即向被告舉報，後由被告於八十九年五月二十日召開協調會，並於八十九年六月十六日再次至現場會勘，原告、被告及訴外人長鴻公司並協商作成協議結論：「（一）依八十九年五月二十日工務段召開之協調會結論辦理，加鑽三孔，位置擇定P4、P7、P1O沉箱旁。（二）長鴻顧問及寶元營造（即原告）同意由和協工程顧問（股有限公司）辦理鑽探，並承認其鑽探結果。（三）鑽探費用估計需二十一萬元，由長鴻顧問及寶元營造於八十九年六月十九日前，各開具二十一萬元即期支票，存放工務段。鑽探結果依結論（一）辦理。」。其後和協公司於八十九年七月十七日，完成鑽探鑑定，所提出之補充地質鑽探報告書顯示，除地質上層為沖積層外，以下即為以石英質砂岩為主之白冷層，及以硬頁岩和板岩為主之水長流層，P4孔五至十公尺為硬質砂岩，P7孔五點九公尺以下為硬質砂岩、頁岩、硬質細砂岩等，P10孔七點二至九點一公尺為硬質粗砂岩、九點一至十點五公尺為灰色細砂岩、十點五公尺以下為礫岩狀硬砂岩，由此可知系爭工地位址地質屬岩層，而非被告所提供資料之卵礫石夾中粗砂，且應為原告、被告及訴外人長鴻公司三方所承認無疑。惟被告竟於八十九年八月十八日協調會中，在已知系爭工程地質為岩層不適於原設計開口沉箱工法之情形下，對原告做出系爭工程不能停工，仍按原設計深度繼續施工之指示，於八十九年十月二十日協調會中，被告更違約做出指示請長鴻公司對於第二次委託和協公司辦理地質鑽探報告內容，在八十九年十月二十四日十七時前，向被告埔里工務段告知承認或不承認，並要求原告依合約規定程序提出書面資料辦理解除合約事宜，實違反前述三方於八十九年六月十六日之協議，原告遂以八十九年十一月六日寶元字第一一０二號函通知被告終止系爭契約，請求賠償已支出損失及解除銀行履約保證。後經原告向行政院公共工程委員會提出履約爭議調解申請，調處過程中確認系爭工程所在地質為岩層，無法依原開口沉箱工法施作，被告據此即無條件退還當初於委請和協公司鑑定時，原告所交予被告之保證票，然該調解方案中卻建議被告僅應給付原告未領工程款八十七萬零三百七十四元、沉箱鐵模製作費四十六萬二千九百五十八元，原告若同意此調解建議，被告應返還履約保證金，惟原告認與所受損害相差甚鉅，尚難同意，遂提起本件訴訟。
二、系爭工地地質為卵礫石層或岩層，足以影響系爭工程是否適於採用「開口沉箱工法」施作，本案被告即以系爭工地地質為卵礫石層，設計採用開口沉箱工法，惟依前述和協公司鑑定後所為補充地質鑽探報告書之建議：「（略）3、本工址橋墩以沉箱施作，並配合開炸，施工困難度高，且開挖範圍不易控制，易破壞現有地盤及影響周圍環境。4、可採用全套管鑽掘樁做為橋樑基準，但因岩層緊密，尚需考慮鑽掘及出土困難度。」，可知系爭工地地質屬岩層非卵礫石層，不適於以開口沉箱工法為基礎工程施工，被告提供不實地質資料及設計不適合之施工方式，屬影響系爭工程是否能依約進行之重大事項，茲述如下：
（一）沉箱基礎之施作方式，實務及學理上認為係適用於砂礫層、黏土層、砂質層等地質，並非適用於岩層：系爭工程屬公路橋樑施作工程，所重者乃橋樑之安全性，從系爭工程於招標發包前，即先委託長鴻公司進行地質鑽探可知，從被告一再慎重鑑定查明地質狀況，可知系爭工地地質對工程之重要性，且被告亦明知岩層地質不適用開口沉箱工法，否則何需反覆鑑定系爭工地地質。又據被告下屬單位埔里工務段八十九年七月十日二工埔字第０四八四五號函說明攔所載：「（略）二、經判閱補充地質鑽探報告書：P4自河床5m以下為硬質砂岩，P7自河床6m以下為硬質頁岩，P1O自河床10m以下為硬質砂岩。岩心單壓強度試驗達127kg/c㎡-370kg/c㎡，原設計沉箱施作，挖壓下沈應甚為困難，建議改為明挖基礎並依結構分析研議基礎、形式及進度。」，可確認系爭工地地質屬岩層，不適於以開口沉箱法作為基礎施作。另外，原告未終止系爭契約前，被告工程處處長乙○○曾於八十九年十月五日，邀約聯合報記者至系爭工地勘察，表示系爭工地地質實際為岩層，橋樑沉箱基礎不能施作，勢必要變更設計，並決定追加預算辦理重新設計發包，近日邀承包商解約，且要追究顧問公司責任，亦可知被告明知岩層地質不適於橋樑基礎開口沉箱工法之施作。
（二）被告引據系爭契約附件「施工說明書」中施工說明總則第2.5點及沉箱工程施工說明書第1.5點所載：「本局提供之地質資料，僅供包商參考之用。」、「沉箱下沈無論地質如何，下沈難易，悉照合約規定計價。」，並以單價分析表已編有少量炸藥，是原告不能以沉箱無法下沈推卸責任云云。惟依系爭契約第五條及前述施工說明書總則第2.4點有關契約之效力及優先順序之約定為：「
（一）本契約條款。（二）公路局工程投標須知及附件。（三）施工補充說明書。（四）設計圖。（五）公路工程施工說明書。」「（略）工程設計圖之規定與施工說明書不一致時，以設計圖為準。」，可知「施工補充說明書」及「設計圖」之效力優於施工說明書，而契約附件設計圖及施工補充說明書上，均無前述地質資料僅供承包商參考用，及沉箱下沈無論地質如何悉照合約規定計價之約定，自應以設計圖優先於施工說明書加以適用。再者，所謂「僅供參考」等語係被告用以規避責任之詞，對原告顯失公平，應不具效力，否則被告何須將地質分佈情形載明於契約附件之設計圖上，直接於契約書約明無論系爭工地之地質為岩層或卵礫石層或其他地質結構，均以開口沉箱工法施作系爭工地基礎即可。又依被告所引沉箱工程施工說明書第4.2點所載：「沉箱下沈未達設計深度，但沉箱底部已全部嵌入岩層，經穩定計算合格並報奉核准，無須繼續下沈，可先將岩面清理整齊，以備封底。如岩層表面有坡度，應將箱底處之岩面鑿平，使沉箱平正嵌入岩層內。」，可知沉箱下沈遇到地質為岩層，無須再下沈即可封底，即岩層地質不適於以沉箱工法施作基礎，而系爭工程之十五個沉箱之長度分為十五或二十三公尺，參前述和協公司鑑定報告所示，系爭工地自地表下五或七公尺為岩層，應技公會鑑定報告則為地表下四公尺、八點三公尺、五公尺以下均屬岩層，可知其中十五或二十三公尺沉箱尚未全部下沈，會有大部份沉箱露出於地表，在此情形實不能以沉箱工程施工說明書第4.2點方式施工，且沉箱工程施工說明書第4.2點之約定亦與其第1.5點所載：「沉箱下沈無論地質如何，下沈難易，悉照合約規定計價。」相杆格，足見被告對該沈箱施工施工說明書第1.5點解釋有誤。實則，系爭工程工法之設計既以卵礫石層地質為前提，前述所指「無論地質如何」應限卵礫石地質而言，即無論卵礫石粒徑粗細大小、下沈難易與否，承包商均不得請求加價，始合乎契約原意及誠信原則。依被告所附設計圖，系爭工地地質為卵礫石挾砂，依開口沉箱工法乃是將混凝土沉箱（底部有開口）先製作好，將之置於欲下沈之位置後，再於沉箱內開挖，倘偶遇大粒卵礫石或大橫木開挖不易時，即可使用少量炸藥配合使用，但在開挖遇到岩層後，如仍繼續使用炸藥開挖，則需使用大量炸藥，而反覆開炸將會影響沉箱內壁，因沉箱乃為橋樑之基礎，沉箱有損傷橋樑基礎將受嚴重影響，故沉箱工程施工說明書第3.2點約定：「非經工程司同意不得使用爆炸法或震動法」，可見岩層並不適於開口沉箱工法。兩造就系爭工地地質爭議時，原告曾主張前述契約效力優先適用之順序，被告明知此事，故於系爭工程另行發包時，即將前述免責文句加註於設計圖及施工補充說明書上，以將地質鑽探不實之責轉由新包商承擔，此乃新承包商未變更設計，違反一般技術成規仍以開口沉箱工法於岩層上施作橋樑基礎工程之因，但新包商轉以大量炸藥全程反覆開炸爆裂石塊同時會損及沉箱內璧，實質上已變更原設計之卵礫石挾砂以抓斗吊車直接抓取土石下沉之工法，由此亦足證原告稱岩層地質無法直接挖採抓取，非變更工法即無法施工之主張屬實。
（三）依被告所提八十九年五月二十日協調會會議記錄結論所載：「四、加鑽報告倘與原鑽探資料相符時，補充加鑽費用由承包商負擔，已停工期間不得辦理展延。」，反面解釋意即和協公司之鑽探報告與原鑽探資料不符時，則加鑽探費用應由長鴻公司負擔，已停工期間應予展延，是系爭工程之地質既經和協公司鑑定為岩層，與原鑽探資料不符，原告已停工期間自可辦理展延，且倘系爭工地地質不足影響系爭工程進行因事涉兩造違約與否，逾期扣款等重要情事，被告何肯應允原告展延工期達數月之久準此，足見系爭工地地質為何確屬重大。
三、系爭工程因可歸責於被告提供與現狀不符之地質鑽探資料致有延誤，原告依約終止系爭契約，洵屬有據，本案系爭契約既已經原告依法終止，且原告無法依約履行，係可歸責於被告之事由所致，並無系爭契約第十五條第二項之情事，故被告抗辯其有權終止系爭契約不合法。
四、本案系爭工程因可歸責於被告致無法完成，被告本自應賠償原告損失，惟系爭契約第十六條竟規定原告僅得依被告之投標須知補充說明書之規定請求補償，而不得提出任何要求。顯係以定型化契約限制原告行使權利，此為賠償限制，顯屬對原告不公平之約定，應屬無效，是原告所得請求損害賠償之範圍，當依民法相關規定，不受任何不當限制，且原告業已依約終止系爭契約，被告占有系爭保證書已法無法律上之原因，應返還予原告，茲就原告得向被告請求部分，分述如下：
（一）原告未領之工程款：八十七萬三千八百八十一元。原告業已完工部分經被告估驗尚有此部份未請款，此舷被告所不爭執，被告自應給付。
（二）沉箱鐵模製作費用：一百五十四萬三千一百九十五元。按沉箱鐵模之施作因設計條件不同，如道路等級不同、地質情形、橋墩間距及路（橋）寬等因素均有所不同，系爭工程所使用之沉箱鐵模，係依系爭工程設計圖由原告項訴外人威強企業有限公司所訂製，自有其特殊性，無法移作其他工程使用，現因可歸責被告事由終止系爭契約，其製作費用已無法由施工成本中攤銷，被告自應負賠償之責。而目前沉箱鐵模之殘餘價值，以其總重量四萬零九十一公斤，一公斤廢鐵市價三點五元計算，總計為十四萬一千零十九元。（計算式：3.5元x40291=0000000元，元以下四捨五入）
（三）印花費用、工寮建造費及接電費用：二十三萬八千三百四十元。原告承攬系爭工程支出印花稅費七萬二千五百五十元、原告進場施工支出搭建工寮、接水接電費用支出十七萬一千二百六十四元，此費用支出為承攬系爭工程之必要固定支出，契約單價並未列為計價項目，依工程慣例原告本應於全部工程利潤內自行吸收攤銷，然系爭工程原告實際施作比例，僅達契約金額百分之六點九，而後續未施工百分之九十三點一部分原告已另行發包，原告無法自利潤中合理攤銷此費用，依誠信原則被告應給付原告依未施作比例計算之必要固定支出損失。[計算式：（72550元+171264元）x93.1%x1.05（含稅）=238340 元]
（四）履約保證金保證書手續費：一百零七萬四千六百元。
１、原告承攬系爭工程每年需付保證金手續費三十五萬八千二百元，原告已支付三年份保證金手續費損失共一百零七萬四千六百元，原告除以被告債務不履行係可歸責於被告之事由，請求被告負損害賠償責任，被告應已該當侵權行為，原告亦得以民法第一百八十四條規定請求被告負損害賠償責任。
２、依系爭契約附件「公路局工程投標須知及附件」第四十二條第一項第三款及第二項約定：「契約簽訂後因本局原因延誤達六個月未能開工者，或開工後因本局原因至全部工程停工一次連續達六個月者，按下列規定辦理。凡以現金繳納差額保證金及履約保證金者，依週年利率百分之五計算之利息，計息起迄時間以訂約日起，計息至解約日為止。」、「如承包商願意依照原契約繼續承辦時，本局得保留各項保證金額百分之十，其餘得由承包商申請暫行退還（另主辦單位每六個月函洽承包商繼續承辦意願）。俟本局通知開（復）工之文到七日內繳回後再行開（復）工，否則以違約論處，取消本件工程承包權，並沒收該為退還部份之各項保證金。」，由前開約定意旨可知，所謂「計息至解約日止」係指被告應於解約日時退還履約保證金，方會以履約保證金計息至解約日止，而依第二項約定反面解釋，倘承包商未繼續承辦系爭工程時，即應由承包商（即原告）申請退還履約保證金無疑，則本案因可歸責於被告之原因致使原告無法繼續施工，進而終止系爭契約，且未繼續承辦系爭工程，並於終止契約時請求被告解除第一銀行之保證責任，又原告曾具函向第一商業銀行請求返還系爭工程契約終止後所繳之履約保證金手續費，惟第一銀行函覆拒絕原告之請求，其所持理由為：「（略）貴公司於八十八年七月十三日與本行訂立委任保證契約，就貴公司承攬之公路局第二區工程處代辦投八一線延長線與台十四線五０K銜接工程為履約保證，依委任契約條款二之六明訂：委任人應向本行支付保證手續費，另依本行出具之履約保證書條文三、本保證書有效期限為自簽訂上述工程契約之日起，至公路局通知本行解除本保證責任時為止。公路局並未解除本行保證責任。本行已善盡保證人之義務，貴公司既委任保證，自應支付保證手績費，貴公司請求返還所謂終止合約後之保證手續費，顯未合情理，礙難照辨，懇請諒察。」，故原告請求被告返還第一銀行虎尾分行所交付之履約保證金保證書並向第一銀行虎尾分行為解除保證責任之意思表示、賠償終止系爭契約後原告所支出履約保證金手續費，洵屬有理。
（五）派駐工地人員損失：五十四萬九千零八十元。停工期間原告派遣特殊技術人員包含工地主任一人（戊○○：每月薪資二萬四千元）、倉庫材料管理員一人（彭渙浞：每月薪資二萬二千一百六十元）、品管工程師一人（林恆毅：每月薪資一萬六千元），每月支出六萬二千一百六十元，於八十九年二月十日報告停工，至同年十一月六日終止契約止共計八個月零二十五天，應有損害五十四萬九千零八十元。依兩造契約所定，工地主任、及品管工程師乃必須具備者，而倉庫管理員則係駐在工地現場，看管進場材料，亦屬系爭工程施作所必須，然在系爭工程確定終止前，其等必須隨時待命以應繼續施作工程，系爭工程既因可歸責被告之事由致無法施作，原告請求此部份之積極損害，洵屬有據。又原告此部份費用之請求，係停工期間所為之支出，與被告就已完成工程部分估驗所計算之未領工程款無涉。
（六）試挖費損失：十萬五千五百二十五元。系爭工程於八十九年一月十二日至一月十四日發生沉箱無法下沉，原告以PC200型加長挖土機無法開挖，自八十九年一月二十五日至八十九年一月三十口改以PC3OO型加長臂大型挖土機逐孔試挖，仍無法開挖，原告因此增加支出PC200型加長臂挖土機及PC300型加長臂大型挖土機試挖損失二萬八千三百五十元及七萬七千一百七十五元，共十萬五千五百二十五元。又原告此部份請求係停工期間所為之支出，與被告就已完成工程部分估驗所計算之未領工程款無涉。
（七）大樑錨錐預付款損失：二十一萬八千四百元。錨錐乃用於橋樑大樑施作之用，於大樑彎紮鋼筋組模前，即需先行安裝兩端，故系爭工程開工時需先訂製，本案系爭工程因可歸責於被告事由，遲遲停工無法進行施工，甚而終止系爭契約，以致原告已支付之大樑錨錐定金二十一萬八千四百元被製作廠商沒收，此部份損失自應由被告負損害賠償責任。
（八）抽水費、鑽探費、鑑定費用損失：五十四萬四千零三十一元。因被告違反八十九年六月十六日，三方會勘後所作成長鴻顧問及寶元營造同意委由和協工程顧問辦理鑽探，並承認其鑽探結果之協議，片面採信長鴻公司說辭，更單方委請及採用台灣省土木技師公會有問題之90/03/20省土技字第０九０四號鑑定報告，並於九十年四月二十三日，函知已呈請第二區工程處終止契約，嚴重影響原告權益，原告不得不再委請中華民國應用地質技師公會重新鑽探鑑定，因此增加支出抽水費、鑽探費、鑑定費用共五十四萬四千零三十一元。
（九）原告因可歸責於被告致無法完成系爭工作所失利益：七百零九萬一千九百四十三元。契約總價為七千六百一十八萬元，扣除原告前已領取工程款四百三十八萬六千六百八十七元及前述未領工程款八十七萬三千八百八十一元，工程款餘額為七千零九十一萬九千四百三十二元，依八十九年度同業利潤標準淨利率為百分之十計算，原告所失利益（利潤）為七百零九萬一千九百四十三元。
五、對被告答辯之陳述：
（一）被告主張原告之損害賠償請求權、報酬請求權已罹於時效云云：惟本案原告於八十九年十一月六日發函終止系爭契約，九十年八月二十八日向行政院公共工程委員會提出調解申請，因調解方案被告賠償金額過低無法彌補原告損失，致原告無法接受，原告於九十一年七月十六日收受調解不成立證明書後，於法定不變十日期期內即九十一年七月二十三日，提起本件訴訟，依前開政府採購法及民事訴訟法規定，應視為原告自九十年八月二十八日聲請調解時已視為起訴，否則承攬公共工程之廠商，利用採購法前開規定進行調解，而調解程序曠日廢時，俟做出調解方案而承攬廠商未能同意時，斯時相關請求權已罹於時效，則將來承攬廠商孰敢利用政府採購法之調解救濟程序，如此實非政府採購法之原意至明，故本案原告所為損害賠償、工程款請求權時效並未消滅，被告所辯不足採。
（二）對於岩石強度之分類以國際岩石力學學會（簡稱ISRM）將岩石強度分類為七個等級（即R0極軟至R6極硬）為準，有中華民國應用地質技師公會全國聯合會鑑定報告所附鑑定岩石準則可證，非如土木技師公會所為鑑定如此草率籠統。且前開地質鑽探施工說明書所載，地質種類以抗壓強度大小約略區分為土壤層、卵礫石層（尚可細分）、軟岩層及硬岩層（尚可細分）四種，縱以平均單軸抗壓強度大於750kg/c㎡即屬某一等級硬岩層之定義，然抗壓強度小於750kg/c㎡者，也並非即為卵礫石，中問尚有軟岩層或其他硬岩層，土木技師公會鑑定報告竟以系爭工地鑽探之三點所得抗壓強度數據小於750kg/c㎡即為軟礫石，略過中間未達750kg/c ㎡之硬岩及軟岩層之判讀，其鑑定地質專業能力令人質疑。再者，被告自行委請土木技師公會鑑定，未依委請和協公司鑑定模式事前知會原告參與，過程中也未給予原告表達意見機會，土木技師公會更未前往系爭工地實際重新鑽探採樣，故其鑑定程序顯有瑕疵，準此可知土木技師公會鑑定報告有重大瑕疵不足取。
（三）原告自八十九年二月十日報請被告停工，係為被告所同意，且依前述八十九年五月二十日協調會會議記錄結論反面解釋，和協公司之鑽探報告與原鑽探資料不符時，則加鑽探費用應由長鴻公司負擔，已停工期間應予展延，是系爭工地地質既經和協公司鑑定為岩層，原告已停工期間自可辦理展延，原告依約停工亦屬有理。被告於八十九年七月和協公司提出鑑定報告確定系爭工地地質為岩層後，仍不變更工法，僅要求研討、確認及研判該鑽探報告，更要原告按原設計深度繼續施工，在系爭工地地質糾紛未徹底解決下，被告要求原告繼續施工顯然違約。另被告辯稱依前述系爭契約第十六條第三項，開工後因甲方（即被告）之原因致全部工程停工連續達六個月以上者，乙方（即原告）有契約終止權之約定，係指被告因用地取得、管線遷移等因素延遲六個月致無法讓原告開工之原因云云，顯有誤會，蓋遍查系爭契約全文並無被告所指情形。
（四）如上開見解不為鈞院所採，惟本件契約業經原告合法終止，除應按公路局投標須知及附件第四十三條辦理外，應類推適用該須知及附件第四十二條辦理，始符公平，則原告可向被告請求之範圍為：
１、前述已完成未領工程款部分：八十七萬三千八百八十一元。
２、履約保證費用一百零七萬四千六百元。
３、沈箱鐵模制作費一百五十四萬三千一百九十五元。
４、工寮建造費、接電、印花費用二十四萬千八百一十元。
參、證據：提出契約書影本、保證金保證書影本、設計圖說影本、現場會勘紀錄影本、公共工程調解建議影本、印花稅票影本、扣繳憑單影本、同業利潤標準表影本、預力端錨買賣合約書影本、調解申請書（節）影本、調解不成立證明書影本、現場鑑定岩石強度表影本、沉箱與樁基礎之設計（節）影本、剪報影本、施工說明書總則（節）影本、沉箱工程施工說明書影本、工程結算驗收證明書影本、第一銀行函影本、工程結算明細表影本、經濟部水利處第三河川局函影本、炸藥用量表影本、手續費繳納收據單影本、公路局工程投標須知及附件影本、估價單影本各一份，鑑定報告書節本、開標記錄影本、證明書正本、契約（節）影本各二份，寶元公司函影本、協調會議記錄影本、收據影本各三份、交通部公路總局第二區養護工程處埔里工務段函影本四份、發票影本五份及照片數份為證，聲請傳訊證人己○○。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、如受不利益判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、原告於八十六年六月三十日，以七千六百十八萬元得標系爭工程，動工後被告於八十九年二月十日，接獲原告來函稱：「因設計圖之鑽探柱狀圖與實際不符，無法下沈，倘要繼續下沈勢必使用炸藥，與當初投標時依設計圖之鑽探資科所估施工費相去甚遠，又因九二一地震附近建築已有大小不等毀損，若用炸藥必將承擔緊臨廟宇民房先前已毀損之責任。故請公路局儘速變更其他工法以利施工。」，同年二日十八日，被告下屬單位埔里工務段（下稱埔里工務段）即通知原設計顧問公司長鴻公司、原告（即承包商），並傳真工程處新工股、養護課派員於同年二月二十一日到現場會勘，長鴻公司也表示願加鑽一孔確認系爭工地地質。同年三月三日，埔里工務段函長鴻公司及原告於同年三月十日進行第二次現場會勘，業經埔工務段段長指示長鴻公司應儘速補充加鑽確定地質。同年三月三十一日至四月三日，長鴻公司與原告同意以P9附近加鑽一孔，同年五月四目，埔里工務段函報被告：「本段於八十九年二月二十八日會同承包商及本工程委託設計之工程顧問公司，現場勘查加鑽一孔確認。八十九年四月三日加鑽一孔至9M深，報告尚未送段，根據工程顧問公司敘述，仍為礫石層。惟承包商對加鑽取樣及結果仍持疑問。本段擬辦理第三者鑽探公司以地質振波探測，並加鑽一孔岩心取樣據以作為變更設計或維持原設計施工之依據，以達儘速復工。本工程因已停工近三個月，請工程處召開協調會，會集顧問公司及承包商商討解決之道。」，同年五月四日被告處函文：「因地質鑽探土質構造判定爭議，致原設計顧問公司及承包商產生爭議造成停工，沈箱施工停頓，請工務段積極協調解決以明責任。」，同年五月四日被告回函表示：「本工程因地質鑽探土質構造判定爭議，至原設計顧問公司長鴻公司及承包商寶元公司產生爭議，造成停工，沉箱施工停頓，埔里工務段應速積極協調解決以明責任。」，同年五月二十日，埔里工務段邀集各方召開協調，作成結論：「（一）由本段辦理補充加鑽三孔，地點由承包商及長鴻顧問有限公司選鑽孔位置。（二）發包後補充加鑽施工時，請承包商及長鴻工程顧問公司派員至現場會同監工，確保鑽探作業正確性。（三）加鑽報告結果倘與原鑽探資料不符時，補充加鑽費用由原設計工程顧問公司負擔。（四）加鑽報告結果倘與原鑽探資料相符時，補充加鑽費用由承包商負擔，巳停工期間不得辦理展延。
」，同年六月十二日被告績效考核小組函埔里工務段、原告及長鴻公司：「．．
．工程地質開挖後與設計不符案，定八十九年六月十六日召開協調會。」，同年六月十六日會議作成結論：「（一）依八十九年五月二十日工務段召開之協調會結論辦理加鑽三孔，位置P4、P7、P10沈箱旁。（二）長鴻公司及寶元營造同意委由和協工程顧問辦理鑽探，並承認其鑽探結果。（三）鑽探費用估需新台幣二十一萬元，由長鴻顧問及寶元營造於八十九年六月十九日前各開具二十一萬元即期支票存放工務段俟鑽探結果依結論（一）辦理。」，同年六月二十九日至七月十五日由和協公司辦理鑽探工作，同年七月三十一日埔里工務段將鑽探報告書送被告，擬請被告擇期通知長鴻公司及承包商召開協調會，同年七月三十一日被告回復：「（一）請通知顧問公司長鴻公司提出具體說明及解決辦法。（二）本處將邀集原顧問公司及承包商寶元營造公司協調。」，同年八月十八日被告召開協調會作成結論：「．．．（一）地質鑽探部分：（１）將第一、二次鑽探結果研討誤差原因。（２）請埔里工務段確認高程及地面資枓。（３）依鑽探相關規定檢討鑽探報告資料。（二）承包商部分：不能停工仍按原設計深度繼續施工，如有疑義以書面提出申請後再研議。」，同年被告再次召開協調會作成結論：「（一）長鴻工程顧問公司對於第二次委託和協工程顧問公司辦理地質鑽探報告內容，請在八十九年十月二十四日十七時前向公路○○○區○○○○○段告知承認或不承認。（二）承包商寶元營造有限公司因本工程橋墩基礎地質鑽探資料不實，沈箱無法下沈要求解除合約事宜，請依合約規定程序以書面資料向埔里工務段提出。」，同年十月二十日長鴻公司函被告：「和協工程技術顧問有限公司於八十九年七月提送之鑽探柱狀剖面圖及取樣圖片，按貴局編印之地質鑽探施工說明書規定並未具備岩盤之必要條件，故本公司研判仍應歸類為卵礫石層。」，八十九年十一月二十七日被告關於沉箱地質鑽探事宜處理召開協調會作成結論：「 (略)壹、工程顧問公司部份：（一）請埔里工務段於八十九年十一月二十九日前將第一、二、三次地質鑽探資料用柱狀圖繪示作比較分析。貳、承包商部份：由埔里工務段於八十九年十一月二十九日前協調承包商寶元營造公司，因施工進度嚴重落後，必須加派人工、機具等加緊趕工，有關施工進度部分，按工程契約相關規定辦理。於協調會後隨即以存證信函催辦承包商協調積極辦理趕工，並隨時並隨時追蹤進度，不得無限期停工。」，八十九年十二月五日埔里工務段召開趕工協調會，會中督促原告繼續施工，惟原告仍不願繼續施工，並表示無法繼續施工，要求終止契約，故被告依系爭契約第十五條約定終止契約，並辦理追究權責事宜。同年十二月七日被告函埔里工務段：「．．．關於長鴻顧問公司鑽探地質資料不符事宜擬委託律師自訴案，為求慎重，請委託公信單位判定鑽探結果以利後續司法作業。」，後經埔里工務段委託台灣省土木技師公會就長鴻公司及和協公司所作之地質鑽探報告書辦理地質研判，九十年三月二十日土木技師公會所提鑑定報告書結論認系爭工地地質為卵礫石層，合先說明。
二、縱原告主張為真實，但其在八十九年十一月六日，即已發函終止系爭契約並請求賠償，依前揭民法規定，原告之損害賠償請求權已罹逾時效。又原告主張其在八十九年十一月六日終止系爭契約，則其工程款請求權亦已罹於時效。又原告於起訴時自承兩造就有關工程地質在八十九年八月十八日協調會中，被告告知原告不能停工仍按原設計深度繼續施工為不當指示云云，縱認原告主張為真實，損害原因應在八十九年八月十八日，即已發生，惟原告於九十年八月十八日始向公共工程委員會申請調解，是其請求權已罹於時效。
三、再者，若認本案亦無時效適用問題，被告亦不負損害賠償之責，因本案工程糾紛實係原告低價搶標，並藉各種理由企圖停工拖延以達解約目的，非被告設計上有錯誤：
（一）系爭契約終止後，被告依原設計重新發包由清隆營造有限公司（下稱清隆公司）得標，清隆公司在沈箱作業中進度正常，其亦沿用原設計沉箱工法方式施工並未改變工法，所超出原預估炸藥量，清隆公司自行吸收不求加價，目前系爭工程已完成準備等待驗收，足證系爭工程原設計並無違誤，原告言明沈箱工法無法施工顯為脫卸責任之詞。
（二）原告在八十六年六月三十日以七千六百十八萬元得標系爭工程，與第二低標廠商標價為八千三百七十萬元相差七百五十二萬元，與被告在九十年九月六日第二次發包得標價八千九百三十萬亦差距一千三百十二萬元，而與原底價一億零二百八十五萬八千四百元，更相差二千六百六十七萬餘元，可知原告係低價搶標甚明。又系爭工程第一次發包時世泰營造之投標金額為八千四百八十九萬元、強生營造為八千七百六十六萬元、展華營造為八千三百七十萬元、宏儀營造為九千一百五十萬元、東岳營造為八千七百五十六萬元、清隆營造為九千九百三十萬元，慶裕營造為九千五百六十萬元、鉅壘營造為九千四百七十八萬元、寶元營造僅為七千六百一十八萬元，九家廠商扣除原告七千六百一十八萬元之投標價，其餘八家平均投標價為九千零六十二萬三千七百五十元，第二次發包時得標價為八千九百三十萬元，而投標之八家廠商平均投標價為九千九百八十五萬一千八百七十五元，故系爭工程得標價應介於九千零六百二十三千七五十元至九千九百八十五萬一千八百七十五元間，原告以七千六百八十萬元低價搶標不可能有利潤存在，工程係以總價決標，各項單價僅係參考而已，原告為低價搶標，將各項單價壓得過低，此從清隆營造工程契約單價比較即可知。且於工程開始原告即未申請炸藥，依沈箱工法施作在十五公尺深基礎，炸藥或多或少承包商必先備有一定量以供不時之用，由此亦可知原告實無心施作工程，至於清隆公司申請及使用多少炸藥，因非由被告提供，依契約規定由承包商自行申購管理，此乃經濟部礦物局所控管需用炸藥量，但此無法否定原告低價搶標之事實，是原告承攬系爭工程應無利潤可言。
（三）系爭工地地質既經公信單位土木工程技師公會判定鑽探結果為卵礫石地質，非原告所稱之岩層地質，故原告以被告設計錯誤造成工期延宕，原告可不負責云云，實不可採。且依系爭契約附件公路局工料分折表所指，不論地質如何，以每下沈M單位分析，而依系爭契約附件施工說明書中施工說明書總則第2點所載：「本局提供之地質資科，僅供承包商參考之用」，沈箱工程施工說明第1.5點亦載：「．．．沈箱下沈無論地質如何，下沈難易，悉照合約規定計價。」，而原告投標前應購買或擁有被告之公路工程施工說明書，是前開約定自有拘束原告之效力，既約定無論地質知何下沈難易悉照合約規定計價，依系爭工程投標時附有之單價分析表，並將各節沈箱以每四公尺為一小段加以分析，原設計0-4M單價分析係按平質地質分析故無炸藥編列，4-8M以下則為考量可能過大孤石或橫木難下沈故編有少量炸藥用量，系爭契約內亦有附訂有沈箱需用炸藥之數量，原告均已加蓋印章已知需用炸藥，自應考量沈箱下沈難易並配合適量炸藥施作，是其自難持沈箱無法下沈而得脫卸責任。且原告自開工後並無向被告辦理炸藥申購，亦足證原告係無意願施作而非不能施作。又原告自八十八年十一月十八日進場施工，八十九年二月一日即因原告停工，而使系爭工程施工僅二個月即整個工程停頓，期間雖有地質爭議，但被告於八十九年二月一日召開協調會已作成結論，指示原告不能停工仍按原設計深度繼續施工，如有疑義以書面提出申請後再研議。惟原告均置之不理未進場施工，被告不得已於八十九年十二月五日召開工程協調會，據系爭契約第十五條第二項第二款：「乙方（即原告）逾規定期限尚未開工，或開工後工程進度遲緩，作輟無常，其進度較預定進度落後達百分之三十以上者，經發函通知乙方限期改善後，逾期仍未改善者」之約定終止系爭契約，是系爭工程不能繼續施工全係原告之責。而被告為求釐清究竟係原告或長鴻公司之責任，委託台灣省土木技師公會對系爭工地地質重新評估，結論與原告主張不同，亦可知系爭工程顯係可歸責於原告之事由至不能如期完工，被告依約定終止契約並重新發包並無不法。原告雖另委請中華民國應用地質技師公會全國聯合會重新鑑定，惟係於八十九年十二月五日被告終止契約後所為，而被告函文埔里工務段僅係確定橋墩鑽探位置為P4、P7 、P8三處橋墩側，並非同意由該公會重新鑑定。
（四）原告稱其自八十九年二月二十一日，停工後六個月仍無法復工，要求被告賠償所提損失，惟依契約第十六條第三項約定：「開工後因甲方（即被告）之原因致全部工程停工連續達六個月以上者。」，係指被告因用地取得、管線遷移等因素延宕六個月致無法讓原告開工之原因，惟本案並非上開因素而停工，從而原告不可因沈箱作業碰到岩層造成施工困難即自行停工，縱遇岩層理，依系爭契約附件沈箱施工說明書所載：「沈箱下沈未達設計深度，但沈箱底部已全部崁入岩層，經穩定計算合格並報奉核准，... 可停止繼續下沈。」，故在施工中縱遇不確定因素，仍須繼續施工。
四、有關系爭工地地質之說明：
（一）原告以開口沈箱設計原則作為系爭工程之施工方式，係依據訴外人長鴻公司所作地質鑽探報告認系爭工地地質為卵礫石層而設計，並無原告所述不適用云云。且在發生九二一地震後，交通部頒佈新規範，要求所有橋樑之耐震係數需重新檢討，故被告指示長鴻公司重新檢核應力，而當時沈箱僅完成六處四公尺深，皆未下沈至設計深度十五公尺，並無衝突或不當之處。
（二）針對和協顧問公司重新鑽探結果：長鴻公司對鑽探取樣方式並無意見，但對鑽探報告內容提出異議，其引據公路局地質鑽探施工說明書規範，認系爭工地地質並未具判斷為岩盤之條件，故長鴻公司研判系爭地層仍應歸類為卵礫石層。被告為審慎起見委託台灣省土木技師公會就長鴻公司及和協公司二者所作地質鑽探報告書辦理卵礫石或岩層研判，九十年三月二十日完成鑑定報告書為軟礫石地層，已如前述，惟原告以台灣省土木技師公會鑑定報告中之判定已逾八個月後才作RQD判斷，已違背RQD取樣記錄基本原則，實則土木技師公會係根據該二者已完成之鑽探報告書所載RQD值、柱狀圖、所附取心照片及留存工務段之岩心箱參考作為研判，與時間長短並無關係。又和協公司報告書地質柱狀圖地質情形欄內所言為硬岩，惟其單軸壓縮試驗qu值為126.8kg/c㎡，而土木技師公會鑑定報告書僅敘明依公路工程施工說明書qo值小於750kg/c㎡非層硬岩，然並非依此即判斷為卵礫石層。
五、退步言，如認被告須負賠償責任，而本案既經公共工程委員會調解以八十七萬三千八百八十一元達成賠償金額之合意，並經原告確認，有結算明細表可證，是超出此部分之請求無理由。
（一）履約保證金手續費：被告重新發包因而增加支出之損害，自得向原告求償，是原告不得請求被告返還履約保證金，合先說明。且原告既主張在八十九年十一月六日即終止系爭契約，而系爭契約係在八十八年七月十四日成立，是其自可向保證銀行取回未到期之手續費，原告此部分請求自有不當。另原告於八十八年七月十三日與第一商業銀行虎尾分行訂立委任契約，委任該分行就原告所承攬被告之系爭工程負履約保證責任，是就原、被告與第一銀行虎尾分行間之法律關係為：⑴原告與第一銀行虎尾分行間有委任法律關係存在。⑵第一銀行虎尾分行與被告間有保證法律關係存在。按民法第五百四十九條第一項規定：「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。」，原告主張八十九年十一月六目發函向被告終止系爭契約，於斯時原告得併向第一銀行虎尾分行終止委住契約，無須再向第一銀行虎尾分行繳納保證手續費，此與被告究否解除第一銀行虎尾分行保證責任實係二事，是原告未向第一銀行虎尾分行終止委任契約，而仍繼續繳納保證手續費，自與被告無涉，故原告請求被告賠償終止系爭契約後所支付之保證金手續費，渠屬無據。
（二）原告係屬低價搶標，是其不可能有利潤。
（三）原告之沈箱鐵模尚保有其所有權應可移作他用，是此部分請求無理由。且系爭工程設計關於軀體模板之製作原以台板（即木製）為之，原告所製作之鐵製沉箱非屬原定契約工程施工項目，於系爭契約終止後為利工程結算，並未另列新項目而直接併入軀體模板（台板)製作項目計之，有結算明細表及工程數量計算表可證，故沉箱鐵模費用部分被告已與原告結算並付清，原告重複請求無理由。
（四）原告九十年五月六日另委請中華民國應用地質技師公會重新鑑定，鑑定費用五十四萬四千零三十一元部分：原告既主張係依和協公司鑑定結果終止系爭契約，則其請求被告給付此部份鑑定費用應無理由。
（五）試挖費應包括在契約終止前未領工程款部分，是此部分不得請求。
（六）派駐工地人員損失五十四萬九千零八十元部分：屬未領工程款部分，不得重複請求。
參、證據：提出寶元公司八十九年二月十日函、公路○○○區○○○○里○○段電話傳真請示單、交通部公路○○○區○○○○里○○段簡函表、八十九年五月二十日會議記錄、開會通知單、會勘紀錄、八十九年八月十八日協調會會議記錄、八十九年十月二十日協調會會議記錄、長鴻公司函、八十九年十一月二十七日協調會會議記錄、八十九年十二月五日趕工協調會會議記錄、台灣省土木技師公會函、工程估驗計價表影本、工程驗收證明影本、會算結算明細表影本、施工補充說明書影本（節錄）、契約書影本：結算明細表影本、工程數量計算表影本各一份，施工預算書影本（節錄）二份，公路○○○區○○○○里○○段函四份及照片一份為證，聲請傳問證人甲○○、丁○○。
理 由
一、原告起訴主張：原告於八十八年六月三十日，得標承攬被告「投81線延長線與台14線50K銜接段工程」，契約總價為七千六百一十八萬元，工期為自被告通知日起五日內開工，三百六十日曆天完工，被告於八十八年七月三日通知限原告於八十八年七月十四日前，繳納履約保證金九百一十四萬一千六百元，及差額保證金二千六百六十七萬八千四百元，合計三千五百八十二萬元，逾期以視為拋棄得標論處，原告即依通知交付以第一商業銀行虎尾分行為保證人之保證金保證書（於八十八年七月二十日開立，保證期限自合約簽訂日起至公路局通知解除保證責任時止）予被告，保證期限自合約簽訂日起，至通知解除保證責任時止。兩造於八十八年七月十四日簽訂工程合約書，其後原告正式進行橋墩沉箱之施工作業，完成部分結構體，甫下沈水位四公尺，沉箱已無法下沈，始發覺系爭工程全程地質均為堅硬岩層，與系爭契約圖號SB-20地質鑽探柱狀圖所示：「除BH-1在EL377.5以下為石英砂岩外，於BH-2至BH-6占均為卵礫石夾中粗砂等」不符，而被告原設計開口沉箱工法，係無法於岩層進行，原告隨即將此施工障礙情形向被告報告，並以八十九年二月十日寶元工字第０二一０號函申請經被告同意停工。後經探勘確認系爭工地地質屬岩層而非被告所提供資料之卵礫石夾中粗砂，惟被告竟於八十九年八月十八日協調會中，在已知系爭工程地質為岩層不適於原設計開口沉箱工法之情形下，對原告做出系爭工程不能停工，仍按原設計深度繼續施工之指示，更於於八十九年十月二十日協調會中，並要求原告依合約規定程序提出書面資料辦理解除合約事宜，原告遂以八十九年十一月六日寶元字第一一０二號函通知被告終止系爭契約，並依法起訴請求被告給付如聲明所示已完成工程之報酬、賠償已支出損失及交還保證書與解除銀行履約保證等語。被告則以：系爭工程施工位址所在之地質為卵礫石層，並非原告所主張之岩層，所施工工法設計沒有不當，況依契約附件公路局工料分析表所指，不論地質如何，以每下沈公尺單位分析，而依系爭契約附件施工說明書中施工說明書總則第2點所載：「本局提供之地質資料，僅供承包商參考之用」，是縱使地質與所附說明不同，原告仍應依約施工，原告無故停工，要求終止契約，故被告依系爭契約第十五條約定終止契約，並辦理追究權責事宜。退步而言，縱使原告終止契約有理由，得請求賠償及報酬，依契約約定請求，且其請求權已消滅時效完成，被告得拒絕給付等語置辯。
二、原告主張其於前述揭時日，向被告標得「投81線延長線與台14線50K銜接段工程」，並訂立契約，且依約交付履約保證金保證書一張予被告等事實，為被告所不爭執，並有契約書一份、保證金保證書一份在卷可參，自信為真實。又原告主張系爭工程開工後因被告之原因，致全部工程停工一次連續達六個月之情事，原告得終止系爭契約，惟此被告所否認，是本件兩造首先應予審酌者為，系爭工程是否有「開工後因被告之原因致全部工程停工一次連續達六個月」之情事。經查：
（一）本件原告主張簽訂工程合約後，原告正式進行標號P4、P5、P6、P7、P8橋墩沉箱之施工作業，完成P4、P5、P7、P8四公尺高結構體及P6八公尺高結構體，甫下沈水位四公尺，沉箱已無法下沈，發覺系爭工程全程地質均為堅硬岩層，與系爭契約圖號SB-20地質鑽探柱狀圖所示：「除BH-1在EL377.5以下為石英砂岩外，於BH-2至BH-6占均為卵礫石夾中粗砂等」不符，因被告設計之工法為開口沉箱工法，係無法於岩層進行，原告隨即將此施工障礙情形向被告報告，並以八十九年二月十日寶元工字第０二一０號函申請停工，後經被告通知原告及原設計鑽探之長鴻公司於八十九年三月十日，在現場會勘後，為確認地質狀況，被告指示長鴻公司重新鑽孔，惟長鴻公司鑽孔時，原告發覺取樣過程有異常舉動，經向被告舉報，後由被告於八十九年五月二十日召開協調會，並於八十九年六月十六日再次至現場會勘，原告、被告及訴外人長鴻公司並協商作成協議結論：「（一）依八十九年五月二十日工務段召開之協調會結論辦理，加鑽三孔，位置擇定P4、P7、P1O沉箱旁。（二）長鴻公司及原告同意由和協公司辦理鑽探，並承認其鑽探結果。（三）鑽探費用估計需二十一萬元，由長鴻公司及原告於八十九年六月十九日前，各開具二十一萬元即期支票存放工務段。鑽探結果依結論（一）辦理。」。其後和協公司於八十九年七月十七日，完成鑽探鑑定，所提出之補充地質鑽探報告書顯示除地質上層為沖積層外，以下即為以石英質砂岩為主之白冷層，及以硬頁岩和板岩為主之水長流層，P4孔五至十公尺為硬質砂岩，P7孔五點九公尺以下為硬質砂岩、頁岩、硬質細砂岩等，P10 孔七點二至九點一公尺為硬質粗砂岩、九點一至十點五公尺為灰色細砂岩、十點五公尺以下為礫岩狀硬砂岩。惟被告仍於八十九年八月十八日協調會中，對原告做出系爭工程不能停工，仍按原設計深度繼續施工之指示，於八十九年十月二十日協調會中，被告亦指示請長鴻公司對於第二次委託和協公司辦理地質鑽探報告內容，在八十九年十月二十四日十七時前，向被告埔里工務段告知承認或不承認，並要求原告依合約規定程序提出書面資料辦理解除合約事宜，原告遂以八十九年十一月六日寶元字第一一０二號函通知被告終止系爭契約，請求賠償已支出損失，及請求解除銀行履約保證等情，為被告所不爭執，並有原告所提出設計圖說（即地質鑽探柱狀圖）影本一份、現場會勘紀錄影本一份、鑑定報告書節本二份、寶元公司函影本三份、協調會議記錄影本三份在卷可參，自堪信為真實。
（二）雖被告辯稱：系爭工程所在之地質非屬岩層，縱屬岩層惟契約載明該地質報告僅供參考，亦無礙原告之施工工法，原告無停工之理由云云，惟查：
１、原告主張系爭工程工址所在之地質，確屬岩層，除提出前述和協公司所為之鑑定報告書為證外，證人己○○（即上開鑑定之執行人）：「我有參與系爭地質判斷，鑽探的地質上層是卵礫石層，因為我們剛開始的話，會用機器打出來，如果是有沙土和石塊出來的話，那就是卵礫石層，如果經過判斷的話，我們再用旋轉鑽心取樣，我們當初鑽心的口徑只有五公分，所以取樣會比較差，而且岩層會比較破碎，我們研判是否是岩層，是根據我們的工程經驗，如果是卵礫石層的話水會比較混濁，如果是岩層的話，那水會比較清澈。當初去鑑定是由公路局委託，會同兩造前往會勘的，．．．，就現場的地質如果要用沈箱的工程是比較困難，應該要配合炸藥來做，如果軟礫石層的話可以，如果是岩層的話，那就要用開炸的方法。」等語，按證人己○○所為之鑑定，為兩造及訴外人長鴻公司共同選任會勘鑑定，顯見其專業為兩造及長鴻公司所信任，是其取樣鑑定結果，應為兩造及長鴻公司所採認，且兩造就此次鑑定費用，被告要求原告及長鴻公司相互簽發與鑑定費用同額支票，留存於被告之處，待鑑定後，如原告之主張有理，該鑑定費用應由原負責地質鑽探報告之長鴻公司負擔，反之則由原告負擔，而本次鑑定結果出爐後，原告已自被告處取回該擔保支票，該次費用由長鴻公司負責等情，為兩造所不爭執，是參諸上開負擔鑑定費用之事實，顯見被告及長鴻公司就該鑑定結果均已承認，否則被告何會要求長鴻公司負擔鑑定費用？是上開和協公司之鑑定，依理應作為兩造就系爭工程位址是否屬岩層爭議之重要判斷依據。再者，依上開鑑定報告業已明確指出系爭工程位址所在確屬岩層，該結論對兩造應有拘束力，是原告主張系爭工址在屬岩層而非工程圖說所載之卵礫石層，應屬可採。
２、又原告復於九十年五月六日至同年月二十三日，委託中華民國地質技師公會全國聯合會鑑定，而鑑定結論：p4地表四點二公尺至二十公尺為岩層且屬白冷層、p7地表八點公尺至二十公尺為岩層且屬白冷層、p10地表以下五至二十尺為岩層且為白冷層，有該合會（九０）鑑字第九０００一號鑑定報告書一份在卷可參，且證人丁○○（即上開鑑定之執行者）到庭陳證：「判斷岩層的標準應該要從沉積構造來判斷，因為大塊石不會連續。我們接受委託時，有到現場去做會勘，第一次會勘的時候，有到沉箱的底部位置，有看到岩石出落，跟委託人委託項目有吻合，我們才會承接這件案子，如鑑定報告的履勘照片一樣，鑑定的結果如鑑定報告所載，根據的學理是在鑑定報告上已有載明，如果卵礫石層的話，應該是石頭和沙會在一起，我們的鑑定和鑑定報告第十六頁地層描述所載資料加以綜合判斷，鑽探的時候我有到現場，第十四頁之前是我們到現場就鑑定標的附近的地質條件調查，我們鑑定報告的第八頁至第十四頁的部分就是工址地質的調查，它的特性和鑽，取的岩心是有延續性，所以我們才會做這樣的判斷。」，更明原告主張系爭工程位址，處於岩層而非被告所提地質報告所載之卵礫石層，應屬可採。
３、至於原告所舉證人土木技師甲○○到庭結證：「我有參與系爭工程之鑑定，我認為這地質是屬於破碎的卵礫石層，這是公路局交給我們的，大概的情形如補充說明及鑑定說明所載，判定的依據在學理說明上有載明，我的資料是公路局鑽勘後再交給我的資料，因為系爭工程地質較特殊，可能鑽探的地方不太一樣，資料也會不太一樣。鑑定書上8.1點部分，是依照和協公司柱狀圖來判斷的，8.2部分是依照鑽探的岩心箱來做判斷，就地質技師公會的岩心鑽取圖片，我認為那也是卵礫石層，因為照片上連貫大塊石塊所造成的。大塊石也有可能
一、二公尺大，所以需要開炸才能施工。」云云，按證人甲○○並未會同兩造而實地取樣，僅依被告所交付之資料作判讀，其鑑定內容，自不足拘束原告，是尚難依其證言，即認系爭工程位址所在之地質非屬岩層。
（三）又被告雖謂系爭地質鑽探報告僅供施工參考之用，而非施工方法決定之關鍵，縱使施工地點之地質屬岩層，原告亦可依原來施工方法施工，原告無要求停工之權利云云。惟查：
１、系爭工地因原來鑽探地質研判為卵礫石層，乃設計採用「開口沉箱工法」施作，為兩造不爭執，按系爭工程於招標發包前，即先委託長鴻公司進行地質鑽探可知系爭工地位址之地質為何就施工之工法，應屬重要。且系爭工程經原告開挖基礎至地表下四公尺處時，發現其地質為岩層無法繼續向下開挖，報請被告處理後，被告先囑由長鴻公司重新鑽孔取樣，並委由和協公司鑑定，俟和協公司鑑定系爭工地地質為岩層，長鴻公司竟不顧約定提出異議，被告亦背棄三方協議，私下再委請土木技師公會重行鑑定，已如前述，從被告一再慎重鑑定查明地質狀況，可知系爭工地地質對工程之重要性，且被告亦明知岩層地質不適用開口沉箱工法，否則何需反覆鑑定系爭工地地質？
２、又依前述和協公司鑑定後所為補充地質鑽探報告書之建議：「（略）3、本工址橋墩以沉箱施作，並配合開炸，施工困難度高，且開挖範圍不易控制，易破壞現有地盤及影響周圍環境。4、可採用全套管鑽掘樁做為橋樑基準，但因岩層緊密，尚需考慮鑽掘及出土困難度。」，可知系爭工地地質屬岩層，而非卵礫石層，不適於以開口沉箱工法為基礎工程施工，是原告主張被告所提供之地質資料有誤，以致其設計之施工方法不符合施工位址地質之施工應屬採，是被告依錯誤地質資料，設計不適合之施工方式，自屬影響系爭工程是否能依約進行之重大事項。
３、再者，開口沉箱基礎之施作方式，實務及學理上認為係適用於砂礫層、黏土層、砂質層等地質（參原告所提附卷張嘉德先生編著：沉箱與樁基礎之設計資料），並非適用於岩層：且依原告所提被告下屬單位埔里工務段八十九年七月十日二工埔字第０四八四五號函說明攔所載：「（略）二、經判閱補充地質鑽探報告書：P4自河床5m以下為硬質砂岩，P7自河床6m以下為硬質頁岩，P1O自河床10m以下為硬質砂岩。岩心單壓強度試驗達127kg/c㎡-370kg/c㎡，原設計沉箱施作，挖壓下沈應甚為困難，建議改為明挖基礎並依結構分析研議基礎、形式及進度。」，可確認系爭工地地質屬岩層，不適於以開口沉箱法作為基礎施作。另外，原告主張未終止系爭契約前，被告工程處處長乙○○曾於八十九年十月五日，邀約聯合報記者至系爭工地勘察，表示系爭工地地質實際為岩層，橋樑沉箱基礎不能施作，勢必要變更設計，並決定追加預算辦理重新設計發包，近日邀承包商解約，且要追究顧問公司責任，為被告不爭執，並有簡報一份在可參，更明被告明知岩層地質不適於橋樑基礎開口沉箱工法之施作。
４、被告雖辯稱：依契約約定：「本局（被告）提供之地質資料，僅供包商參考之用。」、「沉箱下沈無論地質如何，下沈難易，悉照合約規定計價。」，並以單價分析表已編有少量炸藥，是原告不能以沉箱無法下沈推卸責任云云。惟依系爭契約第五條及前述施工說明書總則第2.4點有關契約之效力及優先順序之約定為：「（一）本契約條款。（二）公路局工程投標須知及附件。（三）施工補充說明書。（四）設計圖。（五）公路工程施工說明書。」「（略）工程設計圖之規定與施工說明書不一致時，以設計圖為準。」，可知「施工補充說明書」及「設計圖」之效力優於施工說明書，而契約附件設計圖及施工補充說明書上，均無前述地質資料僅供承包商參考用，及沉箱下沈無論地質如何悉照合約規定計價之約定，自應以設計圖優先於施工說明書加以適用。再者，系爭施工位址地質為本件工程工方法決定之重要因素，已說明如前，被告於契約施工說明書中，印記地質資料「僅供參考」等語，顯係被告用以規避責任之詞，對原告顯失公平，應不具拘效力，否則被告何須將地質分佈情形載明於契約附件之設計圖上，直接於契約書約明無論系爭工地之地質為岩層或卵礫石層或其他地質結構，均以開口沉箱工法施作系爭工地基礎即可。又依被告所提沉箱工程施工說明書第4.2點所載：「沉箱下沈未達設計深度，但沉箱底部已全部嵌入岩層，經穩定計算合格並報奉核准，無須繼續下沈，可先將岩面清理整齊，以備封底。如岩層表面有坡度，應將箱底處之岩面鑿平，使沉箱平正嵌入岩層內。」，可知沉箱下沈遇到地質為岩層，無須再下沈即可封底，即岩層地質不適於以沉箱工法施作基礎，而系爭工程之十五個沉箱之長度分為十五或二十三公尺，為被告所不爭執，參諸前述和協公司鑑定報告所示，系爭工地自地表下五或七公尺為岩層，應技公會鑑定報告則為地表下四公尺、八點三公尺、五公尺以下均屬岩層，可知其中十五或二十三公尺沉箱尚未全部下沈，會有大部份沉箱露出於地表，在此情形實不能以沉箱工程施工說明書第4.2點方式施工，且沉箱工程施工說明書第4.2點之約定亦與其第1.5點所載：「沉箱下沈無論地質如何，下沈難易，悉照合約規定計價。」相杆格，足見被告對該沈箱施工施工說明書第1.5點解釋有誤。實則，系爭工程工法之設計既以卵礫石層地質為前提，前述所指「無論地質如何」應限卵礫石地質而言，即無論卵礫石粒徑粗細大小、下沈難易與否，承包商均不得請求加價，始合乎契約原意及誠信原則。依被告所附設計圖，系爭工地地質為卵礫石挾砂，參諸前述原告所提附卷張嘉德先生編著：沉箱與樁基礎之設計資料，開口沉箱工法乃是將混凝土沉箱（底部有開口）先製作好，將之置於欲下沈之位置後，再於沉箱內開挖，倘偶遇大粒卵礫石或大橫木開挖不易時，即可使用少量炸藥配合使用，但在開挖遇到岩層後，如仍繼續使用炸藥開挖，則需使用大量炸藥，而反覆開炸將會影響沉箱內壁，因沉箱乃為橋樑之基礎，沉箱有損傷橋樑基礎將受嚴重影響，故卷附沉箱工程施工說明書第3.2點約定：「非經工程司同意不得使用爆炸法或震動法」，可見岩層並不適於開口沉箱工法。
５、依被告所提八十九年五月二十日協調會會議記錄結論所載：「四、加鑽報告倘與原鑽探資料相符時，補充加鑽費用由承包商負擔，已停工期間不得辦理展延。」，反面解釋意即和協公司之鑽探報告與原鑽探資料不符時，則加鑽探費用應由長鴻公司負擔，已停工期間應予展延，是系爭工程之地質既經和協公司鑑定為岩層，與原鑽探資料不符，原告已停工期間自可辦理展延，且倘系爭工地地質不足影響系爭工程進行，因事涉兩造違約與否，逾期扣款等重要情事，被告何肯應允原告展延工期達數月之久，準此，足見系爭工地地質為何確屬重大。
６、基上，本件於原告施工中發現系爭工地位址之地質，非屬被告所提地質報告所載之卵礫石層，而係屬岩層，原告因鑑於無法依原來施工方法施工，乃向被告表示現況，要求停工鑑定，此為被告所同意，並與原鑽探公司會同原告一起勘驗鑑定，且約定如原告所主張之事實為真，則鑑定費用應由長鴻公司負責等情事，顯見原告主張系爭工位址所在之地質為何，對原來設計之施工方法應有重大影響，否則被告何會同意原告停工，且大費周章再請專家鑑定？且原告主張依系爭契約附件工料分析表中有關沉箱下沉說明得知，沉箱設計僅及於可直接抓取之土層、沙礫層及軟岩層，而原告沉箱下沉之單價分析表所列施工項目之數量依比例，與工料分析表下沉沙礫石層完全相同之事實，復為被告不爭執，足證原告下沉單價係依據地質設計為卵礫石層而編列，但實際地質為岩層下沉，單價自將因施工項目之數量增加而大幅提高。再參諸和協公司鑑下結論之建議：「本工址位於白冷層、水長流層及沖積層之分界處，基地旁有眉源所層通，地層複雜。p4、P7孔位於沖刷深度約六公尺以內，P10孔位處山漥，疑沖刷達五公尺以上，本工址橋墩以沈箱施作，並配合開炸，施工困難高，且開挖不易控制，易破壞現有地盤及影響周圍環境，可採用全套管鑽掘樁做為橋樑基礎，但因岩盤緊密，尚需考慮鑽掘及出土之困難度。橋樑靠近陡硝山壁，可考慮改線。」，顯見原告如欲繼續執行原計之施工方法，必須使用爆炸工法所增加大量炸藥費用、加水費用及施工費用，且將耗費工時，若原告依沉箱施工說明書第3.2點約定，不使用爆炸法避免危及橋樑自身基礎結構安全，破壞週遭地質穩定性及民房構造物，另改以其他諸如打除工法，則所增加施工費用，及逾期天數，依系爭岩層之堅硬當以倍計，足證岩層地質設計以開口沉箱施工法之不適當，是原告主張被告原設計施方法之地質鑽探不實，以致原設計工法不當，原告誤信該施工方法而參與投標，如依原來設計施工方法，計算工期及依原投標金額施工，將對原告顯失公平之情事，應屬可採。再參諸，被告承辦系爭工程工務之埔里工務段，於研判補充地質鑽探報告後，亦向被告函表建議：經研判「補充地質鑽探報告書，原設計沈箱施作，挖壓下沈較為困難，建議改為明挖基礎，並依結構分析研議基礎型式及深度。」，有該工務段（八九）二工埔字第０四八五號簡函表一份在卷可參，是依被告實際承作系爭工程之工務單位，亦認原來地質鑽探之結果所設計之工法較不適當，而建議被告改採其他方法施工，足認原告主張原來地質報告有所誤判，是依該錯誤地質報告所設計之施工方法，顯屬不當，應非無據。
（四）依上所述，因被告於合約中所提之地質報告，顯示系爭工地位址為卵礫石層，因而契約內容之施工方法及經費均依該地質而編列，原告因相信該地質報告，認該施工方法合理而參與投標，但實際地質為岩層下沉，如依原設計施工，原告在施工日期因施工難為困難，將會延長，且施工成本因將使用大量炸藥而使費用參加，客觀上，原告向被告要求停工協商，本合情理，本件原告之停工，既係因被告於契約中所提之地質報告不正確所引起，顯係可歸責於被告之事由所致，且該期間已逾六個月，被告未能提適當方法決解，仍強令原告依原來施工方法施工，依兩造系爭契約第十六條第三項約定：「乙方（即原告）之終止契約權：甲方（即被告）如有左列情事之一者，乙方得請求終止契約，乙方因此所受損失按本局投標須知補說明書有關規定得請求甲方補償外，乙方不得提出任何要求。．．．（三）開工後因甲方之原因致全部工程停工一次連續達六個月者。」之約定，原告於八十九年十一月六日，向被告為終止兩造間承攬契約，為有理由。且系爭契約既經原告終止，被告辯稱契約係被告於八十九年十二月五日終止，實無可採。
三、又因可歸責於債務人之事由致債務不履行，債權人本得依據民法第二百二十六條、第二百十六條請求被告請求賠償履行利益（含所受損害，及所失利益），終止權之行使，亦不影響損害賠償之請求（民法第二百六十三條、第二百六十條參照），然查：依兩造系爭契約第十六條第三項約定：「乙方（即原告）之終止契約權：甲方（即被告）如有左列情事之一者，乙方得請求終止契約，乙方因此所受損失按本局投標須知補說明書有關規定得請求甲方補償外，乙方不得提出任何要求。．．．（三）開工後因甲方之原因致全部工程停工一次連續達六個月者。」，基於上開之約定，被告同意原告於開工後，如因被告之原因致全部工程停工一次連續達六個月者，原告得終止契約，然終止契約後，原告因此所受損失，按原告僅得依被告投標須知補充說明書有關規定，請求甲方補償外，乙方不得提出任何要求。又依系爭契約之附件即公路局工程投標須知及附件第四十三條規定：契約終止時下列規定辦理：（一）已做工程數量之計算：１、以本局計算數量或本局委託之學術、顧問機構所計算為準．．．（二）對承包商專為用於本工程之合格存料處理：１、由本局依契約單價分項價格核實給付。２、承包商認本局給價偏低，應於期限內運離工地，並自行負擔搬運費。（三）在取消契約後承包商對已完工工程仍應承擔契約規定之責任。」，另同附件第四十二條復規定：．．．
開工後因本局原因以致全部工程全部停工一次連續達六個月以上者，按下規定辦理：（一）承包商得要求解除契約，其所受損害得檢附具體證明資料請求本局核實補償（實為賠償之意），惟以下列項目為限：１、搭建本工程工資及倉庫費用（含水電費、電話費）。２、有關承辦本件工程之印花稅等稅金。３、凡以現金繳納差額保證金及履約保證金者，依週年利率百分之五計算利息，計息起迄時間，以約訂日起，計息至解約日為止。３、其他本局認為合理核實給付者。按本件契約將公路局工程投標須知及附件第四十二條規定之解除契約之要件，規定於終止契約之項目中，是原告如依契約第十六條取得終止權，並對被告為終止契約之意思表示，則原告除得依第四十三條，請求估驗已完成之工程款外，亦得類推適用第四十二條之規定，請求被告賠償損害，方屬合理，是原告得請求被告給付之項目應劃歸為：「系爭已施作部分」及「專用於本工程已到場之合格存料」與「搭建本工程工資及倉庫費用（含水電費、電話費）」、「有關承辦本件工程之印花稅等稅金」、「凡以現金繳納差額保證金及履約保證金者，依週年利率百分之五計算利息，計息起迄時間，以約訂日起，計息至解約日為止」、「、其他本局認為合理核實給付者。」等項目，是兩造就「因可歸責被告之事由，於開工後停工逾六月，而經原告終止契約」之本件事故，原告所得請求給付之金額項目，本有範圍約定之限制，是原告依雙方約定之終止事由，取得終止權並終止本件契約，當依雙方契約約定之賠償範圍請求之，而排除民法第二百二十六條、第二百十六條之適用。雖原告主張此一賠償條款之約定，有顯失公平之情事云云，惟查：
按原告因被告之因素以致停工，其就遲延之工期本無須負逾期之責任，且若有損失亦可請求賠償，然原告原無終止契約之權利，仍須以其所得標之金額完成工程，今兩造特別約定，如有上開停工情事，被告賦予原告終止契約之權利，並約定被告僅得依投標須知補充說明書有關規定請求被告補償外，不得再行請求損害賠償，無非是賦予原告裁量之權，使其自我評量，依原來得標之條件繼續履行契約，或取得終止權，行使約定賠償約定，於何種情形有利於己，由原告自由決定是否繼續履約，原告如欲依此條款享有終止契約之權利，則其依約則僅有依投標須知補說明書有關規定得請求被告賠償，不得再行為其他主張，如原告選擇繼續履約，則就延遲之工期須負責，且就其所受之損害本得請求賠償，基此條款之約定，原告是否行使終止權利，而同意使其求償範圍受限制，本由原告自由意志所決定，原告並未受迫而不得不採該解決方案，以終結兩造之契約紛爭，原告主張依契約享有該條款約定之終止權利，則應一併受該條款求償範圍之拘束，不得就該特別約定作割裂適用，主張依該特約取得終止權，惟就求償範圍主張不受該特別條款之拘束，原告主張此一條款，顯失公平，其得依該條款享有終止契約之權，惟不必受該條款所約定求償範圍之限制，顯不合理，是原告主張系爭契約條款約定原告終止契約得為求償之範圍，顯失公平，實無可採。
四、依上所述，本件原告固依契約特別條款取得終止之權利，且已行使，然原告得向被告請求給付之項亦劃限在（一）已做工程未給付報酬部分；（二）專為用於本工程之合格存料；（三）搭建本工程工資及倉庫費用（含水電費、電話費）；（四）有關承辦本件工程之印花稅等稅金。（五）凡以現金繳納差額保證金及履約保證金者，依週年利率百分之五計算利息，計息起迄時間，以約訂日起，計息至解約日為止；（六）其他被告應認為合理核實給付者等項。是依原告所請求之項目分別敘述如下：
（一）原告已完工未領之工程款：原告主張其已完成之工程部分，尚有八十七萬三千八百八十一元報酬，被告尚未給付，此部份為被告所不爭執，原告請求被告給付此一部分報酬，於法有據。
（二）沉箱鐵模製作費用：原告主張其為系爭工程製作而遺留現場沉箱鐵模四萬零九十一公斤，扣除該鐵模之剩餘價值，計受損一百五十四萬三千一百九十五元之事實，固據原告提出訴外人威強企業有限公司統發票二紙為證，且原告亦主張因各工程施作之設計條件不同，如道路等級不同、地質情形、橋墩間距及路（橋）寬等因素均有所不同，系爭工程所使用之沉箱鐵模，係依系爭工程設計圖所訂製，自有其特殊性，無法移作其他工程使用，現因可歸責被告事由終止系爭契約，其製作費用已無法由施工成本中攤銷，被告自應負賠償之責等語，按被告辯稱：系爭沉箱鐵模費用，業其估驗之工程款中給付云云，固未能舉實證以資證明，且前述卷附行政院公共工程委員會調解建議方案，亦建議被告以三成價款賠付原告沉箱鐵模製作費用，是被告辯稱：系爭沉箱鐵模費用業已給付原告，自不可採；惟按依前述，兩造既約定：原告專為用於本工程之合格存料，得經由被告依契約單價分項價格核實給付，惟如承包商認被告給價偏低，應於期限內運離工地，並自負運費。按本件系爭沉箱鐵模，業經行政院公共工程委員會審核因颱風受有相當損害，且提議由被告以四十六萬二千九百五十八元給付原告，惟為原告所拒絕，是該現場之沉箱鐵模，原告既不願將其所有權移歸被告，則該等模具之所有權仍為原告所有，原告有權搬移，依兩造上開損害賠償之特別約款，原告就該等模具，即不得再向被告主張賠償，是原告主張被告應賠付原告現場沉箱鐵模費用一百五十四萬三千一百九十五元，尚屬無據。
（三）印花費用、工寮建造費及接電費用：依前述原告搭建本工程工資及倉庫費用（含水電費、電話費）；及有關承辦本件工程之印花稅等稅金，於終止契約時得請求被告賠付，是原告主張其承攬系爭工程支出印花稅費七萬二千五百五十元、原告進場施工支出搭建工寮、接水接電費用支出十七萬一千二百六十四元，有原告所提印花票在卷可參，且為被告所不爭執，此費用支出為承攬系爭工程之必要固定支出，契約單價並未列為計價項目，依工程慣例原告本應於全部工程利潤內自行吸收攤銷，然系爭工程原告實際施作比例僅達契約金額百分之六點九，而後續未施工百分之九十三點一部分原告已另行發包，原告無法自利潤中合理攤銷此費用，被告應給付原告依未施作比例計算之必要固定支出損失。[計算式：（72550元+171264元）x93.1%x1.05（含稅）=238340元]，於法有據，應予准許。
（四）履約保證金保證書手續費：原告主張依卷附第一商業銀行虎尾分行所開予被告之履約保證金保證書第三條明定：「本保證書有效期限為自簽訂上述工程契約之日起，至公路局通知本行解除本保證責任時為止。」，是第一銀行與被告所定之保證書有效期限為簽訂工程契約日起至被告通知第一銀行解除保證責任時止，而非約定至兩造工程承攬關係消滅為止，與系爭契約曾否終止無涉，亦即縱系爭契約已因有契約第十五條第二項第四款之情形而終止，但如被告受有損害，例如系爭工程第二次重新招標與原告投標金額之差價損失，第一商業銀行仍須負保證人責任，此由被告向第一商業銀行請求支付原告應付之賠償金額一千三百一十二萬元云云可知，故被告未依約通知第一商業銀行解除保證責任前，被告與第一銀行問之保證契約關係仍屬存在。是自原告於八十九年十一月六日發函終止系爭契約時，同時請求被告返還履約保證書併解除第一銀行之保證責任時起，被告即應返還履約保證金保證書及解除第一銀行之保證責任，惟被告迄今置之不理，造成原告仍須向第一銀行繳付手續費，而原告承攬系爭工程每年需付保證金手續費三十五萬八千二百元，原告已支付三年份保證金手續費損失共一百零七萬四千六百元，原告除以被告債務不履行係可歸責於被告之事由，請求被告負損害賠償責任，被告應已該當侵權行為，原告亦得以民法第一百八十四條規定請求被告負損害賠償責任云云。惟查：依系爭契約附件「公路局工程投標須知及附件」第四十二條第一項第三款及第二項約定：「契約簽訂後因本局原因延誤達六個月未能開工者，或開工後因本局原因至全部工程停工一次連續達六個月者，按下列規定辦理。凡以現金繳納差額保證金及履約保證金者，依週年利率百分之五計算之利息，計息起迄時間以訂約日起，計息至解約日為止。」、「如承包商願意依照原契約繼續承辦時，本局得保留各項保證金額百分之十，其餘得由承包商申請暫行退還（另主辦單位每六個月函洽承包商繼續承辦意願）。俟本局通知開（復）工之文到七日內繳回後再行開（復）工，否則以違約論處，取消本件工程承包權，並沒收該為退還部份之各項保證金。」，由前開約定意旨可知，差額保證金及履約保證金，本係原告為擔保契約之履行，而應依約交予被告之現金，且於原告以現金交付時，因被告受領現金，有占有使用之利益，故契約約定原告終止契約時，應計息返還，反之，如原告未能以現金給付，經被告特別准許，得由原告委任銀行提出保證書予被告以代現金之交付，是於原告以保證書之交付，代替現金交付時，被告固受有擔保之利益，惟其並無收受使用保證金之實益，於此被告即無計息返還原告之義務，至於原告本應以現金交付被告之差額保證金及履約保證金，因原告無法提出現金交付被告以供擔保，而自行委任銀行出具保證書代替現金之交付，此係因原告無法交付現金作為擔保所致，如原告請求銀行出具保證書以免除現金擔保之義務所必須之花費，乃係因原告無法提出現金擔保所致，屬可歸責於原告之事由而支出之必要費用，就此兩造既約定僅於原告提出現金擔保時，被告方有計息予原告之義務，就原告如何取得保證金所支出之費用，被告並無負擔之約定，原告自不得就其無法提出現金，而要求銀行具保所支出之手續費用，請求被告賠償之權利，是原告此部分之請求，為無理由。
（五）停工期間派駐工地人員費用損失：原告主張依兩造契約所定，工地主任、及品管工程師乃必須具備者，而倉庫管理員則係駐在工地現場，看管進場材料，亦屬系爭工程施作所必須，然在系爭工程確定終止前，其等人員必須隨時待命守護現場，以應繼續施作工程等情事，為被告所不爭執，是停工期間原告基於契約應於見場配置工地主任、及品管工程師、倉庫管理員所支出之費，與前述印花費用、工寮建造費及接電費用等之支出，均屬履約完成工程必備費用，具有同一性質，是原告主張停工期間，其依約委派工地主任、品管工程師、倉庫管理員至現場所支出之費用，應由被告賠付，應屬合理。又原告主張停工期間，原告派遣特殊技術人員包含工地主任一人（戊○○：每月薪資二萬四千元）、倉庫材料管理員一人（彭渙浞：每月薪資二萬二千一百六十元）、品管工程師一人（林恆毅：每月薪資一萬六千元），每月支出六萬二千一百六十元，於八十九二月十日報告停工至同年十一月六日終止契約止共計八個月零二十五天，應有損害五十四萬九千零八十元，業據原告提出查文德、彭渙浞、林恆毅之扣繳憑單三份在卷可參，是原告請求被告給付此一部分款項，為有理由。又被告辯稱：原告此部份費用，業於估驗款中給付，惟被告未舉證以實其說，被告所辯尚無可採。
（六）試挖費損失：原告主張系爭工程於八十九年一月十二日至一月十四日，發生沉箱無法下沉，原告以PC200型加長挖土機無法開挖，自八十九年一月二十五日至八十九年一月三十口改以PC3OO型加長臂大型挖土機逐孔試挖，仍無法開挖，原告因此增加支出PC200型加長臂挖土機及PC300型加長臂大型挖土機試挖損失二萬八千三百五十元及七萬七千一百七十五元，共十萬五千五百二十五元，被告應予賠償云云。惟查：原告此部分之支出，係原告為證實其所主張之事實為真，所採取之取證措施，非屬兩造契約所定終止契約時，被告應為給付之項目，原告請求被告給付，於法無據，是原告請求被告賠付此十萬五千五百二十五元試挖費，為無理由。
（七）大樑錨錐預付款損失：原告主張大樑錨錐係於橋樑大樑施工之用，於大樑彎紮鋼筋組模前，即需先行安裝兩端，故系爭工程開工時需先訂製，本案系爭工程因可歸責於被告事由，遲遲停工無法進行施工，甚而終止系爭契約，以致原告已預付之大樑錨錐定金二十一萬八千四百元被製作廠商沒收，此部份損失自應由被告負損害賠償責任云云。惟查：系爭大樑錨錐屬施作工程之工具，本屬原告從事工程所必須之機械，原告於工程施作中訂製，或於施工前即擁有該機械與被告無關，且該機械非屬專用系爭工程施作而已，亦可適用其他工程之施作，是原告為擁有施工之器具，而訂製機械，該費用本應由原告負擔，此與原告是否續承作系爭工程無涉，原告就其預付款，因不願訂製而遭人沒收，顯屬可歸責於原告之事由，原告自不得向被告請求給付。是原告請求被告給付系爭大樑錨錐預付款二十一萬八千四百元，於法無據。
（八）抽水費、鑽探費、鑑定費用損失：原告主張因被告違反八十九年六月十六日，三方會勘後所作成長鴻顧問及寶元營造同意委由和協工程顧問辦理鑽探，並承認其鑽探結果之協議，片面採信長鴻公司說辭，更單方委請及採用台灣省土木技師公會有問題之九十年三月二十日省土技字第０九０四號鑑定報告，並於九十年四月二十三日，函知已呈請第二區工程處終止契約，嚴重影響原告權益，原告不得不再委請中華民國應用地質技師公會重新鑽探鑑定，因此增加支出抽水費、鑽探費、鑑定費用共五十四萬四千零三十一元，被告應給付此費用云云，惟查此部分費用，並不在兩造上開約定終止契約時，被告應給付之項目中，且上開抽水費、鑽探費、鑑定費用，是原告為加強證明其所主張系爭工程位址在為岩層地質，而自費委請他人鑑定之費用，此與被告無涉，是原告主張被告就上開抽水費、鑽探費、鑑定費用損失五十四萬四千零三十一元，依約應予給付，於法亦屬無據。
（九）原告因可歸責於被告致無法完成系爭工作所失利益部分：原告主張依本件契約總價為七千六百一十八萬元，扣除原告前已領取工程款四百三十八萬六千六百八十七元，及前述未領工程款八十七萬三千八百八十一元，工程款餘額為七千零九十一萬九千四百三十二元，依八十九年度同業利潤標準淨利率為百分之十計算，原告所失利益（利潤）為七百零九萬一千九百四十三元，被告對此應負損害賠償責任云云，惟查：兩造已就「因可歸責被告之事由，於開工後停工逾六月，而經原告終止契約」之本件事故，原告所得請求賠償之金額項目約定其範圍，原告依雙方約定之終止事由，終止本件契約，當應依雙方契約約定之賠償範圍請求之，而排除民法第二百二十六條、第二百十六條之適用。通觀雙方約定，並無「原告工程利潤損失」一項，故原告請求如按期開工原可獲得之利潤七百零九萬一千九百四十三元，即無理由，
（十）基上所述：本件原告終止契約後，依約得請求被告給付之金額為１、原告已完工未領之工程款：八十七萬三千八百八十一元。２、印花費用、工寮建造費及接電費用：二十三萬八千三百四十元。３、停工期間派駐工地人員費用：五十四萬九千零八十元，合計為一百六十六萬一千三百零一元。
五、又被告亦抗辯原告之上開損害賠償請求權、報酬請求權已罹於時效云云：按採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定外，準用民事訴訟法有關調解之規定。政府採購法第八十五條之一第三項定有明文。又依民事訴訟法第四百十九條第三項規定：「當事人聲請調解而不成立，如聲請人於調解不成立證明書送達後十日之不變期間內起訴者，視為自聲請調解時，已經起訴；其於送達前起訴者亦同。」。經查：本案原告於八十九年十一月六日，發函終止系爭契約，並於九十年八月二十八日，向行政院公共工程委員會提出調解申請，期間未逾一年，原告之請求權消滅時效中斷，自無時效完成之情事，後因原告認行政院公共工程委員會所提調解方案，被告賠償金額過低，無法彌補原告損失，致原告無法接受，原告於九十一年七月十六日收受調解不成立證明書後，於法定不變十日期間內，即於九十一年七月二十三日提起本訴訟等事實，為兩造所不爭執，並有調解申請書一份、公共工程委員會函一份、調解不成立證明書一份、起訴狀一份在卷可參，依前開政府採購法及民事訴訟法規定，應視為原告自九十年八月二十八日聲請調解時已視為起訴，否則承攬公共工程之廠商，利用採購法前開規定進行調解，而調解程序曠日廢時，俟做出調解方案而承攬廠商未能同意時，斯時相關請求權已罹於時效，則將來承攬廠商孰敢利用政府採購法之調解救濟程序，如此實非政府採購法之原意至明。故本案原告所主張損害賠償（短期時效為一年）、工程款請求權時效（時效為二年），於八十九年十一月六日終止契約後，得為請求之時日起算，至九十年八月二十八日起訴時，均未消滅時效完成，被告辯稱原告之請求權已罹時效，實不足採。
六、又本件原告於承包工程之初有交付第一商業銀行虎尾分行所開予之履約保證金保證書予原告之事實，此為原告所不爭，且有該保證書影本一份在卷可參，按系爭保證書係被告因無現金履行交付差額保證金及履約保證金，而委請為第一商業銀行虎尾分行所出具之保證書，用以代替保證金之交付，其用意乃在擔保契約履行期間，原告能依約完成工作，若有可歸責於原告之因素而未能完成工作，就其損害第一商業銀行虎尾分行則負最高限額之保證責任。是雖該證書第三條明定：「本保證書有效期限為自簽訂上述工程契約之日起，至公路局通知本行解除本保證責任時為止。」，然如於契約經原告終止，而原告對被告未負任何賠償責任時，該擔保債務之主債務根本未發生，此時原告即無再持有該保證書之法律原因，被告自應將該保證書返還原告，是原告請求被告將該保證書返還，於法自屬有據，是系爭承攬契約業經原告合法終止，且原告對被告無損害賠償之責任，該履約保證之責任，已無存在之必要，原告主張系爭承攬契約業已終止，且其對被告無損害賠償責任存在，被告已無占有系爭保證書之法律上原因，是原告主張依不當得利還請求權請求被告將該履約保證書交還原告，於法有據，應予准許。又系爭履約保證書係原告與第一商業銀行虎尾分行，雙方所約定之擔保契約，被告並非當事人，自難課以被告應對第一商業銀行虎尾分行通知解除保證責任之義務，且就系爭契約業經原告終止，而該擔保責任業已終了之事實，原告業已通知第一商業銀行虎尾分行，復為原告所自認，是第一商業銀行虎尾分行，既已知系爭保證書所載擔保責任已了，何須再課被告通知之義務，原告主張被告有向第一商業銀行虎尾分行通知擔保責任已解除之義務，尚無可採，原告請求被告應向第一商業銀行虎尾分行為解除系爭保證書所載擔保責任之意思表示，於法無據，應予駁回。
七、綜上所述，原告依據承攬契約所約定之報酬給付請求權，及終止契約後之損害賠償請求權法律關係，請求被告給付原告一百六十六萬一千三百零一元，及自起訴狀繕本送達翌日起（即九十年八月二十二日）起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬正當，應予准許；且依不當得利返還請求權，請求被告將主文第二項所示之保證書一張返還，於法有據，亦應予准許，至於原告逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與本案之結論，不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。
九、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予併駁回。
十、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項、第三項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十二 日
台灣台中地方法院民事第三庭~B法 官 王金洲右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十二 日~B法院書記官