臺灣臺中地方法院民事判決 九十二年度勞訴字第一四○號
原 告 丙○○訴訟代理人 張啟富 律師被 告 立衡營造有限公司法定代理人 戊○○被 告 宗泰工程有限公司法定代理人 己○○被 告 庚○○共 同訴訟代理人 廖健智 律師共 同複 代理人 黃銘煌 律師右當事人間請求職業災害損害賠償等事件，本院於民國九十四年二月十八日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣貳佰肆拾肆萬參仟伍佰參拾壹元，及被告宗泰工程有限公司自民國九十三年十一月三日起；被告庚○○、立衡營造有限公司就其中新臺幣陸拾伍萬伍仟肆佰肆拾玖元部分自民國九十二年十一月六日起，其中新臺幣壹佰柒拾捌萬捌仟零捌拾貳元部分自同年十二月三十一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之六十五，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣捌拾壹萬元為被告供擔保後得為假執行；但被告如以新臺幣貳佰肆拾肆萬參仟伍佰參拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按於「請求之基礎事實同一者」、「不甚礙被告之防禦及訴訟終結者」，原告得為訴之變更或追加；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款、第二項分別定有明文。本件被告陳稱被告立衡營造有限公司（下稱立衡公司）所承攬「行政院農業委員會農業試驗所土壤標本陳列及儲存館新建工程」中之泥作工程，原係分包予銘益工程行，嗣後該泥作工程再由己○○任負責人之宗泰工程有限公司（下稱宗泰公司）於民國（下同）九十年十一月二十九日承接施作，而後由宗泰公司將其中抿石子部分交由被告庚○○承作，亦即上揭「泥作工程」之承攬人應為宗泰公司而非己○○個人等語，為此，原告爰將「被告己○○」變更為「被告宗泰工程有限公司」，被告對原告此部分之變更追加並不為反對而為本案之言語辯論，核之首揭法條，原告之此部分訴之變更追加自屬合法；又本件原告起訴依勞動基準法第五十九條第一、二款之規定請求醫療費用及工資補償，請求被告連帶給付計六十五萬五千四百四十九元及其遲延利息，嗣後於九十二年十二月三十日準備狀中追加依勞動基準法第五十九條第三款、民法第一百八十四條第一、二項、第一百九十三條第一項、第一百九十五條第一項之規定，請求殘廢補償、勞動能力損害賠償、精神慰撫金等項目，請求被告連帶給付計四百二十五萬九千五百八十四元及其中部分之遲延利息，雖被告對原告此部分之追加不表同意，惟查原告於起訴狀中已提及「增加生活上需要之損害，被告應負補償責任」及其隨起訴狀所檢附之台中縣政府勞資爭議調解會議紀錄載明原告對被告主張之請求，已含「精神補（賠）償」、「殘廢補償」及「勞動能力減損賠償」等項目，合計七百九十九萬二千零一十八元，故堪認上開追加部分與原告起訴請求之基礎事實同一，且得認為不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，原告之此部分訴之變更追加應屬合法，原告嗣後又減縮為被告應連帶給付原告三百七十八萬九千五百八十四元，此為減縮應受判決事項之聲明，亦與民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之規定相符，均應予淮許，核先敘明。
二、本件原告本人及被告曾於九十二年十一月二十五日第一次行準備程序時，由受命法官諭知行爭點整理及協議簡化爭點程序，並臚列出二項爭點（詳該次爭點整理筆錄），原告訴訟代理人嗣後逾越爭點範圍，本於侵權行為之法律關係，追加請求損害賠償，被告因此主張原告應受爭點協議之拘束，其嗣後追加請求損害賠償應不合法云云。然按受命法官為闡明訴訟關係，得為整理並協議簡化爭點，當事人就其主張之爭點，經依第一項第三款或前項為協議者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第二百七十條之一第一、三項定有明文。查，在該次整理並協議簡化爭點之前，原告提出之起訴狀，僅表明依勞動基準法第五十九條第一、二款之規定，請求工資補償，並未具體主張依侵權行為之法律關係，請求損害賠償，且本件為整理並協議簡化爭點程序時，原告尚未委任訴訟代理人，而由原告本人為之，而原告本人乃一從事抿石子之工人，對於整理並協議簡化爭點程序之法律效果應未能充份知悉，若認原告應受該次爭點協議之拘束，顯然有失公平，故而被告主張原告應受爭點協議之拘束，其嗣後追加請求損害賠償應不合法云云，尚不足採，併予敘明。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、緣行政院農業委員會農業試驗所土壤標示陳列及儲存館新建工程，由被告立衡公司承攬，再發包予被告宗泰公司，被告宗泰公司再將其中泥作工程部分發包予被告庚○○，原告於九十年十二月二十日受僱於被告庚○○，並為其從事抿石子作業。詎於同年月二十五日下午四時許，原告於工作時因鷹架斷裂而由約一樓高處跌落，造成右跟骨骨折，隨即就醫，歷經多次手術及復健療程，至九十二年十月十三日經行政院衛生署台中醫院診斷右下肢萎縮、肌力下降、右蹠骨下關節活動受限，且已無好轉可能，因而審定原告右下肢遺存第十一級殘廢，另童綜合醫院九十二年十二月二十三日診斷證明書亦載明原告「‧‧‧因右下肢無力，無法久站及從事粗重工作及長時間工作，現已無法從事原有工作‧‧‧」。為此，原告爰依勞動基準法第五十九條第一、二、三款及同法第六十二條第一項規定請求被告連帶給付：⑴醫療費用四萬七千四百四十九元、⑵原領工資補償一百三十一萬二千元（原日薪三千元，原告同意以二千元計，乘以自九十年十二月二十六日起至九十二年十月十三日止共六五六日等於一百三十一萬二千元）、⑶殘廢補償四十八萬元（以日薪二千元計算職業災害所致第十一級殘廢之給付標準二四○日），以上合計一百八十三萬九千四百四十九元之職業災害補償。
二、另被告庚○○應注意依勞工安全衛生法第五條第一項第五款、第三項規定及勞工安全衛生法中央主管機關依第五條第三項授權訂定之勞工安全衛生設施規則第二百八十一條規定，架設安全網或提供安全帶等必要設備、措施，復無不能注意情事，竟疏於為之，導致原告於從事抿石子工作時自高處摔落致成傷殘，被告庚○○具備過失；被告立衡公司與內政部營建署間工程契約第十八條有關施工管理第一項『工地管理』第一款、同條第三項「工作安全與衛生」第一款及同條第八項第一款第二目之約定，被告立衡公司就其所承作新建工程之施工場所，仍應負有施工管理、勞工安全衛生維護之注意義務，然被告立衡公司疏未注意施工安全之防範、施設相關防護勞工安全之裝備，復疏未督令分包商被告宗泰公司、庚○○架設防止墜落之安全設備，致原告自高約三公尺之鷹架墬落，被告立衡公司應有過失；再依勞工安全衛生法第十七條及第十八條規定，被告立衡公司及宗泰公司疏未採行維護勞工安全、防止職業災害發生之必要措施，致發生系爭職業災害，是被告立衡公司及宗泰公司均有過失。原告爰依民法第一百八十四條第一、二項、第一百九十三條第一項、第一百九十五條第一項及第一百八十五條規定請求被告連帶給付：⑴醫療費用：四萬七千四百四十九元。⑵無法工作期間短少工作收入一百三十一萬二千元：原告自九十年十二月二十五日受傷起至九十二年十月十三日經審定右下肢遺存殘廢時止，其間原告除多次住院接受相關手術治療外，並持續接受門診治療，根本無法從事工作，因而受有減少工作收入一百三十一萬二千元之損害，計算式：原日薪三千元，原告同意以二千元計，乘以六五六日等於一百三十一萬二千元、⑶減少勞動能力之損害一百九十三萬零一百三十五元：自原告經審定遺存殘廢之翌日即九十二年十月十四日起至原告年滿六十歲退休時止尚有二十年，計受有一百九十三萬零一百三十五元之減少勞動能力損害，計算式： 33751 元（建築業泥水工之平均月薪）× 35% （勞動能力減少比例）× 12個月× 13.00000000 （20 年之年別單利 5% 複式霍夫曼係數）=0000000 元。
⑷慰撫金五十萬元。以上合計三百七十八萬九千五百八十四元之侵權行為損害賠償。
三、末按雇主依勞動基準法第五十九條規定給付之補償金額得抵充就同一事故所生損害之賠償金額，同法第六十條定有明文。故依上開請求權基礎原告所得請求賠償、補償之總額為三百七十八萬九千五百八十四元，扣減被告曾給付一萬元慰問金後，原告得請求被告連帶給付三百七十七萬九千五百八十四元。並聲明：㈠被告應連帶給付原告三百七十七萬九千五百八十四元，及其中六十五萬五千四百四十九元自起訴狀繕本送達翌日起、三百一十二萬四千一百三十五元自九十二年十二月三十一日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、本件原告主張其係受僱於被告庚○○，而庚○○為自然人非勞動基準法第二條第一項第二款所稱事業單位如公司、行號之為企業組織體，且由原告於本院九十二年十一月二十五日準備程序期日時陳稱其係在其舅舅訴外人鍾枝城處工作，是原告之雇主應係訴外人鍾枝城，而非被告庚○○；又原告與被告庚○○向為合夥人，乃同為被告宗泰公司之承攬人，是原告並非勞動基準法第二條第一項第一款所稱之勞工，原告並自行投保農民保險，致被告庚○○無從為原告加入勞保，故綜合上述情狀，原告與被告庚○○間並不存在僱傭契約。
二、依林新醫院（九十三）林醫仁字第一三三號函文，說明欄所示「以當時林君之Ｘ光判讀為：右跟骨骨折、粉碎性，惟沒有多大異位。林君若是能妥當處置，非必然會導致日後之殘廢。依林君之傷勢，若以一般情況，經石膏固定三個月骨折痊癒後，再作二週復健即可」，縱認被告等應給付醫療中不能工作期間之工資，原告亦僅能請求十四日。
三、復參原告受傷後曾因手術疏失，嗣又重新打鋼釘，原告並為圖領較高額之保險理賠，而至多家醫院診治並為妥善、細心、完整照料，又有不利復健之酗酒、釣魚等行為，是縱原告有殘廢之結果，亦非因遭受系爭職業災害所致，亦即系爭職業災害與殘廢結果間並無相當因果關係至明。縱認被告等應給付殘廢補償，惟勞動基準法第五十九條第三款所謂平均工資，依同法第二條第四款規定按工作日數計算者，認定平均工資最多僅能以日薪百分之六十計，此與原告擔任工程臨時工，非必日日均有工作之性質亦屬相同，是計算殘廢給付之平均工資最多僅為一千二百元，請求金額為二十八萬八千元。
四、原告遭受職業災害後，因大甲綜合醫院之手術失誤致傷勢加重，縱令現況確有減少勞動能力，惟因第三人行為之介入而使因果關係發生中斷，即便被告等應為本件職業災害所致原告之損害負擔賠償責任，其損害賠償額度亦應僅以有因果關係之部分為限，就此部分原告並應負擔舉證責任。況原告目前仍受僱於訴外人鍾新枝處，擔任工程臨時工，顯見其並未因職業災害之發生而減少勞動能力自明。原告雖提出營造業各業受雇員工平均薪資表，主張原告每月薪資以三萬三千七百五十一元為基準，惟查該表係以月薪計算，原告擔任工程臨時工，有工作可領取報酬，如無工作可能整月無薪資可領，是自不能以上開月薪作為計算減少勞動能力之依據。
五、原告至今仍擔任工程臨時工，薪資亦未因此減少，則其自未因職業災害受有精神上之痛苦，請求精神慰撫金顯無理由。
六、原告跌落之地點為其自己搭設之便利施工之踏板，且休養期間尚且飲酒作樂，致傷勢加劇，則其對本件職業災害之發生自屬有過失，被告等自得依民法第二百一十七條主張過失相抵，原告應負擔百分之七十之過失比例。
七、本件職業災害發生於00年00月000日，原告遲至九十二年十二月三十日始以準備書狀請求損害賠償，其請求權依民法第一百九十七條第一項規定已因二年間不行使而消滅；又民法第一百二十九條、一百三十三條規定所稱調解不以民事訴訟法所定之調解為限，凡其他法律有聲請調解或調處之規定，而在性質上應認為與起訴有同一效力者，均應包括在內，本件原告於起訴前依勞資爭議處理法規定聲請調解發生時效中斷之效力，惟因調解不成立而視為不中斷，時效繼續進行至九十二年十二月二十四日即已屆滿二年；雖原告主張於起訴狀內已提及被告就原告增加生活上需要之損害，應負賠償責任，惟查雖減少勞動能力與增加生活上需要之損害雖均基於侵權行為之法則為請求，惟請求項目不同，不能擴張解釋原告已主張減少勞動能力之損害賠償。
八、被告立衡公司就本工程原有投保工程保險，事故發生後被告等原欲為原告辦理保險理賠事宜，惟因原告堅持以其持有之醫療費用收據自行辦理國泰人壽之保險理賠，致無法辦理工程保險理賠，此部分之金額應予扣除；又原告曾因同一事故領取農保理賠，雖該保費並非被告等繳納，惟原告領取之報酬中既已包含保費，則其已領取之農保理賠，被告等應可主張扣除，否則原告豈非因同一事故受有超過醫療費用之不當得利等語資為抗辯。
九、並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
參、兩造不爭執之事實：
一、行政院農業委員會農業試驗所土壤標示陳列及儲存館新建工程，由被告立衡公司承攬，再發包予被告宗泰公司，被告宗泰公司再將其中泥作工程部分發包予被告庚○○，被告庚○○於九十年十二月二十日邀同原告為其從事抿石子作業，支付報酬每日三千元，原告於同年月二十五日下午四時許，在系爭工地現場從事抿石子工作時自高達約三公尺多之鷹架摔落致受傷。
二、原告醫療費用之金額為四萬七千四百四十九元。
三、兩造同意原告之原領工資以每日二千元計算。
四、庚○○曾於九十二年二月八日開立原證八關於其為了工程需要找了原告和其他工人至工地負責抿石子作業，約定以日薪三千元之證明書，自認本件抿石子工程係伊向宗泰公司承包。
五、被告所述之原告就診經過為真正。
六、兩造對證人甲○○、辛○○、乙○○、丁○○等人之證言，均不爭執。
七、兩造同意以童綜合醫院鑑定結果決定喪失勞動能力之比例。
肆、本件之爭點：
一、原告是否為勞動基準法上之勞工？其與被告庚○○間是否存在勞動基準法上之勞動契約？
二、原告依勞動基準法第五十九條第二款前段規定，請求給付工資補償是否有理由？
三、系爭職業災害與原告終成殘廢間有無因果關係？原告請求給付殘廢補償是否有理由？
四、原告依侵權行為之法則，所為賠償之請求是否已罹於二年之消滅時效？
五、原告有無減少勞動能力？系爭職業災害與勞動能力減少間有無相當因果關係？其減少勞動能力之賠償金額多少？
六、原告請求精神慰撫金是否有理由？其金額應以多少為合理？
七、被告就系爭職業災害補償及損害賠償之請求，可否依民法第二百一十七條之規定，主張過失相抵？
八、本件被告抗辯原告受領之農保給付應予扣除是否有理由？原告得向被告請求之金額為多少？
伍、本院之判斷：
一、按勞動基準法第二條第二款規定：「雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。」，則所謂「雇主」，並不以公司、行號之企業組織體為限，被告抗辯庚○○為自然人，非勞動基準法所謂之「雇主」云云，尚不足採。再按一般學理上認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：⒈人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⒉親自履行，不得使用代理人。⒊經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⒋納入雇主生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立（最高法院八十一年度台上字第三四七號判決意旨參照）。被告雖另辯稱本件工程係原告與被告庚○○共同向被告宗泰公司承攬泥作工程，故原告亦非被告之受僱人云云，然查本件依台中縣政府勞資爭議調解會議紀錄記載，資方即被告立衡公司與會代表林建城提及原告為本公司承作工程之「下二包」庚○○之員工，而庚○○之「上一包」為己○○（其意應指己○○所經營之宗泰公司）等語，另被告庚○○亦曾於九十二年二月八日出具證明書證明其乃因為工程進行期間人手不夠，所以為了配合工程需要，找了原告和幾個工人，到工地負責外部抿石作業，雙方事先口頭約定，以日薪三千元為薪資等語，此有台中縣政府勞資爭議調解會議紀錄（本院卷一第十三頁）及被告庚○○所立證明書（本院卷一第一四六頁）為證；被告庚○○並於九十三年二月三日到庭陳稱：這件事我找原告來幫忙，我給他一天二千多元，這工程我是向己○○（其意應指己○○所經營之宗泰公司）承包等語，則基上以觀，本件工程原告乃接受被告庚○○之指揮監督，為被告庚○○所承攬之抿石子工程提供勞動服務，並向被告庚○○支領薪資，自具有相當程度之從屬性，被告庚○○與原告間存在勞動契約，應無疑義。至原告雖曾於九十二年十一月二十五日準備程序期日陳稱：「‧‧‧我也有在我舅舅那邊作‧‧‧」等語，其意應僅在表達亦曾受僱於舅舅即訴外人鍾枝城，而非謂職業災害發生當時受僱於訴外人鍾枝城，尚無礙於其與被告庚○○間勞動契約之成立。故被告辯稱原告不具備人格從屬性、經濟上從屬性，並未納入被告庚○○生產組織體系中，不符合勞工特徵，原告非勞動基準法上所稱之勞工，應認原告係與被告庚○○同為被告宗泰公司之承攬人；且原告早已加入農保體系，任何雇主均無法為其加入勞保，被告庚○○無從為原告加保，則當發生職業災害時，被告庚○○無從藉勞工保險分擔補償責任，對被告庚○○自有不公，應認定兩造間不存在僱傭契約，原告非勞工云云，均不足採，應以原告主張其為勞動基準法上之勞工，其與被告庚○○間存在勞動基準法上之勞動契約為可信。
二、關於職業災害補償部分：按勞動基準法規範之勞動契約本即含括短期性之工作（勞動基準法第九條第一項參照），本件原告雖屬臨時工之性質，自仍有勞動基準法相關規定之適用。再按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：（一）勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規定。（二）勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。（三）勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定，勞動基準法第五十九條第一項定有明文。茲就原告請求職業災害補償之金額是否應予准許，分述如下：
㈠醫療費用補償：兩造均不爭執原告之醫療費用金額為四萬七千四百四十九元，是原告請求該金額之醫療費用補償自屬有據。
㈡原領工資補償：
⒈按勞工遭遇職業災害致傷殘，在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予
以補償，勞動基準法第五十九條第二款前段定有明文；而所謂「原領工資」係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資，勞動基準法施行細則第三十一條第一項前段並有明文；又所稱「勞工在醫療中不能工作」，係指勞工於職災醫療期間不能從事「勞動契約中所約定之工作」而言，行政院勞工委員會著有八十五年一月二十五日台勞動三字第一○○○一八號函、同年四月二十五日台勞動二字第一一二五二五號函及九十年一月十五日台九十勞資二字第○○○○七○三號函可資參照。
⒉原告主張其於九十年十二月二十五日因職業災害致右跟骨骨折，歷經多次住院及
手術，其後並於行政院衛生署豐原醫院、童綜合醫院及台中榮民總醫院接受復健療程，至九十二年十月十三日經行政院衛生署台中醫院診斷右下肢萎縮、肌力下降、右蹠骨下關節活動受限，且已無好轉可能，因而審定原告右下肢遺存殘廢，故請求九十年十二月二十六日起至九十二年十月十三日計六百五十六日原領工資補償一百三十一萬二千元（2000×656=0000000）等語，被告則以原告之工程預定二週內結束，故原告縱可請求也僅得請求十四日之工資補償等語。然查，兩造對於原告原領薪資以每日二千元計算並不爭執，故以上開不爭執之金額為準，而如前所述，原告請求工資補償，應以醫療中不能工作為限，並非以經主管機關審定殘廢日為基準，則原告以九十二年十月十三日行政院衛生署台中醫院診斷右下肢遺存障害之日為不能工作之截止日，尚屬無據。雖本院函詢林新醫院（九十三）林醫仁字第一三三號函文說明二所示，「依林君之傷勢，若以一般情況，經石膏固定三個月骨折痊癒後，再作二週復健即可」，然該醫院亦說明原告於九十年十二月二十五日急診處置後入院，但其當日尚未在該院作進一步之處置隨即轉院，上開說明乃依當時之Ｘ光判讀結果，是尚難僅以該醫院之說明為準據，本院參酌原告於起訴時乃請求九十年十二月二十六日至九十一年七月三日之原領工資補償，並提出台中榮民總醫院之診斷證明書為證，另證人丁○○亦曾到庭證稱：原告受傷後有跟其一起工作，大概一個月作七、八天，做的是磨石子之臨時工等語（見本院九十三年三月三十日準備程序筆錄），是斟酌上開情形，本院認原告因前揭職業災害治療而不能工作之期間，應僅為九十年十二月二十六日起至九十一年七月三日止，以此為計，原告所得請求之工資補償應為三十八萬元（計算式：（6+31+28+31+30+31+30+3=190）日×2000元=380000元），逾此之請求即屬無據。
㈢殘廢補償：
查原告因上開職業災害，造成右跟骨骨折，歷經多次手術及復健療程，至九十二年十月十三日經行政院衛生署台中醫院診斷右下肢萎縮、肌力下降、右蹠骨下關節活動受限，且已無好轉可能，因而審定原告右下肢遺存勞工保險殘廢給付標準表第一四三之三項之第十一級障害，此有該醫院農民健康保險殘廢診斷書及勞工保險局核定通知書各一份在卷可參。雖被告辯稱原告自陳其殘廢係因大甲李綜合醫院手術疏失所致、且係由於原告為圖領較高之保險理賠，而至多家醫院診治，並未妥善、細心、完整照料，更於治療復健期間與友人外出釣魚、喝酒，故而導致殘廢，而認職業災害與殘廢結果間無因果關係云云。然上情業為原告所否認，另證人甲○○、辛○○、乙○○曾到庭證稱：原告於復健期間曾與其喝酒、釣魚，平均一個月一次，喝的酒是偉士比，量不算多等語（見本院九十三年三月三十日準備程序筆錄），則參酌證人之證詞，原告於復健期間雖有與友人外出釣魚、喝酒之情事，然其情形尚屬合理正常之休閒活動，另本院函詢童綜合醫院關於原告之殘廢程度及喪失勞動能力比例等情，該醫院函覆：病患丙○○為一例右跟骨粉碎性骨折併發右距骨下關節變形及創傷性關節炎，已接受距骨下關節固定融合手術後，該等遺存之機能障害及關節活動受限，實屬第十一級殘障之「一下肢三大關節中有一大關節（足踝關節）遺存顯著運動障害者」。以此病症，鑑定喪失勞動能力，喪失比例就醫學及常理判斷，應為輕度殘障，勞動能力喪失比例約為35%。此有該醫院九十三年四月九日（93）童醫字第○三七四號函一份在卷可參（本院卷一第二九八頁），且雖林新醫院九十三年三月九日（九十三）林醫仁字第一三三號函文，說明欄所示「以當時林君之Ｘ光判讀為：右跟骨骨折、粉碎性，惟沒有多大異位。林君若是能妥當處置，非必然會導致日後之殘廢」，然該函覆內容僅謂「非必然會導致日後之殘廢」，並無排除導致殘廢之可能，自難遽執該林新醫院函，認定系爭職業災害與原告成殘廢間無因果關係。是被告上開辯稱原告之殘廢與本件職業災害並無因果關係云云，尚難採信。是依原告之殘廢等級為第一四三之三項，第十一等級，給付標準為一百六十日，依勞工保險條例第五十四條所定：「被保險人因職業傷害或罹患職業病，經治療終止後，如身體遺存障害，適合殘廢給付標準表規定之項目，並經保險人自設或特約醫院診斷為永久殘廢者，依同表規定之殘廢等級及給付標準，增給百分之五十，一次請領殘廢補償費。」「被保險人領取職業傷病給付期滿尚未痊癒，如身體遺存障害適合殘廢給付標準表規定之項目，並經保險人自設或特約醫院診斷為永不能復原者，得比照前項規定辦理。」，應加計百分之五十，以二百四十日計。至被告雖另辯稱依勞動基準法第二條第四款規定工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計，則此部分原告之平均工資僅能以日薪百分之六十計算云云，然上開規定乃在保障勞工依工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額，少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計，與本件之情形並不相同，被告此部分之辯解，顯有誤會。是依兩造合意原告之原領工資以日薪二千元計，則原告得請求之原領工資補償為四十八萬元（計算式2000X240 =480000），逾此部分之請求，則屬無據。
㈣被告另辯稱被告立衡公司就本工程原有投保工程保險，事故發生後被告等原欲為
原告辦理保險理賠事宜，惟因原告堅持以其持有之醫療費用收據自行辦理國泰人壽之保險理賠，致無法辦理工程保險理賠，此部分之金額應予扣除；又原告曾因同一事故領取農保理賠，雖該保費並非被告等繳納，惟原告領取之報酬中既已包含保費，則其已領取之農保理賠，被告等應可主張扣除，否則原告豈非因同一事故受有超過醫療費用之不當得利等語。惟查勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之，勞動基準法第五十九條第一項定有明文。則依該條之規定，雇主得主張抵充者，應以同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者為限，原告雖領有農民保險之殘廢給付五萬四千四百元，然農民保險條例並未設有在此情形下，雇主得主張抵充之規定，且依該條例第十二條規定其保險費，由被保險人負擔百分之三十，政府補助百分之七十，則本件雇主既未支付費用補償，自難將其利益歸於雇主而抵充扣除，且被告立衡公司未能辦理工程保險理賠之事由，業經原告否認，自難認係可歸責原告，被告主張扣除，並無所據。另按勞動基準法第五十九條之補償規定，係為保障勞工，加強勞雇關係，促進社會經濟發展之特別規定，同法第六十一條並規定該受領補償之權利不得抵銷，故該項補償應無民法第二百十七條所定過失相抵之適用（最高法院八十九年度台上字第一七八三號判決意旨參照），是被告主張過失相抵亦無所據。
㈤綜上所述，原告得請求之職業災害補償計為九十萬七千四百四十九元（即醫療費
用補償47449元+原領工資補償380000元+殘廢補償480000元=907449元），又兩造均不爭執應扣除原告已領取之慰問金一萬元，總計為八十九萬七千四百四十九元。
三、關於違反保護勞工相關規定侵權行為責任部分：㈠按民法第一百八十四條第二項規定之所謂法律，係指一切以保護他人為目的之法
律規範而言（最高法院九十二年度臺上字第二四０六號著有判決意旨參照）。則民法第四百八十三條之一、勞工安全衛生法、勞工安全衛生設施規則等規定，均屬保護勞工之相關規定，且依職業災害勞工保護法第七條規定，勞工因職業災害所致之損害，雇主應負賠償責任，但雇主能證明無過失者，不在此限，故於職業災害事件，雇主所負之賠償責任，乃屬推定過失責任，合先敘明。
㈡按受僱人服勞務其生命、身體、健康有受危害之虞者，僱用人應按其情形為必要
之預防；雇主對於防止有墜落﹑崩塌等之虞之作業場所引起之危害應有符合標準之必要安全衛生設備；雇主對於在高度二公尺以上之高處作業，勞工有墜落之虞者，應使勞工確實使用安全帶、安全帽及其他必要之防護具，前項規定經雇主採安全網等措施者，不在此限。民法第四百八十三條之一、勞工安全衛生法第五條第一項第五款、第三項規定及勞工安全衛生設施規則第二百八十一條規定分別定有明文。被告庚○○為原告之直接雇主應遵守上開規定，架設安全網或提供安全帶等必要設備、措施，復無不能注意情事，竟疏於為之，導致原告於從事抿石子工作時自高處摔落致成傷殘，被告庚○○自有過失。又被告立衡公司與內政部營建署間工程契約第十八條有關施工管理第一項『工地管理』第一款、同條第三項「工作安全與衛生」第一款及同條第八項第一款第二目之約定，就其所承作新建工程之施工場所，仍應負有施工管理、勞工安全衛生維護之注意義務，然被告立衡公司疏未注意施工安全之防範、施設相關防護勞工安全之裝備，復疏未督令分包商被告宗泰公司、庚○○架設防止墜落之安全設備，致原告自高約三公尺之鷹架墬落，被告立衡公司亦有過失。再按事業單位以其事業之全部或一部分交付承攬時，應於事前告知該承攬人有關其事業工作環境﹑危害因素暨本法及有關安全衛生規定應採取之措施。承攬人就其承攬之全部或一部分交付再承攬時，承攬人亦應依前項規定告知再承攬人；事業單位與承攬人﹑再承攬人分別僱用勞工共同作業時，為防止職業災害，原事業單位應採取左列必要措施：一設置協議組織，並指定工作場所負責人，擔任指揮及協調之工作。二工作之連繫與調整。三工作場所之巡視。四相關承攬事業間之安全衛生教育之指導及協助。五其他為防止職業災害之必要事項。事業單位分別交付二個以上承攬人共同作業而未參與共同作業時，應指定承攬人之一負前項原事業單位之責任，勞工安全衛生法第十七條及第十八條亦定有明文，本件被告立衡公司及宗泰公司疏未依上開規定採行維護勞工安全、防止職業災害發生之必要措施，致發生系爭職業災害，是被告立衡公司及宗泰公司均有過失。本件被告違背上開保護勞工之規定，致原告於作業場所作業中受有傷害，又未能證明其行為無過失，依前揭說明及民法第一百八十五條規定，原告請求被告連帶負損害賠償責任自屬有據。至被告另辯稱原告跌落之地點為其自己搭設之便利施工之踏板，且休養期間飲酒作樂，致傷勢加劇，則其對本件職業災害之發生自屬有過失，被告得依民法第二百一十七條主張過失相抵，原告應負擔百分之七十之過失比例云云，然原告否認施工踏板為其所搭設，且原告於復健期間與友人釣魚、喝酒，尚無從認有使傷勢加劇之虞業如前述，則被告抗辯原告與有過失之事實尚未舉證證明，其辯稱原告就本件職業災害之發生與有過失云云，自無足採。
㈢被告另以本件職業災害發生於00年00月000日，原告迄至九十二年十二月
三十日準備程序期日始提出準備書狀請求損害賠償，請求權已因二年間不行使而消滅等詞置辯，惟按消滅時效因請求而中斷；時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷，民法第一百二十九條第一項第一款、第一百三十條分別定有明文；又按時效因聲請調解而中斷者，若調解不成立時，依民法第一百三十三條規定，固視為不中斷。惟民法第一百二十九條第一項第一款所稱之請求，並無需何種之方式，衹債權人對債務人發表請求履行債務之意思即為已足，債權人為實現債權，對債務人聲請調解之聲請狀，如已送達於債務人，要難謂非發表請求之意思。於此情形，自仍有民法第一百二十九條第一項第一款及第一百三十條規定之適用。倘債權人自聲請調解通知書送達債務人時起，於民法第一百三十條規定之六個月期間內對債務人提起該訴訟者，自應視為時效於調解通知書送達時中斷（最高法院九十三年度台上字第一二二七號判決意旨參照）。查兩造於九十二年十月三日在台中縣政府勞工局由勞資爭議調解委員會進行調解時，原告請求被告應給付醫療補償、工資補償、殘廢補償、勞動能力減損賠償及精神賠償等合計七百九十九萬二千零一十八元，此有卷附台中縣政府勞資爭議調解會議紀錄一份在卷可考（本院卷一第十三頁），原告嗣於九十二年十二月三十日復以準備書狀為完足敘明、主張依侵權行為之相關規定，請求被告給付減少勞動能力之損害賠償及精神慰撫金，距前揭調解時所為「請求」仍在六個月內，是依前揭說明，原告對被告之侵權行為損害賠償請求權，業因於「請求」後六個月內起訴，時效自未完成，被告上開罹於消滅時效之抗辯，亦無足採。
㈣按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生
活上之需要時，應負損害賠償責任，又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第一百九十三條第一項、第一百九十五條第一項前段分別定有明文，茲就原告之請求是否有據，分述如後：
⒈醫療費用部分：兩造均不爭執原告之醫療費用金額為四萬七千四百四十九元，是原告請求該金額之醫療費用賠償自屬有據。
⒉不能工作期間減少工作收入之損失部分：如前所述，原告因本件職業災害受傷，
需治療而不能工作之時間，應自九十年十二月二十六日至九十一年七月三日止。而被告陳稱原告從事之工程，應在本件職業災害事故發生後十四日結束，原告對此亦不爭執。則該工程預定結束之十四日部分（九十年十二月二十六日起至九十一年一月八日止），應以兩造合意之日薪二千元計算，計為二萬八千元（2000× 14=28000），其餘自九十一年一月九日起至同年七月三日止計一百七十六日部分，原告雖主張以二千元計算，惟原告屬短期性臨時工之性質，尚無從以該金額計算，本院認以行政院勞工委員會公佈之九十一年度職類別薪資調查報告營造業各業受僱員工中之泥水工平均月薪資三萬三千七百五十一元計算尚屬公允（本院卷一第二五六頁），以此為計，此部分原告得請求之金額為十九萬八千零六元（176×33751/30=198006，元以下四捨五入），總計原告所得請求之不能工作損失，應為二十二萬六千零六元（28000元+198006元=226006元），逾此請求亦屬無據。
⒊減少勞動能力損害部分：查原告因上開職業災害，造成右跟骨骨折，歷經多次手
術及復健療程，至九十二年十月十三日經行政院衛生署台中醫院診斷右下肢萎縮、肌力下降、右蹠骨下關節活動受限，且已無好轉可能，因而審定原告右下肢遺存勞工保險殘廢給付標準表第一四三之三項之第十一級障害，此有該醫院農民健康保險殘廢診斷書及勞工保險局核定通知書各一份在卷可參。另本院函詢童綜合醫院關於原告之殘廢程度及喪失勞動能力比例等情，該醫院函覆：病患丙○○為一例右跟骨粉碎性骨折併發右距骨下關節變形及創傷性關節炎，已接受距骨下關節固定融合手術後，該等遺存之機能障害及關節活動受限，實屬第十一級殘障之「一下肢三大關節中有一大關節（足踝關節）遺存顯著運動障害者」。以此病症，鑑定喪失勞動能力，喪失比例就醫學及常理判斷，應為輕度殘障，勞動能力喪失比例約為35%。此有該醫院九十三年四月九日（93）童醫字第○三七四號函一份在卷可參（本院卷一第二九八頁）。又兩造合意以上開童綜合醫院鑑定之喪失勞動能力比例為準，則以原告已不能工作之損失日期終止日之翌日即九十一年七月四日起，至依一般正常情形，原告（000年0月000日生）強制退休年齡六十歲即一一二年五月二十一日為止，尚可工作之勞動年資約為 20 年 10 月又 18 日，即 250.6 個月，並以前開泥水工平均月薪資三萬三千七百五十一元及其喪失勞動能力比例為 35% 核計，以月別 5/12% 複式霍夫曼計算法（第一個月不扣除中間利息），總計原告得請求勞動能力減損之金額為二百零三萬零七十六元，其計算式為：[33751*1 71.00000000（此為250月之霍夫曼係數）+33751*0.60001*（172.00000000-000.00000000）]=0000000*35%=0000000（小數點以下四捨五入）]，原告在此範圍內之請求為屬有據（原告主張其無法工作期間減少收入之期間乃至九十二年十月十三日止，故關於勞動能力之減損其主張自翌日即同年月十四日起算，惟本院認其關於不能工作之期間僅至九十一年七月三日止，此部分應自翌日即同年月四日起算，故而原告之本意乃為自無法工作減少收入請求之翌日起算，本院依其主張核准上開金額，自仍在原告之主張範圍，併予敘明）。
⒋精神慰撫金部分︰查原告因上開職業災害，造成右跟骨骨折，迄今右下肢遺存勞
工保險殘廢給付標準表第一四三之三項之第十一級障害，其精神及肉體上受有痛苦，自屬顯然。按慰撫金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額，最高法院五十一年臺上字第二二三號著有判例可資參照。查原告為現年四十二歲，國中畢業，已婚，名下無財產；被告庚○○九十二年度綜合所得為三十九萬六千元、名下有土地一筆、房屋一棟、汽車一部；被告立衡公司資本額為一億一千萬元、目前資產約為三千一百萬元、被告宗泰公司資本額為三百萬元等情，業據兩造於本院審理中陳報在卷，且為兩造所互不爭執。本院另斟酌原告受傷程度，所受痛苦情形、兩造之身分、地位、經濟能力等一切情狀，認原告請求賠償精神慰撫金應以十五萬元為適當，在此範圍內應予准許，逾此請求部分，應屬無據。
⒌基上所述，原告所得請求之金額計為二百四十五萬三千五百三十一元（即醫療費
用47449元+不能工作期間減少工作收入226006元+勞動能力減損0000000元+慰撫金150000元=0000000元），又兩造均不爭執應扣除原告已領取之慰問金一萬元，總計原告關於損害賠償之金額計為二百四十四萬三千五百三十一元。
四、復按雇主依勞動基準法第五十九條規定所負之補償責任，係法定補償責任，並不排除雇主依民法規定應負之侵權行為賠償責任（最高法院八十六年度台上字第一五八○號判決意旨參照），且按雇主依前條規定給付之補償金額，得抵充就同一事故所生損害之賠償金額，勞動基準法第六十條定有明文。查本件原告得請求之職業災害補償金額為八十九萬七千四百四十九元，而所得請求之損害賠償金額則為二百四十四萬三千五百三十一元（上開金額均已扣除原告已領取之慰問金一萬元），茲因被告若就職業災害補償部分為給付，該項給付部分得抵充同一事故所生損害之賠償金額，是原告最終所得請求之最高金額應為二百四十四萬三千五百三十一元，故而本件原告依職業災害補償及侵權行為損害賠償之請求權基礎，請求被告連帶給付二百四十四萬三千五百三十一元，及被告宗泰公司自九十三年十一月三日起（原告變更對被告宗泰公司起訴翌日）；被告庚○○、立衡公司就其中六十五萬五千四百四十九元部分自九十二年十一月六日起，其中一百七十八萬八千零八十二元部分自同年十二月三十一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
陸、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行。關於原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
柒、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
捌、訴訟費用負擔及假執行宣告之依據：民事訴訟法第七十九條、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項。
中 華 民 國 九十四 年 三 月 十五 日
臺灣臺中地方法院勞工法庭~B審判長法 官 張瑞蘭~B 法 官 李悌愷~B 法 官 洪堯讚
一、右為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。
三、提起上訴，應以上訴狀表明㈠對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，㈡上訴理由（民事訴訟法第四百四十一條第一項第三款、第四款），提出於第一審法院。
四、因財產權而起訴之案件，其向第二審法院上訴，應依民事訴訟法第七十七條之十
六、第七十七條之十三之規定，預納裁判費，本件上訴人提起上訴，自應依法繳納上訴裁判費，關於上訴裁判費計算式為新臺幣十萬元以下部分為一千五百元、逾十萬元至一百萬元部分為每萬元一百六十五元、逾一百萬元至一千萬元部分為每萬元一百四十八點五元，逾一千萬元至一億元部分為每萬元一百三十二元（其畸零之數不滿萬元，以萬元計算）。
中 華 民 國 九十四 年 三 月 十五 日~B法院書記官