臺灣臺中地方法院民事判決 九十二年度勞訴字第六四號
原 告 丙○○被 告 統聯汽車客運股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○右當事人間請求給付薪資等事件，本院於民國九十二年十二月十二日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告應給付原告新臺幣參拾玖萬捌仟貳佰貳拾伍元及自民國九十二年三月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之二，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得為假執行，但被告如以新臺幣參拾玖萬捌仟貳佰貳拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）一百零九萬三千四百四十三元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起按年息百分之五計算之利息。
㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠原告於民國（下同）八十五年五月十一日受雇於被告公司台中站擔任駕駛員乙
職，於九十年六月十五日遭被告非法解雇後，經原告訴請確認自九十年六月十五日至九十一年二月十五日止兩造間之僱傭關係存在並給付該段期間之工資，業經鈞院另案九十一年度勞簡上字第二四號民事判決確認兩造間之僱傭關係存在確定（以下簡稱前案確認判決），是未有其他終止事由發生前，兩造間之僱傭關係至前案判決確定日即九十二年一月十日止仍應繼續存在，再以因該僱傭契約之債務履行地皆於台中，是鈞院有管轄權堪可認定。
㈡按僱用人受領遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第四百
八十七條定有明文，俟前案確認判決確定後，原告向被告公司電詢履行義務惟無結果，故因被告公司無故不受領原告所提供之勞務，原告依法仍得請求薪資，則被告仍應給付自九十一年二月十六日起至前案判決確定即九十二年一月十日止之薪資總額新台幣（下同）六十八萬零四十三元（平均薪資以計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額計算，則平均日工資計算式為57,071元＋63,861元＋57,999元＋67,623元＋67,578元＋62,118元／182日＝2,067元，此可參照前案確定判決之計算，上開期間總日數共計為三百二十九天，計算式為13＋31＋30＋31＋30＋31＋31＋30＋31＋30＋31＋10＝329日，總薪資為329日＊2,067元＝680,043元）。
㈢原告因被告無故非法解雇後，為圖生計另覓良職，加以事實上無法回復僱傭關
係，則兩造間之僱傭關係原應合法繼續而出現存續障礙之原因乃出於被告之非法解雇，是因可歸責於被告致契約終止，且被告公司未依勞動契約給付原告工作報酬，依勞動基準法第十四條第一項第五款之規定，原告自得向被告請求預告解雇之工資及資遣費，原告願減縮僅請求資遣費。以兩造間之僱傭契約自八十五年五月十一日起至九十二年一月十日止共計六年八個月，以工作一年應給付一個月之資遣費，則被告共應給付原告六又三分之二個月之資遣費，每月薪資以六萬二千零一十元計（計算式為2,067元＊30日＝62,010元），被告共應給付四十一萬三千四百元（62,010＊6＋62,010＊2/3＝413,400元）之資遣費。
㈣被告既非法解雇在先，拒絕給付報酬於後，致原告受有損害，原告依據民法第
四百八十七條之一、第四百八十九條之規定，自得向被告請求損害賠償，並以被告同意於給付工資之部分，不再主張扣除原告轉向他處服勞務所得之報酬，原告即不再主張該項損害賠償；如被告仍堅詞主張扣除轉服勞務之所得，則原告主張被告應依法給付損害賠償並主張該金額為原告因被告之勞動契約不履行所生之損害。退步言，被告抗辯主張「僱用人得由報酬內扣除之」，既謂「得」扣除而非「應」扣除，則該費用是否扣除應視其是否不當得利而定，非皆可扣除。
㈤對被告抗辯所為之陳述：
1.被告應依原領薪資為計算給付標準，按「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」、「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。
」勞動基準法第二條第三、四款定有明文，且兩造間之平均工資，業經前確定判決審酌在案，被告主張僅以本俸計算，不僅低於法定基本工資，亦於法不合。
2.本件被告公司未依勞動契約給付原告工作報酬，原告乃依勞動基準法第十四條第一項第五款之規定片面終止勞動契約，並非如被告公司所述係兩造合意終止勞動契約
三、證據：提出台中法院郵局存證信函第七三○號影本乙份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利益之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠按依勞動基準法第二條第三款及施行細則第十條規定，原告應以本俸為計算工
資之基準，惟依原告之薪資明細內之差旅費、安全獎金、清潔獎金等屬於被告所發之獎勵性給付或非經常性給與本不得列入工資範圍，另因原告實際未上班，亦不得將延長工時及例假日加給列入工資範圍，是以原告縱有薪資請求權，得請求者僅為十三萬三千二百四十五元（以八十九年十二月至九十年五月之薪資本俸計算為12,602元＋12,602元＋11,179元＋12,602元＋12,195元＋12,602元＝73,782元，73,782／182日＝405元，405元＊329日＝133,245元）。
㈡另原告訴請九十年六月十五日至九十一年二月十五日之薪資，前經鈞院前案確
認判決確定並業由被告依法給付，惟查原告業於九十一年一月二十四日轉任職於國光汽車客運股份有限公司（下稱國光客運公司），是以九十一年一月二十四日至九十一年二月十五日期間原告向國光客運公司服勞務所得之利益計二萬七千七百九十三元，應屬不當得利，被告主張抵銷並依民法第四百八十七條但書規定予以扣除。
㈢原告於九十一年二月十六日起至九十二年一月十日止轉向國光客運公司服勞務
所得之利益計五十二萬九千四百五十七元亦應予以扣除（其計算式為43,136元＊13／28日＋52,406元＋37,326元＋41,430元＋43,015元＋50,725元＋51,790元＋44,836元＋46,452元＋46,228元＋43,314元＋37,828元＊10／31日＝489,752元，九十一年度年終獎金為42,330／365＝116元，116元＊329日＝38164元，489,752＋38164＝529,457元）。
㈣本件被告公司於九十二年二月間通知原告復職報到出勤，惟原告未依通知向被
告公司報到，並自行於九十二年二月間具函向被告公司終止勞動契約，被告公司亦具函表示同意，是本件乃兩造合意終止契約，原告自不得請求給付資遣費。
三、證據：提出三重第三支局存證信函第一五○號影本乙份為證，並聲請向勞工保險局函查原告之投保資料、向國光汽車客運股份有限公司函查原告自九十一年一月起每月所領薪資總表及其明細等資料。
丙、本院依職權向財政部台灣省中區國稅局大屯稽徵所函查原告於九十年、九十一年及九十二年之所得申報資料；並調閱本院九十一年度勞簡上字第二十四號民事卷宗。
理 由
甲、程序事項按「因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地，得由該履行地之法院管轄」，民事訴訟法第十二條定有明文，本件兩造約定之債務履行地在本院轄區，為兩造所不爭執，本院自有管轄權，合先敘明。
乙、實體事項
一、本件原告起訴主張：原告於八十五年五月十一日受雇於被告公司台中站擔任駕駛員乙職，於九十年六月十五日遭被告非法解雇後，經原告訴請確認自九十年六月十五日至九十一年二月十五日止兩造間之僱傭關係存在並給付該段期日之工資，業經本院另案九十一年度勞簡上字第二四號民事判決確認存在並判命被告公司給付確定在案，是未有其他終止事由發生前，兩造間之僱傭關係至前案判決確定日即九十二年一月十日仍應繼續存在。再按僱用人受領遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，是依法原告得向被告公司請求薪資、資遣費及損害賠償等語。被告則以：按依勞動基準法第二條第三款及施行細則第十條規定，原告應以本俸為計算工資之基準；且原告於九十一年二月十六日起至九十二年一月十日止轉向國光客運公司服勞務，所得之利益計五十二萬九千四百五十七元應予以扣除；再本件乃兩造合意終止契約，原告自不得請求給付資遣費等語資為抗辯。
二、兩造不爭執之事項：
㈠ 原告自八十五年五月十一日受雇於被告公司台中站擔任駕駛員乙職，於九十年六月十五日遭被告解雇後，經原告訴請確認自九十年六月十五日至九十一年二月十五日兩造間之僱傭關係存在，業經本院以九十一年度勞簡上字第二四號民事判決確認存在，在未有其他終止事由發生前，兩造間之僱傭關係自九十一年二月十六日起至前案判決確定日即九十二年一月十日仍繼續存在，期間之總日數為329日。
㈡原告遭被告解雇後，自九十一年一月二十四日起轉任職於國光客運公司至今，
且因本院前案確認判決，乃確認兩造間之僱傭關係至九十一年二月十五日止存在並命被告公司給付該段期間之薪資，故原告已受領給付之不當得利部分（自九十一年一月二十四日至同年二月十五日止）之薪資應予抵銷扣除。
㈢原告於收受前案確認判決後，於九十二年二月十九日發函予被告公司終止勞動
契約，被告公司收受該函後亦發函同意兩造自九十二年二月二十一日起終止勞動契約。
三、兩造爭執之事項：㈠本件原告任職被告公司之平均工資應以多少為合理？其得向被告請求之薪資報
酬共為多少？㈡原告得否依民法第四百八十七條之一、第四百八十九條等規定以遭被告公司非
法解僱為由，向僱用人即被告公司請求損害賠償？㈢原告轉向國光客運公司服勞務所得之利益是否得予扣除？㈣本件是否為兩造合意終止勞動契約？原告得否向被告公司請求資遣費？㈤本件原告得向被告請求之金額共計為多少？
四、本院判斷：㈠關於原告平均工資之計算，原告主張應以前案確認判決之計算以日平均工資2067
元為準，被告則抗辯應以本俸為計算工資之基準，且依原告之薪資明細內之差旅費、安全獎金、清潔獎金等屬於被告所發之獎勵性給付或非經常性給與本不得列入工資範圍，另因原告實際未上班，亦不得將延長工時及例假日加給列入工資範圍，是以原告縱有薪資請求權，其日平均工資亦僅有405元（兩造間之平均工資計算方式，詳見事實欄所載）。經查：
⑴被告公司於本院九十一年度勞簡上第二四號民事事件中，對於原告所主張平均
工資之計算，並未爭執（見本院九十一年度勞簡上第二四號民事判決第二十六頁），則當時兩造並未就平均工資之計算列為重要爭點，並為適當之攻擊防禦，本件被告既就平均工資之計算加以爭執，本院自不受前判決理由之拘束，仍得加以審酌核計。
⑵按「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計
月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」、「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。」勞動基準法第二條第三、四款定有明文。又按「本法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。一 紅利。二 獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。三 春節、端午節、中秋節給與之節金。四 醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。五 勞工直接受自顧客之服務費。六 婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。七 職業災害補償費。八 勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。九 差旅費、差旅津貼、交際費、夜點費及誤餐費。一○ 工作服、作業用品及其代金。一一 其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者。」勞動基準法施行細則第十條亦定有明文。又工資認定之重點，應在於是否為「勞工因工作而獲得之報酬」（行政院勞工委員會八十五年二月十日台（85）勞動二字第一○三二五二號函參照），查本件依兩造所不爭執之於前案確認判決所提之解雇日即九十年六月十五日前六個月之八十九年十二月至九十年五月薪資明細表六紙之記載，其請領薪資之各項細目中有關清潔獎金、延長工時及例假日加給均屬勞工因工作而獲得之報酬且屬經常性之給與，自得列入工資加以計算，且本院審酌原告之本俸甚低，只有12602元，若依被告之抗辯即原告之薪資明細內之清潔獎金等不得列入工資範圍，因原告實際未上班，亦不得將延長工時及例假日加給列入工資範圍，則將導致低於法定平均工資之不合理結果，是被告此部分之抗辯並不足採。
⑶至差旅費依前揭勞動基準法施行細則第十條規定，不得列入工資計算；另ＩＳ
Ｏ安全獎金，乃被告公司所給予之獎勵性給與並非經常性給與，此參原告於八十九年十二月、九十年三、四、五月均未領取可以佐證，是被告抗辯差旅費、ＩＳＯ安全獎金不得計入工資範疇，自屬有據。是依前述，本件原告之日平均工資應以1817元計算為合理。（扣除差旅費、ＩＳＯ安全獎金後，計算式為：
（45391元＋56098元＋49729元＋61243元＋61703元＋56488元）／182日＝1817 元，元以下四捨五入）。
㈡按「僱用人受領遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬」民法第四百
八十七條前段定有明文。本件既經本院以九十一年度勞簡上第二四號民事判決確認兩造之僱傭關係存在確定，在未有其他終止事由發生前，兩造間之僱傭關係自九十一年二月十六日起至前案判決確定日即九十二年一月十日仍繼續存在，期間之總日數為329日為兩造所不爭執。則依前揭規定，原告於該段期間自得向被告請求報酬，其金額計為五十九萬七千七百九十三元（上開期間總日數共計為三百二十九天，計算式為13＋31＋30＋31＋30＋31＋31＋30＋31＋30＋31＋10＝329日，總金額計為329日＊1817元＝597793元）。
㈢原告另主張其遭被告非法解雇在先，拒絕給付報酬於後，使其生計突遭中斷，經
濟陷入困境，致受有損害，原告據民法第四百八十七條之一、第四百八十九條之規定，自得向被告請求損害賠償，並以被告同意於給付工資之部分，不再主張扣除原告轉向他處服勞務所得之報酬，原告即不再主張該項損害賠償，如被告仍堅詞主張扣除轉服勞務之所得，則原告主張被告應依法給付損害賠償並主張該金額為原告因被告之勞動契約不履行所生之損害等語。惟按「受僱人服勞務，因非可歸責於自己之事由，致受損害者，得向僱用人請求賠償。前項損害之發生，如別有應負責任之人時，僱用人對於該應負責者，有求償權。」、「當事人之一方，遇有重大事由，其僱傭契約，縱定有期限，仍得於期限屆滿前終止之。前項事由，如因當事人一方之過失而生者，他方得向其請求損害賠償。」民法第四百八十七條之一、第四百八十九條分別定有明文，查本件原告係主張遭被告公司非法解僱後之損害賠償，與上開條文並不相符。且原告遭被告公司非法解僱，經判決兩造間之僱傭關係仍然存在確定後，則基於勞動契約上所生之法律關係，被告公司所生之義務即為依法給付薪資，原告則無補服勞務之義務，被告公司既應依法給付薪資，對原告而言難謂有損害存在，且本件原告亦未舉證證明其究竟受有何其他損害？是原告主張依上開規定據以主張損害賠償，尚有誤會。
㈣按「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱
人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。」，民法第四百八十七條定有明文。本件原告於遭被告公司解僱後，於九十一年一月二十四日轉任職於國光客運公司至今，此有勞工保險局九十二年六月三日保承資字第○九二一○一九四七二○號函及國光客運公司九十二年六月二十六日（九二）國光人字第九二一○○一九七四號函、九十二年十一月二十日（九二）國光人字第九二一○三八四三號函附卷可稽，且為兩造所不爭執，是依前揭規定且本院審酌本案之情節觀之，本件原告轉向國光客運公司服勞務所得之利益自得由報酬額內扣除之。依前開國光客運公司之回函，原告在國光客運公司任職期間之薪資如附表所載，則原告於九十一年二月十六日起至九十二年一月十日止轉向國光客運公司服勞務所得之利益計五十二萬九千四百五十七元自應予以扣除（其計算式為43,136元＊13／28日＋52,406元＋37,326元＋41,430元＋43,015元＋50,725元＋51,790元＋44,836元＋46,452元＋46,228元＋43,314元＋37,828元＊10／31日＝489,752元，九十一年度年終獎金為42,330／365＝116元，116元＊329日＝38164元，489,752＋38164＝529,457元）。
㈤本件被告抗辯兩造為合意終止勞動契約，故依法原告不得請求資遣費云云，惟此
為原告所否認，原告主張其乃因被告積欠其薪資未付經本院前案確認判決確定後，依據勞動基準法第十四條第一項第五款規定，向被告公司片面終止契約等語。經查：按「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：五 雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。．．．第十七條規定於本條終止契約準用之。」，勞動基準法第十四條第一項第五款、第四項分別定有明文。本件被告公司乃非法解僱原告，經本院前案確認判決兩造於九十年六月十五日至九十一年二月十五日止之僱傭關係存在，並判命被告公司給付該段期間之薪資確定。則被告公司於該段非法解僱期間內確有不依勞動契約給付工作報酬之情事存在，且被告公司亦未舉證證明其在原告依據勞動基準法第十四條第一項第五款規定表明終止契約前業已給付原告應得之薪資，則原告在被告公司尚未給付薪資前，於九十二年二月十九日依據勞動基準法第十四條第一項第五款規定向被告公司表明終止勞動契約，此有原告提出之台中法院郵局存證信函第七三○號影本乙份為證，原告之片面終止勞動契約自屬合法有據。被告公司雖抗辯於九十二年二月通知原告復職報到出勤，惟原告未依通知向被告公司報到，原告並自行於九十一年二月間具函向被告公司終止勞動契約，被告公司亦具函表示同意，則本件乃兩造合意終止契約云云，惟原告並未舉證證明其曾通知原告復職報到，且被告公司具函同意原告終止契約，乃於原告合法片面終止勞動契約之後所生之事由，被告公司抗辯兩造乃合意終止勞動契約云云，自不可採。是本件原告自得依勞動基準法第十四條第四項準用同法第十七條規定向被告公司請求資遣費。本件兩造間之僱傭契約自八十五年五月十一日起至九十二年一月十日止共計六年八個月，則被告公司共應給付原告六又十二分之八個月之資遣費，依前揭原告之工資計算，原告之月平均工資以五萬四千五百十元計（計算式為1817元＊30日＝54510元），被告公司共應給付原告之資遣費計為三十六萬三千四百元〔（54510元＊6=327060元）＋（54510元＊8/12＝36340元）=363400元〕。
㈥另本院前案確認判決係確認兩造間之僱傭關係於九十年六月十五日至九十一年二
十五日止之僱傭關係存在，並命被告給付該段期間之薪資確定，依此兩造均同意九十一年一月二十四日起至九十一年二月十五日止原告轉任職國光客運公司之薪資屬不當得利應予扣除，則依附表所載，此部分被告公司得主張抵銷扣除之金額計為三萬三千五百十一元。（其計算式為：九十一年一月份為10402元；九十一年二月份為43,136元＊15／28日＝23,109元，總計10402元＋23109元＝33511元）。
㈦從而，本件原告得向被告公司請求之薪資報酬經扣除原告轉任職國光客運公司所
得之利益後計為六萬八千三百三十六元（計算式為原告得向被告公司請求之報酬為597,793元-原告轉任職國光客運公司所得之利益為529,457元=68,336元）。另原告得向被告公司請求之資遣費計為三十六萬三千四百元，二者合計為四十三萬一千七百三十六元。另應扣除兩造同意抵銷扣除之三萬三千五百十一元，總計本件原告得向被告公司請求之金額計為三十九萬八千二百二十五元。
㈧綜上所述，本件原告以其遭被告公司非法解僱之事實，業經本院前案確認判決確
定，爰基於兩造間之僱傭契約法律關係，請求向被告公司給付薪資報酬及資遣費共計三十九萬八千二百二十五元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年三月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
五、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核就原告勝訴部分所命被告應給付原告之金額為民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款規定之未逾新臺幣五十萬元之判決，爰依職權宣告假執行，並酌定相當擔保金額准被告提供擔保免為假執行；至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第七十九條、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十六 日
臺灣臺中地方法院勞工法庭~B審判長法 官 張瑞蘭~B 法 官 張國華~B 法 官 洪堯讚右為正本，係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十六 日~B法院書記官~F0~T40附表（原告丙○○任職國光客運公司之薪資明細，單位：新台幣元）┌─────┬─────┬─────┬─────┬───────┐│所得月份 │薪津 │獎金 │合計 │備註 │├─────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│9101 │3097 │7305 │10402 │910124起任職 │├─────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│9102 │12000 │31136 │43136 │ │├─────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│9103 │15097 │37309 │52406 │ │├─────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│9104 │12000 │25326 │37326 │ │├─────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│9105 │12000 │29430 │41430 │ │├─────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│9106 │12000 │31015 │50725 │ │├─────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│9107 │12000 │38725 │50725 │ │├─────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│9108 │12000 │39790 │51790 │ │├─────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│9109 │12000 │32836 │44836 │ │├─────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│9110 │12000 │34452 │46452 │ │├─────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│9111 │12000 │34228 │46228 │ │├─────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│9112 │12000 │31314 │43314 │ │├─────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│9201 │12000 │25828 │37828 │ │├─────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│9202 │12000 │30067 │42067 │ │├─────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│91年年終獎│ │ │42330 │ ││金 │ │ │ │ │└─────┴─────┴─────┴─────┴───────┘