臺灣臺中地方法院民事判決 九十二年度婚字第一四○七號
原 告 乙○○被 告 甲○○右當事人間請求離婚事件，本院於民國九十三年九月十四日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告應與原告同居。
原告其餘請求駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。又婚姻無效、確認婚姻不成立或成立、撤銷婚姻、離婚或夫妻同居之訴，得合併提起，或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之變更、追加或提起反訴，民事訴訟法第五百七十二條第一項定有明文。本件原告起訴時，訴之聲明為准原告與被告離婚，於訴訟中（民國九十二年十二月十六日）變更為被告應予原告同居，復於九十三年九月十四日變更為先位請求原告與被告離婚，備位請求被告應予原告同居，揆諸上開說明，應予准許。
貳、原告主張：兩造於九十二年四月四日結婚，婚後原告為被告辦理台灣地區旅行證，詎被告拒絕入境台灣 (原告誤為被告曾於九十二年七月二十六日入境台灣)與原告同居，音訊全無，置家庭生活於不顧；又兩造自結婚後未曾共同經營婚姻生活，僅有夫妻之名，而無夫妻之實，雙方感情已生破裂，兩造婚姻關係已發生破綻而無回復之希望，為此爰依法請求准許離婚。退步言之，若 鈞院如認原告主張之事實尚未符合法律規定之離婚要件，按夫妻負有履行同居義務，則兩造既約定在台灣地區原告住處同居，爰依民法第一千零零一條之規定請求被告履行同居義務等語。並聲明：（一）先位聲明：原告與被告離婚，（二）備位聲明：被告應予原告同居。被告則未提出書狀作何聲明或陳述。
參、得心證之理由
一、原告主張兩造婚姻關係存續中，婚後被告拒絕抵台與原告同居，音訊全無，又無不能同居之正當理由之事實，業據提出戶籍謄本、尋人啟事剪報、被告入出國日期證明書（均正本）各一紙，及戶口名簿一紙、常住人口登記卡二紙（均影本）為證，而被告未到庭爭執，且對原告之主張亦未提出任何之陳述或否認。並參酌證人即原告之友胡樹發到庭證述略以：原告大約每二星期會至伊經營之火雞肉飯小吃店吃飯，伊雖見過被告照片，但均未見過被告等語（九十三年九月十四日筆錄參照）在卷，參酌證人與原告為友人，每二星期至少往來一次，對於被告是否與原告同居並共營家庭生活，自屬知之甚詳，復與卷附被告入出國日期證明書相符，所為證言應堪採信。原告此部分之主張，堪信為真實。
二、按夫妻之一方為臺灣地區之人民，一方為大陸地區之人民者，其判決離婚之事由或結婚之效力，依臺灣地區之法律，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第五十二條第二項、第五十三條分別定有明文。經查，本件原告為台灣地區人民，被告為大陸地區人民，故本件判決離婚及履行同居之準據法應適用台灣地區之法律，合先敘明。
三、先位聲明部分
（一）次按夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，為判決離婚之原因，民法第一千零五十二條第一項第五款定有明文。本件原告主張被告自九十二年七月二十六日入境台灣後迄訴訟繫屬期間均未返家之事實，已如前述。惟被告入境後未與原告同居，是被告顯然有惡意遺棄原告之客觀事實。惟被告離家出走，其原因或基於惡意遺棄原告之主觀意思，或出於其他主觀意思，在無積極證據證明下，尚難遽認被告係基於遺棄原告之主觀意思，原告據以訴請離婚，依法尚有未合，不應准許。
（二）又按民法第一千零五十二條第二項規定：有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。又婚姻如有難以維持之重大事由，於夫妻雙方均須負責時，應比較雙方之有責程度，僅責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同，則雙方均得請求離婚，以符公平（最高法院九十年度臺上字第一六三九號判決意旨參照）。又民法親屬編於民國七十四年修正後，於第一千零五十二條增列第二項離婚事由之概括規定，其目的在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性。是夫妻間發生足使婚姻難以維持之重大事由者，雖不符合該條第一項所列各款情形，亦無不准依該法條第二項訴請離婚之理，最高法院八十六年度第二次民事庭會議決議可資參照。本件原告主張，被告於九十二年七月二十六日入境台灣後，即未與原告同居，兩造間婚姻關係即呈現有名無實之狀態，原告亦不知要如何才能找到被告，認兩造婚姻客觀上已達難以維持婚姻之重大事由等語。惟按現行民法並未如外國立法例，以夫妻間達一定期間 (三年或五年)即可構成離婚之法定要件，且採取一定期間分居即可構成離婚理由之立法例，亦均有分居制度之配套措施，諸如分居期間之夫妻財產制、家庭生活費用負擔、子女監護權等相關配套制度，尚難逕以外國立法例認夫妻分居達一定期間即可離婚之立法例為法理，認符合民法第一千零五十二條第二項之難以維持婚姻之重大事由，而得請求離婚。從而本件原告主張兩造已分居一定期間，現為有名無實之婚姻關係，請求准予離婚，為無理由，不應准許。
四、備位聲明部分：按夫妻互負同居之義務，民法第一千零零一條有明文規定。被告不履行同居義務，又無不能履行同居義務之正當理由，已如前述。是原告依上開規定訴請被告履行同居，依法應予准許。
肆、訴訟費用負擔的依據：民事訴訟法第七十九條但書。中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十六 日
臺灣臺中地方法院家事法庭~B法 官 陳學德右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十六 日~B法院書記官