臺灣臺中地方法院民事判決 九十二年度婚字第一五○四號
原 告 乙○○
（現在監執行中）訴訟代理人 劉惠利 律師複 代理人 甲○○被 告 潘春芳即ＰＡＮ右當事人間離婚等事件，本院於民國九十三年四月二十六日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告應與原告同居。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、先位之訴：
（一）准原告與被告離婚。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、備位之訴：如主文第一項所示。
貳、陳述：
一、先位聲明部分：兩造於民國九十年五月十八日在大陸地區公證結婚，婚後被告僅於同年十月二十三日來台與原告共同生活一週，旋於同年月三十一日自行返回大陸，原告不知情下仍恐被告遭遇不測而向警局報案，始知被告已返回大陸，迄今不再與原告聯絡，被告顯然有惡意遺棄原告之情形；況被告拒絕返台與原告共同生活，客觀上乃無意與原告維持婚姻關係，主觀上亦難期相互扶持，此婚姻生活形同有名無實，兩造間顯有難以維持婚姻之重大事由，爰依民法第一千零五十二條第一項第五款及同條第二項規定，請求鈞院判准離婚。
二、備位聲明部分：倘原告先位之訴無理由，則因被告顯然違背同居義務，有違民法第一千零零一條之規定，依先位之訴無理由為備位之訴之停止條件，爰以備位之聲明依民法第一千零零一條前段規定，請求被告履行同居義務。
三、證據：提出戶籍謄本正本乙份、大陸地區結婚公證書影本乙份、中華人民共和國公安部出入境管理局簽證影本乙份、被告入出國日期證明書乙紙為證。
乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀，作何聲明或陳述。
丙、本院依職權向內政部警政署入出境管理局調閱被告台灣地區旅行證申請資料、被告出入境資料，及向臺灣高等法院調閱兩造前案紀錄查詢表，並查閱本院九十一年度訴字第二九九八號刑事判決書影本一份。
理 由
一、按夫妻之一方為臺灣地區之人民，一方為大陸地區之人民者，其結婚或離婚之效力或判決離婚之事由，依臺灣地區之法律，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第五十三條、第五十二條第二項定有明文。經查，本件原告為中華民國國民，被告為大陸地區人民，故本件婚姻效力之準據法應適用中華民國法律，合先敘明。又被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張兩造夫妻關係現仍存續中，被告於九十年十月二十三日抵台與原告同住一週，於同年月三十一日隨即離開台灣返回大陸，迄今仍未返台與原告共同生活之事實，有原告提出之戶籍謄本乙份、入出國日期證明書乙紙及本院依職權調閱之被告出入境資料、台灣地區旅行證在卷可憑，原告就此部分主張之事實，堪認為真實。
三、先位聲明部分：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條有明文規定；又夫妻互負同居義務，為民法第一千零零一條所明定，夫妻之一方無正當理由與他方別居，固屬違背同居義務，惟同法第一千零五十二條第一項第五款所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀事實，始為相當，被上訴人僅因犯殺人未遂罪逃亡在外，尚無其他情形可認具有拒絕同居之主觀要件，縱令未盡家屬扶養義務，亦與有資力而無正當理由不為支付生活費用者有別，揆諸民法第一千零五十二條第五款之規定，尚難謂合。最高法院著有四十年台上字第九一號、四十九年年台上字第一二五一號判例闡釋甚詳，足資參酌。另參照最高法院著有二十二年上字第九二二０號判例意旨，夫妻之一方有支付家庭生活費用之義務時，須有無正當理由不為支付，以致於他方不能維持生活時，始為同法第一千零五十二條第一項第五款之所謂以惡意遺棄他方。經查，本件被告於九十年十月三十一日離家即返回大陸地區，在臺期間查無犯案在監資料，業經本院查詢被告全國前案紀錄資料查詢資料一份可佐，被告於九十年十月三十一離家逕自返回大陸，而未與原告聯繫，固有不履行夫妻同居義務之客觀事實，惟被告離家出走，其原因究係或基於惡意遺棄原告之主觀意思，或出於其他情事，原告既未舉證以實其說，其僅以被告攜帶證件離家不再聯絡，即謂被告在主觀上有惡意遺棄原告之意，尚屬無據。至於被告未能負擔生活費用乙節，原告亦無法證明被告屬無正當理由不為支付，進而導致原告不能維持生活等情，揆諸上開說明，原告主張被告惡意遺棄而訴請裁判離婚，尚與法不符，不應准許。
（二）按民法第一千零五十二條第二項規定：有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。此所謂抽象、相對、一般的離婚原因，亦即破綻主義離婚法之一到達點。而是否有難以維持婚姻之重大事由之判斷標準，為婚姻是否已生破綻而無回復之希望，不可單憑原告主觀之標準（即原告已喪失維持婚姻意欲之主觀面加以認定），而應依客觀標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻之意欲程度以決之。且為符合現代多元化社會之需要，使裁判婚姻之事由較富彈性，當婚姻破裂時，夫妻已無共同生活之實質時，即得請求離婚，但有責配偶，無請求離婚之權利，申言之，如若自己遭致婚姻之破綻時，不得以其破綻為理由，恣意訴請離婚。最高法院著有八十七年台上字第一○四八號、一三○四號判決意旨足資參酌。本件原告主張，被告於九十年十月三十一日離境後，即未再返回台灣，兩造間婚姻關係即呈現有名無實之狀，原告亦不知要如何才能找到被告，認兩造婚姻客觀上已達難以維持婚姻之重大事由等語。惟按現行民法並未如外國立法例，以夫妻間達一定期間 (三年或五年)即可構成離婚之法定要件，且採取一定期間分居即可構成離婚理由之立法例，亦均有分居制度之配套措施，諸如分居期間之夫妻財產制、家庭生活費用負擔、子女監護權等相關配套制度，尚難逕以外國立法例認夫妻分居達一定期間即可離婚之立法例為法理，認符合民法第一千零五十二條第二項之難以維持婚姻之重大事由，而得請求離婚。又原告主張兩造婚後同住一週期間，被告於同住期間不幫忙照顧家庭，只會向原告要錢，伊認為錯誤之婚姻會影響到以後，且被告返回大陸，迄今找不到人，故認被告無意與原告維持婚姻等語，未據原告提出任何證據以實其說，尚難採憑。從而，原告以兩造無深厚感情基礎，且雙方已分居一定期間，現為有名無實之婚姻關係，請求准予離婚，為無理由，不應准許。
四、備位聲明部分：按夫妻互負同居之義務，民法第一千零零一條有明文規定。被告不履行同居義務，又無不能履行同居義務之正當理由，有如前述，是原告依上開規定訴請被告履行同居，依法應予准許。
五、承上所述，原告訴請裁判離婚，為無理由，應予駁回。本件原告以先位之訴經本院認無理由而予駁回為停止條件，提起備位之訴，而原告前開先位之訴業經本院以無理由駁回，本院自應審酌原告所提起之備位之訴，本件被告未與原告履行同居之義務，又無不能履行同居義務之正當理由，是原告依民法第一千零零一條之規定請求被告履行同居，為有理由，依法應予准許。
六、據上論結，本件原告先位之訴為無理由，備位之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 三十 日
臺灣臺中地方法院家事法庭~B法 官 張惠立右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由（須附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 四 日~B法院書記官