臺灣臺中地方法院民事判決 九十二年度家訴字第一二三號
原 告即反訴被告 己○○訴訟代理人 陳浩華 律師被 告即反訴原告 丙○○訴訟代理人 劉進堂 律師上當事人間請求給付夫妻剩餘財產分配事件，本院於民國94年9月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣伍佰參拾壹萬陸仟壹佰貳拾伍元及自民國九十三年六月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分三十二，餘由原告負擔。
本判決所命給付，於原告以新台幣壹佰柒拾柒萬貳仟元供擔保後得假執行；但被告於假執行程序實施前，以新台幣伍佰參拾壹萬陸仟壹佰貳拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、本件原告起訴之主張：
（一）兩造於民國八十一年十二月五日結婚，原告於九十年十一月二十七日向臺灣台中地方法院起訴離婚，並於九十三年四月二十六日經臺灣臺中地方法院九十二年度婚字第二七號判決離婚，並於同年六月二日確定，兩造於婚姻關係中並未以契約訂立夫妻財產制，故應以法定財產制為夫妻財產制，而依民法第一０三０條之一第一項規定，法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額應平均分配，今本件兩造既已離婚，原告自得依該條款規定請求分配剩餘財產之差額。又被告於八十八年向原告借貸新台幣（下同）一千一百三十六萬七千七百五十元，被告迄今尚未償還，爰併請求被告返還系爭借款。
（二）原告請求剩餘財產之計算式如下：
１、原告之剩餘財產：⑴原告現存之婚後財產：原告對於被告之債權一千一百三十
六萬七千七百五十元，其中二百七十六萬一千八百九十三元係原告處分婚前購買之台中市○○○路○○○弄○巷十五之一號房屋所得，及婚前之財產二百萬元，是原告婚後對被告之債權僅有六百六十萬五千八百五十七元。
⑵原告所負之債務：
八十一年十二月五日向原告之母鄭廖換借款二百萬元，八十八年十月二十日向原告之妹丁○○借四百萬元，八十八年十二月廿一日向原告之妹丁○○借款七十萬元，八十七年三月二十三日向戊○○借款一百萬，原告婚後所負債務達七百七十萬元。
⑶綜上，原告之剩餘財產為零元。
２、被告之剩餘財產：⑴被告現存之婚後財產：
①台中市○○區○○路三段二一五號房屋一棟：市值約六百萬元。
②台中市○○路一七三之二號及一七三之一號房屋二棟，合計市值約一千六百萬元。
⑵被告所負債務：八十八年向原告借款之債務，共一千一百三十六萬七千七百五十元。
⑶綜上，被告之剩餘財產為：一千零六十三萬二千二百五十元（00000000-00000000=00000000）。
３、原告得請求之剩餘財產為五百三十一萬六千一百二十五元（00000000÷2=0000000）。
（三）並聲明⑴被告應給付原告共一千六百六十八萬三千八百七十五元（00000000+0000000=00000000）整，並自起訴狀繕本送達之翌日即九十二年一月十四日起至清償日止依年息百分之五計算之利息。⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯稱：
（一）按聯合財產關係消滅時，夫或妻於婚姻關係存續中所取得而現存之原有財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但因繼承或其他無償取得之財產，不在此限。民法第一千零三十條定有明文。即在婚姻關係消滅後方得為剩餘財產分配之請求。本件原告與被告之婚姻關係尚未消滅，原告之請求顯無理由，依法應予駁回。
（二）被告從未向原告及原告家人借錢，並否認原告所提借據之真正。
（三）原告債務部分：否認原告向他人借款。因八十一年十二月五日係兩造結婚之日，原告自不可能向其母親借款二百萬元；原告亦未向丁○○借款四百萬元，原告所提帳戶內所載之四百萬元係當初為了節稅，被告假丁○○之戶頭存款，該筆款項實係兩造共同之金錢，非丁○○借與原告。原告亦未向戊○○借貸一百萬元、未向丁○○借七十萬元。
（四）被告債務部分，被告購屋之兩千餘萬，其中七百萬為被告向父所借，屬被告所負之債務，自應自剩餘財產中扣除。
（五）被告自婚前（七十八年六月十七日起）即從事藥商工作，迄至九十一年十一月止之收入，共計一千五百一十一萬九千六百零七元不得計入剩餘財產內。
（六）台中市○○區○○○○路○○○弄○巷十五之一號係原告婚前原告之母以原告的名字買給原告的，當時市值約四百萬元。被告購買台中市○○區○○路三段二一五號之房地的時間係在八十五年三月十五日，當時二一五號過戶時所有的房屋價款皆已繳清，並無任何貸款記錄，被告並未向原告借款購屋。
（七）祥和藥局係兩造合夥經營，自八十五年三月起至九十一年一月之利潤，共一千七百五十二萬八千九百六十七元，原告尚未分配予被告，此部分應為對原告之債權。
（八）並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、本件不爭執事項：原告與被告於八十一年十二月五日結婚，未約定夫妻財產制，原告於九十一年十一月二十七日起訴離婚，嗣於九十三年四月二十六日經本院九十二年度婚字第二七號判決離婚，並於同年六月二日確定。
四、本件兩造爭執在於被告有無向原告借款？原告得否請求剩餘財產分配及所得請求之金額為何？茲分述如下：
（一）原告主張被告於八十八年間借款共一千一百三十六萬七千七百五十元給被告，依借貸之法律關係請求被告全數退還云云，惟此為被告否認。按金錢借貸，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉証責任（最高法院六十九年台上字第三五四六號判例意旨可資參照）。本件原告主張借與被告一千一百三十六萬七千七百五十元並交付予被告之事實，自應負舉証責任，惟原告所提出之証明僅一紙記載「欠鑾00000000」之便條紙，此業經被告否認，已難認真實；況依原告主張之如此龐大金額以觀，被告實不可能僅以一紙未詳列明細之便條紙，即與原告結算，是本院尚難僅以未詳列明細且未能証實為被告所簽載之便條紙，即遽認原告確曾借貸與被告一千一百三十六萬七千七百五十元；再依前述，就主張借款之原告應証明確有交付被告款項之事實，惟原告始終未能舉証証明確曾交付原告一千一百三十六萬七千七百五十元款項，是原告此部分主張，自難採信，應予駁回。
（二）原告請求剩餘財產分配部分：
１、兩造係於八十一年十二月五日結婚，且未以契約訂立夫妻財產制，亦未改用分別財產制之事實，為兩造所不爭執，依此即應適用民法第一千零五條規定，即應適用法定財產制。而本件兩造婚姻關係於九十三年四月二十六日經本院判決離婚並於同年六月二日確定，婚姻關係解消，原告主張依民法第一０三０條之一為剩餘財產財產分配，自屬有據。
２、按所謂剩餘財產分配請求權係指聯合財產關係消滅時，將夫妻於婚姻關係存續中各自取得而現存之財產，扣除其於婚姻關係存續中所負債務及因繼承或其他無償取得之財產，計算夫妻之剩餘財產，然後比較其二人剩餘之多寡，算定差額，剩餘較少之一方即得向剩餘較多之他方，請求分配該差額之二分之一。準此，計算剩餘財產自應以在婚姻關係存續中所取得之財產及負欠之債務為範圍，以夫妻於婚姻關係存續中所取得之財產總額為計算。參酌九十一年六月二十六日增訂之民法第一千零三十條之四規定：「夫妻現存之婚後財產，其價值計算以法定財產制關係消滅時為準。但夫妻因判決而離婚者，以起訴時為準。依前條應追加計算之婚後財產，其價值計算以處分時為準。」，及為避免夫妻之一方以減少他方對剩餘財產之分配為目的，而任意處分婚後財產，致生不公平，及避免適用上發疑義，應認本件兩造於計算其現存之婚後財產，其價值之計算，應以原告於九十一年十一月二十七日起訴請求離婚時起算（見本院九十二年度婚字第二七號民事離婚起訴狀上本院收文日期章記載），始符公允。
３、茲就九十一年十一月二十七日原告起訴離婚時兩造得分配之財產，詳論如下：
甲、原告之財產部分
Ａ、原告現存之婚後財產：
⑴ 對被告之債權一千一百三十六萬七千七百五十元：
原告主張其於八十八年借予被告上述款項，惟此部分之借款債權，原告未能舉証証明，已如前述，是原告此部分主張，委不可採，此部分自無從列入原告現存之婚後財產。
⑵ 復華銀行北屯分行：十一萬八千四百一十七元。此業經本院
向復華銀行北屯分行函查所得，有該函文附卷可憑，並為兩造所不爭執。
⑶ 台灣區中小企業銀行北屯分行：一百三十二元。此部分經本
院向台灣區中小企業銀行北屯分行函查所得，有該函文附卷可稽，且為兩造所不爭執。
⑷ 彰化銀行北屯分行：支票存款七千六百二十八元，活期存款
八千七百二十六元，此經本院向彰化銀行北屯分行函查所得，並有函文附卷可憑，且為兩造所不爭執。
⑸ 台中商銀松竹分行：活期存款二十四萬四千九百四十三元，
支票存款四萬四千五百零七元，此經本院向台中商銀松竹分行函查所得，有函文附卷可稽，並為兩造所不爭執。
⑹ 台中商銀水里分行：一萬一千五百一十二元，此亦經本院向
台中商銀水里分行函查，有函文附卷可稽，並為兩造所不爭執。
⑺ 祥和藥局之獲利：①被告辯稱祥和藥局自八十五年三月至九十一年十一月獲利共
三千五百零五萬七千九百三十四元，應列入剩餘財產分配，惟依民法第一千零三十條之一規定，夫妻剩餘財產分配，係以法定財產制關係消滅時，夫或妻「現存」之婚後財產為計算，依本院於九十二年三月十七日依被告聲請至祥和藥局保全証據，就當日所取得現存之電腦資料記載，九十一年十一月該藥局之利潤為五萬五千七百三十一點七六元，有九十二年家聲字第五九號卷內所附之祥和藥局利潤表可查，依上述規定，此部分亦僅於五萬五千七百三十二元列入原告之剩餘財產分配。
② 另被告雖主張該祥和藥局為兩造合夥經營，惟為原告否認，
按合夥係指二人以上互約出資以經營共同事業之契約；隱名合夥則係指當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所之利益及分擔其所生損失之契約，民法第六百六十七條及七百條定有明文，是合夥為二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，雖只須各合夥間互有出資之約定，並不以各合夥人皆已實行出資為要件，但各合夥人究竟各出資若干，其以他物或勞務出資者，其折算標準如何，要須相互間明確約定，始能做為日後合夥權益分擔之依據，藉以確保交易之安全，非謂二人以上一經有共同事業之一致意思，不問出資條件如何，合夥契約即為成立（最高法院五十六年台上字第二五六八號判決參照），本件原告否認與被告共同經營祥和藥局，被告與原告是否有共同經營祥和藥局之一致意思，已有疑義；況被告就伊出資之種類、數額之多寡，折算之標準為何，始終未舉証証明；再依証人即祥和藥局原雇用之員工張琬雯、甲○○到庭証稱：「我們二人還受僱於祥和藥局的時候，實際經營店面的是己○○，被告是藥廠的業務員，業務員的工作時間不定，所以他有空的時候回來幫忙看店，但不是每天都會幫忙。我們都不清楚藥局的投資、實際出資情況：：：」「付薪資的都是己○○」（詳本院九十四年四月二十八日言詞辯論筆錄），及証人原祥和藥局之員工乙○○証稱：「我工讀的時候，早上八、九點的時候，原告、被告會陸續下來，被告會待到十一、十二點或下午才會離開，因為他在外面還有工作，他離開的時候，原告會在店裡面，他們的商號是登記在原告的名下，但是被告有空的時候，也會在現場幫忙銷售接待客人，我並不知道他們藥局實際出資情況：：：。」（詳本院九十四年六月二日言詞辯論筆錄）等語觀之，証人均不知祥和藥局實際出資情形，是証人雖言及被告會在祥和藥局幫忙，惟此亦僅能証明，被告基於夫妻共同協力之情形，於祥和藥局經營期間，於被告工作時間外，會協助原告經營祥和藥局之業務，尚難依此即遽認被告確與原告共同經營祥和藥局；復查祥和藥局之藥局執照經營者係己○○，此有中市藥局字第五九一七０八０八二四號藥局執照附於九十二年家聲字第五九號卷內可稽，是被告辯稱祥和藥局為兩造合夥共同經營云云，實不足採。
⑻ 結婚支出：被告辯稱兩造結婚時聘金一百萬元，大餅十二萬
元及金飾等共一百三十五萬八千九百五十一元，均存於原告帳戶內，應列入剩餘財產分配云云，惟查原告帳戶內之存款於原告起訴時之餘額均經本院向各銀行函查所得如上，被告並未再舉証上述列於原告帳戶內之存款，是被告就此部分主張列入剩餘財產分配自不可採。
⑼ 綜上，原告現存之婚後財產為：四十九萬一千五百九十七元
（000000+132+7628+8726+244943+44507+11512+55732=491597）。
Ｂ、原告婚姻關係存續中所負債務：⑴原告主張八十一年十二月五日向鄭廖換即原告母親借款二百
萬元部分，雖據原告提出鄭廖換南投水里鄉農會存款存摺於八十一年十二月五日轉帳二百萬元記錄，惟該筆轉帳記錄並無轉入何人帳戶之記錄，且是日係兩造結婚之日，依常理實不可能於當日向原告之母親借貸款項之理；況依証人鄭廖換到庭陳証：「我女兒在八十一年結婚後有向我借款，她沒有開口向我借，但因為她剛結婚，我女婿又上班，：：：，剛好我有錢，我就匯到她的戶頭，我們沒有講利息，也沒有講什麼時候還，後來他們也買了房子，開了店，也在認真的做生意，我就沒有向他們要。」（詳本院九十三年十二月十三日言詞辯論筆錄）依鄭廖換所言，借錢之時點係在結婚後，已顯與匯款時間不符，且依其所述，原告並未開口向其借款，又未與其言及何時清償，鄭廖換亦始終未向女兒催討該筆款項，該筆款項，實難認鄭廖換係以借貸之意思而匯入原告之帳戶，是原告主張尚有此部分二百萬元之債務尚難採信。
⑵原告另主張八十八年十月二十日、八十八年十二月二十一日
分別向丁○○即原告之妹借款四百萬、七十萬元部分，雖亦據原告提出丁○○亞太商業銀行存款存摺八十八年十月二十日定存支出四百萬元之紀錄、原告亞太商業銀行存款帳存摺八十八年十二月二十一日丁○○電匯七十萬元之記錄為証，惟查，除上述八十八年十二月二十一日戊○○匯給原告之七十萬元，確有上述電匯記錄可憑外；原告另主張向丁○○所借之四百萬元，依原告所提之原告亞太商業銀行存款存摺雖有一筆定存四百萬元之記載，惟係八十八年十月二十日起存至八十八年十一月二十日到期之存款，尚難証明該筆款項即係丁○○轉入之款項，且如丁○○所言，原告係因購屋須用款項（詳本院九十三年十二月十三日言詞辯論筆錄），何以將所借之款項又存入定存？是原告主張向丁○○借款部分，亦僅七十萬元可採，四百萬元之借款尚難採信。
⑶原告主張八十七年三月二十三日向戊○○即原告之妹借款一
百萬元部分，原告雖提出原告亞太商業銀行之存款存摺，記載戊○○九十一年十一月二十八日匯款予原告九十八萬元之記錄，惟查，此與原告所主張之借款日期並不相符，已難証明原告確曾向戊○○借款一百萬元，況依戊○○於本院陳証：「：：：十萬元是現金，九十萬元是匯款：：」，亦與上述匯款記錄不符，是亦難認原告確有向戊○○借貸款項。
⑷綜上，原告主張婚姻關係存續中所負之債務，僅其向丁○○
借得之七十萬元尚可採信，其餘主張之借貸均尚難証明確有是項債務，是原告婚姻關係存續中所負之債務為七十萬元。
Ｃ、以上合計，原告尚無得列入剩餘財產分配之財產（原告婚後現存之財產為435865－婚姻關係存續中所負債務700000=-264135）。
乙、被告所有之財產部分：
Ａ、被告現存之婚後財產：
⑴ 台中市○○路○段○○○號房屋：經送請台灣省建築師公會
台中市辦事處鑑定價格為三百六十五萬元，此有該辦事處九十三年七月五日台建師中市字第三五七號鑑定報告書附卷可稽，堪可認定。
⑵ 台中市○○路○段一七三之二號房屋：經送請台灣省建築師
公會台中市辦事處鑑定價格為四百五十七萬元，此有該辦事處九十三年七月五日台建師中市字第三五七號鑑定報告書附卷可稽，亦堪可認定。
⑶ 台中市○○路○段一七三之一號房屋：經送請台灣省建築師
公會台中市辦事處鑑定價格五百三十二萬五千元，此有該辦事處九十三年十一月十七日台建師中市字第五六七號函附卷可憑，堪可認定。
⑷ 復華銀行北屯分行：十三萬五千五百五十一元，此經本院向
復華銀行北屯分行函查，經該行函覆在卷可憑，且為兩造所不爭執。
⑸被告之收入部分：被告主張自七十八年六月退伍後，即進入
英國納寶股份有限公司工作。七十九年一月被英國葛蘭素藥廠股份有限公司挖角至該公司擔任經理職務。八十三年六月進入台灣阿斯特捷利康股份有限公司工作迄今。被告自七十八年六月起至九十一年十一月止工作之收入所得共為一千五百一十一萬九千六百零七元，應列入剩餘財產分配云云，惟按民法第一千零三十條之一規定，夫妻剩餘財產分配，係以法定財產制關係消滅時，夫或妻「現存」之婚後財產為計算，是被告此部分之主張，尚不足採。
⑹綜上，被告現存之婚後財產為一千三百六十八萬零五百五十一元（0000000+0000000+0000000+135551=00000000）。
Ｂ、被告婚姻關係存續中所負之債務：被告主張於婚姻存續中向其父借款七百萬元購屋，尚未歸還，固據提出匯票收據影本三紙、支票影本二紙為証，惟查，其中五十萬元、一百萬二紙匯款証明，收款人均係原告，而非被告，已難証明該款項係被告向其父母借貸所得；另二紙面額各為二百萬之支票受款人雖為成田建設有限公司，亦僅能証明被告之母曾匯款項與該建設公司，惟尚難僅以此即証明被告之父母係將該筆款借與被告，是此部分亦難認係被告於婚姻關係存續中所積欠之債務。
Ｃ、以上合計，原告婚後新增加應列入剩餘財產分配之財產價值為一千三百六十八萬零五百五十一元。
丙、依上開剩餘財產認定計算結果，兩造差額為一千三百六十八萬零五百五十一元（00000000-0=00000000），原告得請求之差額為六百八十四萬零二百七十六元（00000000÷2=0000
000.5）。
（三）綜上所述，原告依借貸關係請求被告給付一千一百三十六萬七千七百五十元整，及自起訴狀繕本送達之翌日即九十二年一月十四日起至清償日止依年息百分之五計算之利息無理由，應予駁回。另原告請求被告為剩餘財產分配部分，按民法第一千零三十條之一所載之剩餘財產分配請求權，係以判決離婚確定為其請求權發生之原因，在判決離婚確定前，是項請求權既尚未發生，原告自不得請求依法定利率計算之遲延利息，故原告依上開規定請求被告給付剩餘財產上之五百三十一萬六千一百二十五元並加給法定遲延利息，關於加給法定遲延利息部分，依上說明，僅得請求自離婚判決確定之翌日起算（最高法院九十一年台上字第二五五四號判決參照），從而，原告請求被告給付剩餘財產，於五百三十一萬六千一百二十五元及自兩造離婚判決確定之翌日即九十三年六月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求無理由，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：
⑴ 兩造因離婚事件，反訴被告於九十一年十一月二十七日提起
請求分配剩餘財產之訴訟，惟反訴原告與反訴被告兩人合夥自八十五年三月共同經營「祥和藥局」，反訴原告將藥局的收入讓反訴被告管理收取，自八十五年三月起迄反訴被告九十一年十一月提起離婚訴訟共八十一個月之收入均由反訴被告收取管理，未給反訴原告分文。反訴被告以負責人的身份宣布祥和藥局在九十二年十二月結束營業，合夥關係當然已經終止，自八十五年三月祥和藥局開幕迄反訴被告九十一年十一月提起離婚訴訟共八十一個月之藥局利潤至少有三千五百零五萬七千九百三十四元（000000×81=00 000000)，反訴被告末給反訴原告分文，在婚姻關係存續中反訴原告對反訴被告之債權為一千七百五十二萬八千九百六十七元（000000 00÷2=00000000）反訴被告應將該藥局利潤返還反訴原告。
⑵ 反訴原告有藥廠業務收入一千五百十一萬九千六百零七元，
婚姻關係中所負之債務九百二十萬元，反訴被告應返還之一千七百五十二萬八千九百六十七元藥局利潤之債權，共計反訴原告之剩餘財產為二千三百四十四萬八千五百七十四元（00000000-0000000+00000000=00000000）。反訴被告之財產為三千五百零五萬七千九百三十四元，減去對反訴原告所負之一千七百五十二萬八千九百六十七元債務，反訴被告之剩餘財產為一千七百五十二萬八千九百六十七元（00000000-00000000=00000000）。反訴原告之剩餘財產二千三百四十四萬八千五百七十四元減掉反訴被告之剩餘財產一千七百五十二萬八千九百六十七元再除以二，反訴被告對反訴原告有二百九十五萬九千八百零四元之剩餘財產請求權。（00000000-00000000=0000000,0000000除以2=0000000）反訴原告對反訴被告一千七百五十二萬八千九百六十七元之藥局利潤債權與反訴被告二百九十五萬九千八百零四元之剩餘財產請求權相互抵銷，反訴被告尚須給付反訴原告一千四百五十六萬九千一百六十三元整（00000000-0000000=00000000）。
⑶ 另反訴被告自九十一年十一月提起離婚訴訟後至九十二年十
二月反訴被告將藥局結束營業這十三個月間，藥局之收入尚有平均一個月四十三萬二千八百十四乘以十三個月之五百六十二萬六千五百八十二元之利潤，其中二分之一即二百八十一萬三千二百九十一元整（0000000除以2=0000000）應返還予反訴原告。總計反訴被告應給付反訴原告一千七百三十八萬二千四百五十四元。（00000000+0000000=00000000）。
⑷ 並聲明：①反訴被告應給付反訴原告一千七百三十八萬二千
四百五十四元整，並自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止依年息百分之五計算之利息。②反訴原告願提供擔保，請准宣告假執行。
（二）反訴被告則以兩造並未合夥經營祥和藥局，自無應返還與反訴原告之藥局利潤，是反訴原告請求及主張抵銷云云自無理由等語置辯，並聲明：反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（三）按合夥係指二人以上互約出資以經營共同事業之契約；隱名合夥則係指當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所之利益及分擔其所生損失之契約，民法第六百六十七條及七百條定有明文，是合夥為二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，雖只須各合夥間互有出資之約定，並不以各合夥人皆已實行出資為要件，但各合夥人究竟各出資若干，其以他物或勞務出資者，其折算標準如何，要須相互間明確約定，始能做為日後合夥權益分擔之依據，藉以確保交易之安全，非謂二人以上一經有共同事業之一致意思，不問出資條件如何，合夥契約即為成立（最高法院五十六年台上字第二五六八號判決參照），本件反訴被告否認與反訴原告共同經營祥和藥局，反訴原告與反訴被告是否有共同經營祥和藥局之一致意思，已有疑義；況反訴原告就伊出資之種類、數額之多寡，折算之標準為何，始終未舉証証明；再依証人即祥和藥局原雇用之員工張琬雯、甲○○到庭証稱：「我們二人還受僱於祥和藥局的時候，實際經營店面的是己○○，被告是藥廠的業務員，業務員的工作時間不定，所以他有空的時候回來幫忙看店，但不是每天都會幫忙。我們都不清楚藥局的投資、實際出資情況：：：」「付薪資的都是己○○」（詳本院九十四年四月二十八日言詞辯論筆錄），及証人原祥和藥局之員工乙○○証稱：「我工讀的時候，早上八、九點的時候，原告、被告會陸續下來，被告會待到十一、十二點或下午才會離開，因為他在外面還有工作，他離開的時候，原告會在店裡面，他們的商號是登記在原告的名下，但是被告有空的時候，也會在現場幫忙銷售接待客人，我並不知道他們藥局實際出資情況：：：。」（詳本院九十四年六月二日言詞辯論筆錄）等語觀之，証人均不知祥和藥局實際出資情形，是証人雖言及反訴原告會在祥和藥局幫忙，惟此亦僅能証明，反訴原告基於夫妻共同協力之情形，於祥和藥局經營期間，於反訴原告工作時間外，會協助反訴被告經營祥和藥局之業務，尚難依此即遽認反訴原告確與反訴被告共同經營祥和藥局；復查祥和藥局之藥局執照經營者係己○○，此有中市藥局字第五九一七０八０八二四號藥局執照附於九十二年家聲字第五九號卷內可稽，是反訴原告主張祥和藥局為兩造合夥共同經營云云，實不足採。
（四）綜上，反訴原告既不能証明其與反訴被告共同經營祥和藥局，則反訴原告請求反訴被告返還祥和藥局之利潤並主張與反訴被告得請求之剩餘財產抵銷云云，自無理由，應予駁回。
參、本件兩造陳明供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額，予以准許，至原告、反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回。
肆、本件事証明已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，與判決結果不生影響，無庸再逐一予以論究，併予敘明。
伍、訴訟費用及假執行、免為假執行之依據，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條。
中 華 民 國 94 年 10 月 31 日
臺灣臺中地方法院家事法庭
法 官 涂秀玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 10 月 31 日
書記官