臺灣臺中地方法院民事判決 92年度建字第22號原 告 宏緯水電工程有限公司法定代理人 庚○○訴訟代理人 丁○○
周瑞鎧律師李清輝律師上一人之複代理人 張國隆律師
戊○○被 告 昌瞬水電工程有限公司法定代理人 辛○○訴訟代理人 甲○○上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國94年6月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆拾陸萬元，及自民國92年5月22日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十四，餘由原告負擔。
本判決第一項及命被告負擔訴訟費用部分，於原告以新臺幣壹拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣肆拾陸萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、兩造爭執要旨：
一、原告主張：
(一)兩造於民國（下同）90年2月19日簽訂「二高南投路段3
34、335標」之箱涵GSP管吊工程合約書（以下簡稱系爭合約），由原告承攬二高南投路段C334、C335標高架交控管線系統，約定工程款新臺幣（下同）4,000,000元，每月估驗工程一次，於估驗合格後被告應給付估驗款百分之九十，百分之十為保留款，其保留款待全部工程施作完成，經被告及業主正式驗收合格後，被告應返還保留款予原告，惟被告未依系爭合約第四項之付款辦法，按月估驗以利原告計價請款，且被告未依系爭合約所定付款條件所定50%現金及50%期票15天之方式放款‧致原告營業週轉困難，經原告於91年1月19日發函終止合約，並催告被告給付第六期尾款67,161元（僅請求其中60,000元）及保留款396,394元，嗣原告因給付第六期工程款所簽發之支票（票號AT0000000，金額400,000元，發票日91年2月25日，付款行庫臺灣中小企業銀行沙鹿分行），遭退票處置。核算被告應給付原告之款項有：⑴第六期工程款退票部分400,000元。⑵第六期尾款67,161元，僅請求60,000元。⑶保留款396,394元，合計856,394元。
(二)被告未依系爭合約規定付款：依系爭合約第四條約定：「付款辦法：…⒉本工程每月估驗一次，於估驗合格後甲方應給付估驗款的百分之九十，餘百分之十為保留款。…⒋乙方請領時間，為每月之20日計價，倘遇假日得順延之。⒌付款條件：50％現金＋50％期票15天…」惟查：
⒈兩造於90年2月19日簽約後，被告至同年6月份雖有依約
每月估驗一次，以方便原告請領估驗款，惟於91年7月、8月、9月、11月份被告並未按期估驗，致原告未能於每月20日計價請款。
⒉依約付款條件為50％現金＋50％期票15天，惟被告並未按約定給付款項：
⑴原告於90年6月11日請款，被告放款金額496,937元，
支付：同年6月12日期票184,659元乙紙（約37％、非50％現金）；同年7月5日期票312,278元乙紙（約63％且為23天期票、非50％期票15天）。
⑵原告於90年10月11日請款，被告放款金額577,460元
，支付：同年10月12日期票150,000元乙紙（約26％、非50％現金）；同年10月25日期票50,000元乙紙：
同年11月20日期票377,460元乙紙（約55％，且為49天期、票非50％期票15天）。
⑶原告90年12月27日請款867,161元；被告僅放款金額
800,000元，支付：同年12月28日期票400,000乙紙；91年2月25日期票400,000乙紙（為60天期票、非期票15天）。
(三)原告已通知被告終止合約之意思表示，承攬契約已合法終止：
⒈原告四度對被告為終止合約之意思表示：
⑴91年1月18日：原告以91年1月18日宏字第 (91)第
001函通知被告：「…於中華民國九十一年一月十九日終止合約關係，其終止原因依合約付款辦法所應請款日期、付款日期甲方均無法如期履行付款…」。
⑵91年1月31日：原告再以91年1月31日宏字 (91)第
003號函表明「…均依工程實際數量請款，並經業主確認無誤後計價…但貴公司均無法履行合約…已先行違反合約誠信之原則，實無法再配合施工…」。
⑶91年2月26日：原告又以91年2月26日台中公益路郵
局第631號存證信函中，表明終止合約之原因及催告被告給付工程款及保留款。
⑷91年3月29日：原告又以91年3月29日台中法院郵局
第1295號存證信函中，表明終止合約及催告被告給付工程款及保留款。
⒉被告未依合約第四條之付款辦法，按期給付工程款，
原告於91年1月18日函告被告於91年1月19日終止合約，其意思表示應屬合法有效。縱使原告應先行催告，方得終止合約，則於原告於91年1月31日再度函告被告表明無法再配合施工時，即生終止合約之效力。
(四)請求給付工程款之法律依據：⒈第六期工程款部份：
依合約第四條第⒉項約定，應經被告估驗合格後，原告方得計價請款，故原告於90年12月27日向被告請領第六期工程款867,161元時，被告應已估驗合格，自當給付估驗款於原告，惟被告尚有退票部分400,000元及尾款67,161元（僅請求60,000元）未給付。
⒉保留款部分：系爭合約已合法終止，故雙方針對保留
款396,394元部分即應為清算；且被告於92年9月25日到庭陳稱工程已經驗收，依合約第四條第⒊項約定，被告即應返還保留款予原告。
(五)被告無法證明因工程瑕疵受有損失：⒈原告早於91年1月18日函告被告於次日終止合約，且被
告於91年1月26日即發函表明另行召商完成後續工程並雇工修繕；惟被告所提工程瑕疵之證據即工程備忘錄之時間點為92年1月23日及2月10日、交通部台灣區國道新建工程局驗收查驗表之時間點為91年5月16日、相關照片之時間點為91年4月及6月間，工程瑕疵發現之時間，皆於原告終止合約後，被告因瑕疵所受之損失，與原告無相當因果關係。
⒉⑴交通部台灣區國道新建工程局驗收查驗表之時間點為
91年5月16日、相關照片之時間點為91年4月及6月間，惟被告編篡估價單之時間為92年8月10日，顯為臨訟編篡，不足為採；且估價單係被告自行製作之私文書，不具證明力，無法證明被告確因工程瑕疵，而支出修繕費用或使第三人繼續工作，而受有損失。又被告主張瑕疵受有估價單上所載之損失，依法仍應負舉證責任，就估價單之各項明細提出證明。
⑵就估價單上所列明細，被告應浮編材料、重複編列工程項目、浮編各項工程天數。
⑶依證人丙○○於92年10月13日到庭證稱：「問：請問證
人估價單上所列的有哪些部分是修繕的工程？哪些部分是施做未完成的？）大部分都是修繕的工程，上開的瑕疵也有可能是宏緯沒有做，由昌瞬進場以後施作的瑕疵。」是被告所提之估價單並無法釐清瑕疵修繕之責任歸屬。
⑷系爭合約「工程承攬約定事項」第四條工程管理「 (一
)監督：甲方所派駐之工地主任或工地人員，有監督工程之進行及指揮乙方工作之權，如發現乙方工人技能低劣，工作怠忽或不聽指揮者，得隨時通知乙方更換之，倘所作工程草率不合規定，並得通知乙方即刻拆除重作，其損年由乙方負責，凡施工圖中未經註明而為施工所必須或慣例上應有者，乙方亦必須施工，不得推諉或要求加價。」被告即上開合約之甲方，於系爭工程進行中都有派員在場，原告施作之工程如果有瑕疵，大可於施作當時通知乙方修補，被告捨此不為，實違常情。可見被告抗辯系爭工程有瑕疵云云，應屬無據。
(五)並聲明：⑴被告應給付原告856,394元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
(一)兩造確有簽訂系爭合約，但原告違反合約約定，未依約履行工程施作，除管理不善、進度落後、品質不佳外，更於91年1月18日片面終止合約，惡意停工，經被告履次催告要求進場施作，依約完成工程，未獲置理，原告實違反合約規定。被告為完成後續工程，於91年2月22日通知原告，由被告自行接手未完成之工程，並處理原告所留一切品質不良之善後工作。原告片面終止合約，違反工程承攬約定事項第十三條第一款及第四款規定，被告因而暫停支付工程款。保留款部分，依合約第四條第三款規定，於全部工程施作完畢完成，經被告及業主正式驗收，始得請求返還，惟原告未完成工程施作，不符合請領資格。系爭400,000元支票，是被告預先簽發給原告之工程款，但原告未做完，被告才讓該支票跳票。
(二)被告發現工地停工後，曾於91年1月20日以 (91)二高昌字第903號函通知並要求原告出面協商，但未獲回應，又於同月26日以 (91)二高昌字第904號通知原告於三日內復工，否則視同毀約，被告將另行招商完成後續工程，並雇工修繕原告未施工及已施工查驗不合格部分，所生費用將由工程款中扣除。但原告接獲通知後仍置之不理，被告不得已即依工程合約中承攬約定事項規定第十三條，視同原告毀約，並採取相關措施。
(三)被告所提之估價單之修繕費用共1,002,464元，其所列項目及照片，為被告接手工程前所採證。該修繕費用，原告應予償還，主張與原告之工程款相抵銷。
(四)並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、法官使兩造整理並協議簡化爭點如下：
一、 不爭執事項：
(一)兩造於90年2月19日簽訂工程合約書，由原告承包被告「二高南投路段334、335標」箱涵GSP管吊工程，約定工程款為4,000,000元。
(二)被告簽發面額400,000元、發票期日91年2月25日之支票為支付工程款之用，該支票屆期未兌現。
(三)本件工程於91年1月18日之前的保留款（即估驗款之百分之十）為396,394元。
(四)原告於90年12月27日第六期請款，被告尚有67,161元工程款未付，原告減縮僅請求60,000元。
(五)系爭工程於92年8、9月間完工並已完成驗收。
二、 爭執事項：
(一)被告於90年12月27日簽發系爭400,000元支票是支付原告已完成的工程款，或支付部分已完成的工程款及部分預付之工程款？
(二)前述396,394元保留款，原告得否請求被告退回？
(三)被告就原告已施作的工程部分，有無民法第四九三條第二項瑕疵修補費用償還請求權？如有；其數額為何？
參、得心證之理由：
一、被告於90年12月27日簽發系爭400,000元支票是支付原告已完成的工程款，或支付部分已完成的工程款及部分預付之工程款？
(一)兩造簽訂之工程合約第四條付款辦法⒉約定「本工程每月估驗一次，於估驗合格後甲方（指被告）應給付估驗款的百分之九十，餘百分之十為保留款。」此有該工程合約在卷可稽。系爭400,000元支票既然為原告簽發支付第六期工程款之用，依前述付款辦法約定，自應理解為第六期工程款，其所對應之工作內容，已經被告估驗合格，否則被告應無簽發系爭支票以支付工程款之理。
(二)被告雖抗辯依工程合約約定，工程款之票期為15天，系爭支票於90年12月27日簽發時，因有部分工程未完成，所以將票期延至91年2月25日等語。惟查，系爭支票雖未依15天票期之約定簽發，但此可能為原告給予被告之期限利益，原告既已否認結算第六期工程款時尚有部分工程未完成，則被告自應就此事實負舉證責任，尚難僅憑系爭支票之付款期限延長，即謂原告之第六期工程款所對應之工程尚有部分未完成。而被告就此有利於己之事實，並未舉證以實其說，故其辯述之情，即非可採。從而系爭支票是支付原告已完成工程之款項，應屬明確。
二、前述396,394元保留款，原告得否請求被告退回？
(一)前開工程合約第四條付款辦法⒊約定「保留款百分之十，待全部工程施作完成，經甲方（指被告）及業主正式驗收合格後，始可退回。」該約定所稱之「經甲方及業主正式驗收合格」，應指經被告及該工程第一定作人（即原始發包機關）驗收合格而言。而系爭工程雖於92年
8、9月間完工並已完成驗收，但因原告於91年1月18日後即未再進場施作，嗣後工程是由被告接續完成，故第一定作人驗收之工程，實為兩造接力所完成，因而於判斷被告應否退回保留款時，除是否經業主驗收合格之要件外（按此要件已經成就），尚應審酌原告施作之工程經被告估驗結果是否合格。被告估驗結果如不合格，其因此支出之瑕疵修補費用或所受損害，自得就此保留款逕予抵扣。
(二)而關於原告於91年1月18日前所施作之工程有無瑕疵乙節，證人即被告之上包三鎰營造股份有限公司之工地副理丙○○具結證稱：「三鎰是負責橋樑結構的全部工程，該公司再將水電管線發包被告昌瞬水工程有限公司承作，昌瞬又把工程轉包給原告宏緯水電工程有限公司。」、「（法官問：關於水電部分昌瞬是否全部轉包給宏緯？）是的，整個都由宏緯來做。」、「九十一年農曆過年前，昌瞬與宏緯在施工進度及品質方面有一些問題，所以我們三方有協調過，我記得是宏緯的工班因為向宏緯領不到錢，所以就有怠工的現象，因為我們工程是發包給昌瞬，所以我找昌瞬處理，後來很多的施工慢慢就由昌瞬自己進來作。」、「（法官問：昌瞬做多少工作？）依我記憶，我們的工作有一座橋樑施工中倒塌垮掉，整個水電配管都由昌瞬自己做。還有其他的一些工程像是排水逆流，或是施工沒有全部完成的部分都是由昌瞬自行出面解決。」、「（法官問：這些部分的金額約多少錢？）很難估算，只是我離職後曾經到榮工處關心這件案子的收尾工作，與榮工處的工程師聊天時知道這件事的收尾約有一、二百萬元。」、「（原告訴訟代理人問：估價單上所列的有哪些部分是修繕的工程，哪些部分是施作未完成的？）大部分都是修繕的工程。上開的瑕疵也有可能是宏緯沒有做，由昌瞬進場以後施作的瑕疵。」另法官提示當時工程有關瑕疵照片命證人丙○○、乙○○（三鎰營造公司之工程師）、己○○（榮工公司之中二高C334標草屯施工所副主任）及兩造勘查比對，經詢問證人「ㄇ」型部分是否為瑕疵，證人丙○○稱在施工時就已經發這些瑕疵了，因為這是原告承包的，我們就請原告改善，但原告還是沒有把這些部分改善，所以我就發函要原告限期改善。當時原告抗辯是因為我們埋設的螺絲位置不正確，所以才沒有辦法固定「ㄇ」型鐵，我們才會補貼他請泰勞去固定。而原告則自承「ㄇ」型部分有瑕疵；再參以被告提出之工地現場照片綜合以觀，應認為原告於91年1月18日前所施作之工程確實存有瑕疵。惟因該水電管線工程是由原告施作部分後（按原告並未全部完工，此由本件總工程款為4,000,000元，依原告之施作進度，原告主張其領取之工程款為2,368,205元，被告主張原告領取之工程款為2,769,116 元而得以確認），再由被告接續完成；及前開照片拍攝時間雖然為91年2至6月間，但證人丙○○業已證述該等瑕疵有可能是原告沒有做，由被告進場以後施作的瑕疵等語，故原告所施作之工程，其瑕疵部分是否即如被告於92年8月10日所製作之估價單所示，容有疑問。而本院就卷證資料判斷，亦無法確切區分何部分為原告施作之工程瑕疵，何部分為被告施作之工程瑕疵。
(三)原告施作之工程既然存有瑕疵，被告自得就具擔保性質之保留款逕予抵扣其瑕疵修補費用或所受損害，故在被告扣抵前，原告不得請求被告退回該保留款。
三、被告就原告已施作的工程部分，有無民法第四九三條第二項瑕疵修補費用償還請求權？如有；其數額為何？原告於91年1月18日前所施作之工程確實存有瑕疵，但由卷證資料所示，尚難判斷何者為原告施作之工程瑕疵，已如前述。而本院雖就系爭工程之「排水管瑕疵部分」、「電氣瑕疵部分」，分別委託台灣區水管工程工業同業公會台中市辦事處及台灣區電氣工程工業同業公會台中辦事處實施鑑定，有鑑定報告書及鑑定函各一件在卷足參，但因無法確切認定何者為原告施作之工程瑕疵，何者為被告施作之工程瑕疵，故尚難憑該等鑑定結果而認定被告對原告有多少數額之修補費用償還請求權。
四、按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第二百二十二條第二項定有明文。準此規定意旨，本院審酌被告提出之工地現場照片、估價單及證人林文證之證述內容等訴訟資料，認為於396,394元保留款之額度內，被告對原告有修補費用償還請求權。而因該保留款具有擔保性質，被告得逕為抵扣。經抵扣結果，原告即無從請求被告給付該保留款。至於被告簽發系爭400,000元支票所應支付之工程款，及第六期請款被告尚未支付之60,000元工程款，被告主張以瑕疵修補費用相抵銷，則屬無據。
五、綜上所述，原告請求被告給付工程款460,000元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即92年5月22日起至清償日止按週年利率百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許。其餘逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造各自陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，於原告勝訴部分（即本判決主文第一項及命被告負擔訴訟費用部分），經核並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，因失所依附，應予駁回。
肆、訴訟費用負擔、宣告假執行及免為假執行之依據：民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項。
中 華 民 國 94 年 6 月 29 日
民事第一庭 法 官 游文科正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 6 月 29 日
書記官