臺灣臺中地方法院民事判決 九十二年度建字第四五號
原 告 庭盛實業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 高志明律師被 告 泰有營造股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 鄭雪櫻律師右當事人間請求給付工程款事件，本院於中華民國九十三年九月二十二日言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣肆拾壹萬柒仟零捌拾陸元及自民國九十年三月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，得假執行。但被告如以新台幣肆拾壹萬柒仟零捌拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、聲明：
一、原告方面：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）九十一萬六千六百九十六元及自民國九十年三月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告方面：
（一）駁回原告之訴及假執行之聲請。
（二）如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
貳、陳述：
一、原告方面：
（一）緣被告承攬台中市東區公所之台中市東區社區里民活動中心暨游泳池新建工程，並於八十九年一月間將其中之岩面空心磚工程交由原告承攬，兩造約定工程合約金額六百萬元，以實際施作數量計算工程款，本件工程實作實算之總工程款為四百六十九萬六千一百八十五元，上開工程款金額扣除被告已清償之三百七十七萬九千四百八十九元，被告尚欠九十一萬六千六百九十六元，屢經催討無效。又兩造合約約定驗收完成被告應退還保留款，而上開活動中心暨游泳池新建工程，業經台中市東區公所於九十年一月二十日驗收完成，同年二月十六日結算完畢，爰依承攬合約請求被告給付尚欠之工程款，及自九十年三月一日起給付所欠工程款之遲延利息。
（二）本件實作工程款之計算，關於帽緣及異形磚之部分，兩造約定應按轉角磚之價格計價。
（三）八十九年間兩造約定由被告自行發包由訴外人信億油漆行施工，並自原告得請求之工程款中扣款二十五萬七千四百元之協議之前，被告已發函通知原告有漏水情形，顯然兩造協議扣款之金額，包含被告應自行發包施作防水工程，並不僅有修補表面平整之瑕疵，被告自不得再於協議扣款後以岩面磚有漏水情形，要求原告負瑕疵責任。
（四）信億油漆行施工後理應不再有漏水情形，但被告九十年八月三日又發函表示有漏水現象，經原告法定代理人甲○○至現場查看，發現講台後方有一六九平方公尺沒有作防水，此由該處牆面仍為原來之顏色可知該處未經信億油漆行施工，被告總經理紀明田要求原告將該處補粉刷，並由原告自行付費僱工施作防水，即願給付剩餘尾款一百九十餘萬元，惟經原告自行僱工施作完成後，被告只付四十幾萬元。
（五）對被告主張扣款之意見：
１、兩造既已協議扣款二十五萬七千四百元，由被告自行發包施作防水工程，其再於本訴主張因漏水而扣款十九萬二千七百八十三元、三十七萬二千二百二十五元，即無理由。
２、況被告抗辯因漏水現象致受有十九萬二千七百八十三元之損失，其既稱係岩面磚受損之損失，又稱係地板受損之損失，兩相矛盾，顯有疑義，被告雖提出訴外人三豪裝潢工程有限公司（下稱三豪公司）之發票及收據為證，然查該發票所載項目不明，所載金額又不相符，復不能證明地板究竟有無修理，縱然被告有修理地板，亦不能證明和岩面磚漏水有何關係。是被告既不能證明其所稱之損害與漏水有何相當因果關係存在，被告主張以十九萬二千七百八十三元之損失，與工程款抵銷，即無理由。
３、另被告主張以受損三十七萬二千二百二十五元部分為抵銷，然其提出之估價明細單並無任何製作名義人之記載，應係被告自行製作，原告否認其真正，且該估價明細單亦不足證明被告受有損害，被告並自稱係預估，則尚未支出，難謂已受有損害，此外被告又無其他舉證，其主張抵銷顯屬無理。
二、被告方面：
（一）本件岩面磚工程原告實際施作數量之工程款應為四百四十八萬五千四百三十五元，業經被告施工所與原告現場會算，且經原告法定代理人甲○○與被告工程部主任程畯豪簽認確認無誤，有會算簽收單為證。又被告已付之工程款為三百七十七萬九千四百九十二元。
（二）兩造簽約時已言明帽緣及異形磚部分不另計價，有證人黃種成證言可證。且兩造間之工程合約內容第八條見定：關於本工程之圖說、標準施工規範、勞工安全衛生手冊、施工說明書及本合約有關附件等，乙方（即原告）應切實遵照辦理。凡圖說上未註明而為施工所必須或慣例上應施作者，乙方亦需照作，不得推託或要求加價。
（三）被告承攬之系爭台中市東區活動中心工程雖經業主驗收，惟原告承作之岩面空心磚工程係外牆鋪面，設計規範應具備防水功能，然由於其施作岩面空心磚不良，經通知原告限期改善，惟迄未改善，故未經被告驗收通過。
（四）因原告施作之岩面磚工程，其岩面磚內牆面平整度不良部分，經兩造協調，由被告自行發包請訴外人信億油漆行處理，經以噴漆方式處理表面施工不良部分，並辦理扣款二十五萬七千四百元，該部分施工僅係於內牆表面作磁磚噴漆之飾面裝飾，其色澤以接近現場岩面磚色系（黃色）施作，並無防水效果，且該第三人並非全面施作，僅就被告公司及建築師確認須施作部分予以施作，此項施工並未解除原告因外牆漏水應負之責任。
（五）否認原告主張「被告九十年八月三日又發函表示有漏水現象，經原告法定代理人至現場查看，發現講台後方有一六九平方公尺沒有作防水，此由該處牆面仍為原來之顏色可知該處未經信億油漆行施工，被告紀總經理要求原告將該處補粉刷，並由原告自行付費僱工施作防水，即願給付剩餘尾款一百九十餘萬元，經原告自行僱工施作完成後，被告只付四十幾萬元」等語。
（六）原告施作之岩面磚工程因防水施工不良滲水，致活動中心室內舞台木製地板及看台地板受損，被告已請訴外人三豪公司施工修理地板，已花費工資及施工材料費一十九萬二千七百八十三元，又因岩面磚牆面漏水，為修補岩面磚瑕疵，被告自行請廠商估計修繕工程款為三十七萬二千二百二十五元。被告得依民法第四百九十三條第一、二項規定，請求原告負擔被告請第三人施作修補瑕疵之費用，並得依民法第四百九十五條第一項規定，請求損害賠償，並均得與本件工程款為抵銷。且原告逾期完工，被告亦得依工程合約第二十二條規定請求扣款。
叄、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之
聲明，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。查原告起訴時之聲明為被告應給付原告一百一十八萬三千八百三十五元及自九十年三月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，嗣變更為被告應給付原告九十一萬六千六百九十六元及自民國九十年三月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，核係應受判決事項之減縮，合於上開規定，應予准許。
肆、兩造不爭之事實：
一、原告於八十九年一月向被告承攬台中市東區活動中心之外牆岩面磚工程，合約金額六百萬元，惟兩造約定以實際施作數量計算總工款。
二、被告所承攬之台中市東區活動中心暨游泳池新建工程業經於八十九年十一月二十三日完工，並經定作人台中市東區區公所於九十年一月二十日驗收、二月十六日結算完畢。
三、被告對於系爭工程實作數量計算之工程款在四百四十八萬五千四百三十五元之範圍內不爭執。
四、被告已給付三百七十七萬九千四百八十九元工程款。
五、因原告施作之岩面磚有瑕疵，被告自行發包由訴外人信億油漆工程行施工，原告同意扣款二十五萬七千四百元，又信億油漆行上開施工範圍並非全面施作。
六、兩造約定之單價為：
Ａ、岩面標準磚：單價每平方公尺一二二二元。
Ｂ、薄片磚：單價每平方公尺六八一‧二一元。
Ｃ、轉角磚：每平方公尺貼八‧三塊，單價每塊一七七元。
Ｄ、工資：單價每平方公尺五三四‧五元。
伍、本件之爭點：
一、系爭工程實作數量之工程款為若干？帽緣及異形磚部分之工程是否應另行計價？如應計價，應如何計價？
二、兩造協議扣款二十五萬七千四百元，由被告自行發包由信億油漆行施工修補岩面磚瑕疵部分有無包含防水工程或只是表面修飾？扣款之後，被告有無解除原告之瑕疵責任？
三、被告主張下列抵銷項目有無理由？
（一）被告主張抵銷一十九萬二千七百八十三元部分。
（二）被告主張抵銷其自行請廠商估計修繕工程款為三十七萬二千二百二十五元部分。
（三）被告主張原告逾期完工，被告得依契約第二十二條規定請求扣款部分。
四、本件剩餘之工程款金額為若干？
五、原告請求被告給付剩餘工程款有無理由？
陸、本院之判斷：
一、系爭工程實作數量之工程款為若干？帽緣及異形磚部分之工程是否應另行計價？如應計價，應如何計價？
（一）查被告向台中市東區公所承攬台中市東區社區里民活動中心暨游泳池新建工程，並將其中之岩面空心磚工程發包由原告承攬，此有本院向台中市東區公所調閱之台中市東區社區里民活動中心暨游泳池新建工程合約書（見本卷第三三四至三四三頁）及被告提出之兩造間之合約書（見本卷第三一九至三三０頁）在卷可證，且為兩造所不爭執。原告主張其承攬之岩面空心磚工程（下稱系爭工程）依實作數量計算之工程款為四百六十九萬六千一百八十五元，被告則予否認，抗辯實際施作數量之工程款應為四百四十八萬五千四百三十五元。經查，系爭岩面磚工程之合約書所附預估詳細價目表（見本卷第三三０頁）所載之三種岩面磚及工資之單價分別為Ａ、標準磚：單價每平方公尺一二二二元；Ｂ、薄片磚：單價每平方公尺六八一‧二一元；Ｃ、轉角磚：每平方公尺貼八‧三塊，單價每塊一七七元；Ｄ、工資：單價每平方公尺五三四‧五元（Ａ、Ｂ、Ｃ三種面積相加之總面積乘以每平方公尺所得即為工資總價），此為兩造所不爭執。茲有疑問者為：上開各種岩面磚之實作面積及數量為若干？又系爭工程實際施作之岩面磚種類尚包含帽緣及異形磚部分，該部分單價未經記載於上開預估詳細價目表，則帽緣及異形磚部分之工程是否應另行計價？如應計價，應如何計價？
（二）本件經原告聲請本院囑託台灣省建築師公會鑑定系爭工程之實作數量，本院並依職權向台中市東區公所調閱系爭建物之使用執照、台中市東區社區里民活動中心暨游泳池新建工程合約書，向台中市政府函調上開建物之竣工圖併送鑑定，臺灣省建築師公會鑑定報告書之鑑定結論認帽緣功能為壓頂或收邊，用於走廊之鋼筋混凝土護欄頂部或屋頂女兒牆頂部；異形磚功能為壓頂或收邊，唯其型式複雜，亦有裝飾之效果，大多用於窗台頂部，本案異形磚僅在游泳池管理中心一、二樓使用。帽緣及異形磚面積共二八點九二平方公尺，屬於岩面磚之一部分，其數量似應計入標準磚面積，故標準磚總計：一三五四‧五九平方公尺、薄片磚總計：一六一六‧二五平方公尺、轉角磚總計：一四五八塊，此有台灣省建築師公會九十三年七月八日九十三台建師鑑（93018）字第0988-3號函附之鑑定報告書一件在案可稽（見鑑定報告書第八、九頁）。
（三）兩造對上開鑑定報告所鑑定之各種岩面磚數量並未否認，惟被告抗辯帽緣及異形磚之數量不應計入標準磚面積予以計價，並舉證人黃種成為證。經查，異形磚及帽緣部分是否應計價及如何計價係屬有利於原告之事項，原告負有舉證責任，而原告並未舉證以實其說，且兩造合約所附預估詳細價目表亦僅記載三種岩面磚（即標準磚、薄片磚、轉角磚）之單價，而未記載異形磚及帽緣之計價方式，是原告主張異形磚應按轉角磚價格計價一節，並無證據可資證明，且證人即被告工程部副理黃種成證稱：「發包時是我和原告法代洽談，因為東區公所發包的圖面上有異形石材，但合約單價沒有註明，我和原告法代說要內含在實作施作的總價裡，不另計價，當時只有我和原告法代兩人在場」，原告對此則陳稱：「當初我有和黃種成談，但當初談的總價是超過六百萬，要求以總價六百萬承包，異形磚不計價，後來我和被告紀明田總經理約定，以實作數量計算，不是總價承包，異形磚用角磚價錢計算，是用口頭約定的，後來簽的是用實作數量計價，異形磚比角磚貴，我們談好才簽合約。」，證人黃種成復證稱：「我和原告法代談的時候，原本在談總價六百萬承包，但當時因為總數量還不清楚，原告不敢以六百萬承包，後來原告法代與紀總約定以實作數量簽約，但還是一樣的是異形磚不計價，所以單價表上不另列異形磚單價，他們二人談的時候，我雖然不在場，但我有先向紀總經理說明異形磚不計價，他們說完後，紀總經理告訴我的結果也是一樣。」。兩造間之合約之單價表既未約定異形磚及帽緣之計價方式，且上開異形磚及帽緣之面積如按原告所稱依轉角磚價格計價亦僅約四萬二千四百八十六元（28.92x8.3x177=42486.3），其金額相較於工程總價，所占比例相當小，原告極有可能同意自行吸收，且證人黃種成證稱異形磚及帽緣不予計價一節，又與合約所附單價表未就異形磚及帽緣載明價格相符，原告復未舉證證明其主張之計價方式，是被告所辯異形磚及帽緣部分不另計價，應屬可採。原告主張異形磚應按角磚計價一節，即不可採。
（四）是系爭工程之實作工程款即僅得計算標準磚、薄片磚及轉角磚之數量及價錢與工資部分，尚不得將帽緣及異形磚之面積計入標準磚或計入轉角磚面積以計算工程款，是上開鑑定報告所認定之標準磚面積應扣除帽緣及異形磚之面積二八點九二平方公尺，故本件工程之實作數量應按標準磚總計：一三二五‧六七平方公尺（1354.59-28.92=1325.67）、薄片磚一六一六‧二五平方公尺、轉角磚一四五八塊予以計價，其計算方式如下：
Ａ、岩面標準磚：一三二五‧六七平方公尺，單價每平方公尺一二二二元，合計一百六十一萬九千九百六十九元（元以下四捨五入，下同）。
Ｂ、薄片磚：一六一六‧二五平方公尺，單價每平方公尺六八一‧二一元，合計一一０萬一千零六元。
Ｃ、轉角磚：一四五八塊（按每平方公尺貼八‧三塊計算，換算為一七五‧六六平方公尺），單價每塊一七七元，合計二十五萬八千零六十六元。
Ｄ、工資：１、２、３合計三一四六‧五平方公尺，單價每平方公尺五三四‧五元，合計一百六十六萬六千三百四十七元。
（(1325.67+1616.25+175.66)Ｘ534.5=0000000）。
Ａ至Ｄ總計：四百六十四萬五千三百八十八元（0000000+0000000+258066+0000000=0000000）。
綜上，本件實作數量之工程款應為四百六十四萬五千三百八十八元。
（五）被告雖抗辯系爭工程原告實際施作數量之工程款應為四百四十八萬五千四百三十五元，業經被告施工所與原告現場會算，且經原告法定代理人甲○○與被告工程部主任程畯豪簽認確認無誤云云，並提出會算簽收單影本一紙（見本卷第一七六頁）為據，惟原告否認上開會算簽收單之真正，且否認係原本。經查，被告提出之會算簽收單上固有原告法定代理人「甲○○」名義之簽名及蓋有工程部程畯豪名義八十九年十月二十一日之圓戳章，然原告所提出之會算簽收單係影本，原告並未提出原本，且其上計算之統計之金額亦有多處經刪改之筆跡，且刪改前之字跡較粗較黑，與原計算內容字跡較相近，刪改前之總金額為四百五十萬六千二百零九元，刪改後之筆跡較細較淡，刪改後之總金額為四百四十八萬五千四百三十五元，顯見刪改前後非以同一枝筆所書寫，縱認原告法定代理人甲○○確曾在該紙原本上簽名，然由原告提出之會算單影本仍無法判斷甲○○係在金額刪改前或刪改後簽名，亦無法證明該影本與原本相符，被告提出之上開會算簽收單影本並不足以證明兩造會算實作工程款為四百四十八萬五千四百三十五元，被告復未就上開會算單之真正提出其他證據證明，是被告主張兩造會算結果之上開金額，並不可採。
（六）是本件原告主張系爭工程實作工程款在四百六十四萬五千三百八十八元之範圍內，應屬有據，逾此範圍之主張，即無理由，為不可採。
二、兩造協議扣款二十五萬七千四百元，由被告自行發包由信億油漆行施工修補岩面磚瑕疵部分有無包含防水工程或只是表面修飾？扣款之後，被告有無解除原告之瑕疵責任？
（一）本件被告主張兩造協議由被告自行發包由信億油漆行施工修補系爭工程之瑕疵，由原告應領工程款中扣款二十五萬七千四百元，此為原告所自認，茲有爭執者係上開協議有關被告發包由信億油漆行施工修補系爭工程之瑕疵，係僅修補岩面磚表面平整，或包含施作防水工程？原告主張八十九年間兩造約定由被告自行發包訴外人信億油漆行施工，並自原告得請求之工程款中扣款二十五萬七千四百元之協議之前，被告即已通知有漏水情形，顯然兩造協議扣款之金額，包含被告應自行發包施作防水工程，並不僅有修補表面平整之瑕疵，被告自不得再於協議扣款後以岩面磚有漏水情形，要求原告負瑕疵責任云云。被告則予否認，抗辯：被告自行發包請訴外人信億油漆行處理，係以噴漆方式處理表面施工不良部分，該部分施工僅係於內牆表面作磁磚噴漆之飾面裝飾，其色澤以接近現場岩面磚色系（黃色）施作，並無防水效果，此項施工並未解除原告因外牆漏水應負之責任等語。查原告並不否認於九十年十一月十五日之前確曾發生岩面磚漏水或滲水之情形，原告就其主張扣款協議已免除其應負之瑕庛擔保或損害賠償責任之有利於己之主張，自應負舉證責任。經查，被告固曾於同年十一月十五被告發函予原告，即通知原告「因岩面空心磚施作不當防水處理不佳，致產生牆面漏水，請 貴公司於八十九年十一月二十日前改善完成，若因而延誤業主工程完工驗收及遭受逾期罰款，其責任概由 貴公司負其全責」等語，該函件並附有牆面漏水之照片，此有原告提出被告上開函件及缺失工程項目一覽表、照片附卷可憑（見本卷第一三五頁至一五０頁），然並不足以證明兩造嗣後達成之扣款協議，約定由被告自行發包由信億油漆行修補瑕疵之工程，係包含施作防水漆工程。
（二）原告復主張信億油漆行施工後理應不再有漏水情形，但被告九十年八月三日又發函表示有漏水現象，經原告法定代理人甲○○至現場查看，發現講台後方有一六九平方公尺沒有作防水，此由該處牆面仍為原來之顏色可知該處未經信億油漆行施工，被告總經理紀明田要求原告將該處補粉刷，並由原告自行付費僱工施作防水，即願給付剩餘尾款一百九十餘萬元，惟經原告自行僱工施作完成後，被告只付四十幾萬元等語，被告則予否認，經查，原告確曾僱工施作講台後方整面牆壁之防水漆工程，固經證人姜俊生結證屬實（見本卷二五二、二五三頁），惟僅能證明原告就講台後方之牆壁僱工施作防水漆工程，尚不足以證明原告已將其工程漏水之瑕疵全部修繕完畢，況其主張被告總經理紀明田要求原告將該處補粉刷，並由原告自行付費僱工施作防水，即願給付剩餘尾款一百九十餘萬元云云，亦未經原告舉證證明，尚不能證明為真正。又倘兩造所為扣款協議已解除原告之關於岩面磚漏水之瑕疵責任，何以原告仍須於九十年八月三日之後應被告要求補作防水漆工程，益證兩造之扣款協議並未包含免除原告之關於岩面磚漏水部分之瑕疵責任。原告復未舉出其他證據以證明兩造所達成協議，係由被告自行發包修補漏水瑕疵，而免除原告之責任一節，其上開抗辯，應不可採。
三、被告主張下列抵銷項目有無理由？
（一）被告主張扣款或抵銷一十九萬二千七百八十三元部分：
１、被告主張原告施作之岩面磚工程因防水施工不良滲水，致活動中心室內舞台木製地板及看台地板受損，被告已於九十年八月三日以 (90)泰有東區泳字第００三號函通知原告，又被告請訴外人三豪公司施作修理地板，已花費工資及施工材料費一十九萬二千七百八十三元等語，已提出九十年八月三日函及所附之岩面磚滲水、木地板淹水相片（見被告提出之相片一本）、被告公司支付三豪公司九萬五千七百零六元及九萬五千七百零七元之付款支票二紙、三豪公司開立之統一發票及收據、對帳單各一紙（見本卷第一七三頁、二四六頁）、及被告沖洗相片及購買軟片共花費一千二百九十元之免用統一發票收據五紙（見本卷第一七四、一七五頁）為據。經查，原告對被告提出之上開相片之真正並未爭執，而由上開岩面磚滲水及木地板淹水之照片應可證明原告施作之岩面磚滲水致地板淹水之情形，且原告亦自認收受被告九十年八月三日函後曾補作防水漆工程，可證被告主張因岩面磚滲水致木地板淹水一節屬實，而木質地板經泡水後容易損壞，應屬顯著之事實，被告即無庸再予舉證，是被告此部分主張應屬實在。次查，被告主張其因而支出修理地板費用十九萬二千七百八十三元（被告雖另有主張該部分費用係岩面磚受損之修繕費用，惟應以被告於爭點整理時之陳述為準，見本卷第二二二三頁、二二七頁），然查，被告提出關於沖洗相片與購買軟片之費用一千二百九十元，並非被告為修理地板所受損害所支出之費用。另被告主張支付三豪公司之費用十九萬一千四百十三元部分，已據提出付款支票、統一發票及對帳單為證，應屬實在，而依該對帳單及統一發票所載項目內容，係支付「拆除舊地板、清運舊地板、修補角材釘處理、釘五分底板、鋪設耐磨木地板」等項目，應可證明係修理地板損壞之支出，原告空言否認上開項目與漏水有何相當因果關係存在，應不可採。是原告主張其因而受有因岩面磚漏水致木地板損壞而支出修繕地板費用之損害十九萬一千四百十三元部分，應屬可採，逾此部分之主張即屬無據。
２、按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。民法第四百九十五條第一項定有明文。被告既因原告施作之工程有漏水瑕疵致受有木板損壞之損害，自得依上開規定向原告請求損害賠償十九萬一千四百十三元，並於本件原告得請求之工程款中予以抵銷。次按被告另主張按民法四百九十三條第一、二項之規定，請求原告償還修補必要之費用一十九萬二千七百八十三元，惟按民法第四百九十三條第一、二項係規定工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。而被告提出之上開證據僅得證明係支出修理木地板損壞之費用，並不能證明為修補原告承攬之岩面磚工程所支出之費用，被告據民法第四百九十三條第一、二項規定為此部分主張，即屬無據。
３、綜上，被告主張依民法第四百九十五條第一項規定，請求原告賠償十九萬一千四百十三元，並於本件原告得請求之工程款中予以抵銷部分為有理由，其餘主張，並無理由。
（二）被告主張因被告施作之岩面磚有漏水瑕疵，為作防水修補，被告自行請廠商估計修繕工程款為三十七萬二千二百二十五元云云（被告雖另主張上開三十七萬二千二百二十五元係預估修繕因岩面磚工程滲水，致活動中心室內舞台木製地板及看台地板受損之金額，惟應以被告於爭點整理時之陳述為準，見本卷第二二七頁），惟查，被告就上開主張僅提出一紙估價明細單（見本卷第二一一頁）為據，然被告抗辯該明細單並無任何製作名義人之記載，應係被告自行製作，否認其真正等語，經查，上開估價明細單上並未標明任何製作名義人，應係被告自行製作，自不足以為證，被告迄未舉證證明為修補岩面磚有漏水瑕疵所須費用金額，是被告此部分主張亦無可採。是被告主張以上開三十七萬二千二百二十五元，對原告主張抵銷，即無可採。
（三）被告復主張原告逾期完工，被告得依契約第二十二條規定請求扣款云云。按兩造之合約第二十二條約定：「逾期損失：乙方（指原告）如不依照合約規定期限完工，乙方同意賠償甲方（指被告）因延誤供料所致之損失（按逾期日數，每逾一日需賠償甲方與台中市政府承攬總額千分之一計算）及甲方另請其他廠商緊急供料或另行招商承作之差價損失。前項延期交貨之損失及差價損失，甲方得在乙方未領貨款及保留款內扣抵。扣除，如有不足，得向乙方或其保證人追繳之」。惟查，本件被告並未主張原告如何逾期完工致被告受有如何之損失，亦未主張其依上開條款主張扣款之金額為若干，經本院通知被告陳報（見本院九十三年一月二日函，本卷第一九六頁），被告迄至言詞辯論終結日止均未陳報上開主張之內容及金額，本院即無從予以審酌，其此項主張，亦無可採。
四、本件剩餘之工程款金額為若干？原告於起訴之初主張被告已給付三百七十七萬九千四百八十九元（見起訴狀），被告則抗辯其已給付三百七十七萬九千四百九十二元，惟被告就其抗辯已給付超過三百七十七萬九千四百八十九元（即多出三元）之部分，係有利於己之事項，應負舉證責任，惟其並未舉證證明，被告所為多為給付三元之抗辯即不可採。又本件於言詞辯論期日為爭點整理時原告已表明對被告已付三百七十七萬九千四百八十九元一節不爭執（見本卷第二二六頁），且原告起訴之初亦係為相同之主張，嗣原告於最後一次言詞辯論期日改稱被告已給付之三百七十七萬九千四百八十九元係包含上開協議扣款二十五萬七千四百元部分（見本卷第三０三頁），應無可採。是本件實作工程款共四百六十四萬五千三百八十八元，扣除被告已給付三百七十七萬九千四百八十九元及兩造協議扣款二十五萬七千四百元，及被告於本訴中主張抵銷之十九萬一千四百十三元後，被告尚欠四十一萬七千零百八十六元。
五、原告請求被告給付剩餘工程款有無理由？
（一）原告主張兩造合約約定驗收完成被告應退還保留款，而九十年一月二十日已驗收完成，被告自應給付所欠工程款及自九十年三月一日起之遲延利息云云。被告則抗辯：被告承攬之工程雖經業主（即定作人）驗收，惟原告承作之岩面空心磚工程施工不良，經通知原告限期改善，惟迄未改善，故未經被告驗收通過等語。惟按兩造之工程合約第四條約定「計價辦法：一、每月依實作數量計價，每月計價一次，結算期間係指每月一日至三十一日施作完成之數量為限。二、以估驗單申請計價，每次估驗依實作完成數量計價百分之九十，保留請款金額百分之十；待台中市政府驗收完成，且工程數量結算無誤，無息退還保留款。」，則依兩造約定之付款辦法，係以被告承攬之工程之定作人台中市政府（實際上之工程合約之定作人應係台中市東區公所）驗收完成、結算完畢時，為原告請領保留款之條件，是依前開約定，本件於定作人驗收結算完畢後，原告即得請求被告給付剩餘工程款。查本件被告承攬之工程業經定作人台中市東區公所於九十年一月二十日驗收，九十年二月十六日結算完畢，已為兩造所不爭執，則本件剩餘工程款之給付條件業已成就，原告自得請求被告給付剩餘之工程款四十一萬七千零八十六元，被告上開所辯即無可採。又系爭工程係於九十年二月十六日經定作人結算完畢，則原告本得請求剩餘工程款及自九十年二月十七日起按法定利率即週年利率百分之五計算之利息，惟原告僅請求自九十年三月一日起按法定利率計算之利息，自應准許。
六、從而，原告依承攬契約之法律關係，請求被告給付尚欠工程款四十一萬七千零八十六元及自九十年三月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。
七、末按所命給付之金額或價額未逾新臺幣五十萬元之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款定有明文，本件原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，就其勝訴部分，本院所命給付之金額未逾五十萬元，依上開規定，本院就此部分自應依職權宣告假執行，原告聲請願供擔保宣告假執行，此不過促法院職權發動，本院無須就其此部分聲請為供擔保准許之裁判，被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，核無不符，爰酌定相當擔保金額併准許之。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不應准許，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均與判決結果無影響，毋庸一一論述，附此敘明。
柒、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條第二項、第三項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十五 日
臺灣臺中地方法院民事第三庭~B法 官 張瑞蘭正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 十 月 十五 日~B法院書記官 黃英寬