臺灣臺中地方法院民事判決 九十二年建字第六○號
原 告即反訴被告 匯展電子工業股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 洪崇欽律師被 告即反訴原告 順瑋營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 黃英傑律師複 代理人 陳盈壽律師右當事人間損害賠償事件，本院於民國九十四年四月十八日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣柒拾伍萬元，及自民國九十二年八月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新台幣柒拾伍萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴被告應給付反訴原告新台幣肆佰萬玖仟壹佰玖拾壹元，及自民國九十二年十月十十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔十分之九，餘由反訴原告負擔。
本判決反訴原告勝訴部分於反訴原告以新台幣壹佰參拾肆萬元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告以新台幣肆佰萬玖仟壹佰玖拾壹元為反訴原告供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告主張：原告於民國（下同）九十一年十月四日與被告順瑋營造有限公司（原名順偉營造有限公司，於九十二年七月十五日更名）簽署工程合約書（下稱系爭契約），由被告承攬原告坐落台中縣○○鎮○○路○段○○○巷○○○號之廠房增建工程（下稱系爭工程），約定工程範圍依照核准圖施工，全部工程總價為新台幣（下同）一千二百五十萬元，被告公司應於簽訂合約之日起七日內正式開工，全部工程應於開工後一百二十個工作天完工。系爭工程於九十一年十月四日簽立，被告即開工施作，應於九十二年二月八日完工，未料被告卻任意停工且作輟無常，致工程進行遲滯，雖被告順瑋公司於九十二年五月二十九日出具保證書自承工程進度落後，保證負責繼續積極進行系爭工程，並於同年六月十三日前取得使用執照，惟被告順瑋公司仍然故我未依約履行，原告乃依系爭契約第十七條約定，於九十二年六月二十四日發函通知被告終止本件承攬契約，嗣並再於同年七月八日發函重申終止契約之意思。本件原告已支付被告公司九百三十七萬五千元，依系爭契約第十七條第二項約定：「依據前項終止合約時，已完成工程部分經過檢查為甲方（即原告）所有，甲方按合約單價於終止合約十日內付乙方（即被告公司）承包金額百分之五十，甲方如已付款得要求乙方償還百分之五十請款金額。」被告順瑋公司應償還原告四百六十八萬七千五百元；另依系爭契約第二十條約定：「逾期損失：乙方（即被告順瑋公司）倘不依照合約規定期限完工，應向甲方（即原告公司）表逾期之日數每日賠償甲方損失，按合約總價千分之一計算賠償，甲方得在乙方未領工資內扣除如有不足仍由乙方負責賠償之。」，被告應於九十二年二月八日完成本件工程，遲至原告表示終止契約時即九十二年六月二十五日止，仍未完成系爭工程，已逾期一百三十三日，依前揭契約第二十條約定，被告應每日賠償原告總工程款之千分之一即一萬二千五百元，共計一百六十六萬二千五百元。綜上，被告應賠償原告六百三十五萬元，原告僅先就其中二百五十萬元部分起訴，保留其餘得請求部分之權利。聲明：㈠被告應給付原告二百五十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡訴訟費用由被告負擔。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：被告於九十一年十月七日入場進行整地工程，至同年十一月一日整地工程截止，有正程企業行之請款單及簽收單可證，然因兩造約定水電及消防工程由原告另行委託他人施作，因水電工程無法配合，致被告無法入場施作，而系爭工程延至九十一年十二月十八日始完成「電力工程圖審驗」，被告隨即於同年十二月二十三日申請開工，經台中縣政府工務局以九十一年十二月三十日工建字第０九一三四六二五０００號函准予備查，被告於九十二年一月二日收受該函，於九十二年一月二日復行動工，故自九十一年十一月二日起至九十二年一月一日之期間停工，非可歸責於被告，此段期間應不得計入工期；又系爭契約約定開工後一二０個工作天完工，所謂工作天乃指一般機關之上班天數，即星期六、日為休假日，不可計入施工日期。故被告自九十一年十月七日起開工，算至九十二年五月二十三日泥作工程完工止，僅用九十九個工作天，若算至九十二年六月十三日使用執照記載工程竣工日期，僅用一百一十一個工作天，均未逾越系爭契約第六條約定之一百二十個工作天期限，自無逾期賠償金問題。至於原告所舉被告順瑋公司以保證書或存證信函承認「工程進度落後」等語，係指原告嗣後追加工程部分之工程落後，並非指兩造於九十一年十月四日所立工程合約書所指「增建工程」有何工程落後，再由兩造間付款明細表所示，原告皆有按期付款至九十二年六月二十五日取得使用執照止，且原告員工楊志隆廠長亦出具證明書證明工程繼續積極進行，足見被告確實均已依約履行義務無誤，否則原告為何肯為相對應之付款行為，如被告公司不符原告之要求，又何以再請被告承攬「追加工程」，被告並無任意停工且作輟無常、工程進行遲滯之情，原告依契約第十七條終止契約，並請求賠償為無理由等語資為抗辯。聲明請求：㈠原告之訴駁回。㈡如為不利被告之判決，願供擔保免為假執行。
貳、反訴部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者；擴張或減縮應受判決事項之聲明者；不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第三款分別定有明文。本件反訴原告原起訴請求反訴被告給付工程款三百一十二萬五千元及追加工程款一百二十二萬三千三百九十六元，共計四百三十四萬八千三百九十六元及自反訴訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣於訴訟進行中，就追加工程款部分再追加八萬五千九百五十六元，核其性質係為擴張應受判決事項之聲明；又反訴原告就其主張追加工程部分，追加依不當得利之法律關係請求，而核其所主張之事實，乃係基於其承攬反訴被告廠房增建工程之同一基礎事實而生之糾紛，雖反訴被告不同意原告此部分之追加，然依前揭規定，應無礙於反訴原告之追加，應予准許，合先敘明。
二、反訴原告主張：兩造於九十一年十月四日簽訂工程合約書，由反訴原告承攬反訴被告之廠房增建工程，約定工程總價為一千二百五十萬元，另約定「如有增減工程應依工程變更辦理加減帳」，反訴原告依反訴被告口頭指示為追加工程之施作。而系爭工程業已完工，被告尚積欠原契約工程款三百一十二萬五千元及追加部分工程款一百二十二萬三千三百九十六元（嗣再追加八萬五千九百五十六元）；如認追加部分兩造並未達成追加工程之合意，惟反訴被告確受有追加工程完工之利益，反訴原告亦得依不當得利之法律關係請求反訴被告給付該工程追加款，爰依承攬契約及不當得利之法律關係請求反訴被告給付上開工程款。聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告四百四十三萬四千三百五十二元及自反訴訴狀繕本送達反訴被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、反訴被告則以下列情詞置辯：反訴原告施工進度嚴重落後，工程根本尚未完工，反訴原告主張工程已完工，顯非事實。依系爭契約第十五條約定，反訴原告應經反訴被告驗收合格後始得請求付款，系爭工程既未經反訴被告驗收合格，反訴原告請求給付尾款，並無理由。
又依系爭契約第十一條約定：「工程變更：甲方（即反訴被告）對本工程有變更計畫及增減工程數量之權，乙方（即反訴原告）不得異議，對於增減數量致承包金額變動部分按合理價格協議，雙方以書面訂定」，雖反訴原告提出工程明細表一紙，卻無反訴被告公司簽名，足見係反訴原告片面所製作之文書，核與系爭契約第十一條約定不符，故反訴原告請求給付追加工程款，亦屬無據等語置辯。並聲明：㈠反訴原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
參、兩造不爭執之事實：
一、兩造九十一年十月四日簽訂工程合約書，約定由被告（即反訴原告）承攬原告（即反訴被告）廠房增建工程，工程範圍依照核准圖施工，工程總價為一千二百五十萬元，如有增減應依工程變更辦理加減帳；約定被告應於簽訂合約之日起七日內正式開工，全部工程應於開工後一百二十個工作天完工。
二、原告於九十二年六月二十四日以台中英才郵局第０九八九三號存證信函主張依契約第十七條之約定終止契約，再於同年七月八日以台中大隆路郵局第００八四七號存證信函重申終止契約之意，上開存證信函業經被告收受。
三、本件工程原告已給付被告工程款九百三十七萬五千元。
四、台中縣政府工務局於九十二年六月十七日收受系爭廠房增建案之使用執照聲請書，於九十二年六月二十四日核發使用執照，其上記載竣工日期為九十二年六月十三日。
五、依台灣省建築師公會鑑定報告附件一之十二頁，被告公司之估價單第十七項，外牆彈性水泥漆計價六萬六千五百六十元，並未施作，兩造同意扣除之。
六、系爭工程開工日期為九十一年十月七日。（見九十四年三月二十八日言詞辯論筆錄）
肆、兩造爭執之事項：
一、本訴部分：
（一）原告依契約第十七條第一項第二款終止契約，並依第一款之約定請求被告給付，有無理由？⒈原告主張：被告施作本件工程一再任意停工且作輟無常，致工程進行遲滯，且曾出具保證書自承工程進度落後，故終止契約有理由。
⒉被告主張：因原告就消防、水電工程另委託他人承攬，致延誤工期，應由原告
負責，非事可歸責於被告。系爭工程被告公司並無能力薄弱、任意停工且作輟無常之事。
法院之判斷：
①查兩造工程合約第十七條第一項固約定：「乙方（即被告）有左列各項之一者
，甲方（即原告）得終止本合約，‧‧‧能力簿弱，任意停止工作，或作輟無常，進行遲滯而有事實者，甲方認為不能如期竣工時。‧‧‧」，然查，兩造於簽約時，並於該條款後以手寫加註（消防、水電工程除外）等字句，有卷附之契約書影本可稽，準此，則如系爭工程有因消防、水電工程因素致遲滯工程時，原告即不得依上開約定終止合約。而本件被告抗辯系爭工程申報開工時須檢附消防、機電核准函、建築師公會出具結構安全鑑定報告書、強度試驗報告等文件，而原告於九十一年十二月十八日始完成建物之電力工程圖說審驗，被告於同年十二月二十三日申報開工，經台中縣政府工務局於十二月三十日准予備查，被告於九十二年一月二日收受該函文乙節，業據其提出台中縣政府九十一年工建字第一九０二號建造執照影本一紙、電力工程圖說審驗記錄單影本一紙、台中縣政府工務局九十一年十二月三十日工建字第十二月三十日函文一份為憑，且為原告所不爭執，堪認屬實。則按內政部八十四年二月二十四日台內營字第八四七二一八六號令頒「建築物結構與設備專業工程技師簽證規則」第十條規定，施工必須檢驗部分，應由各專業技師查核簽章，並依建築法令由承造人會同監造人按時申報，始得繼續施工或報請竣工查驗；而申報開工時，應檢附電力事業單位審查完竣圖、消防設備會審合格表，有上開建造執照之附註可稽，且證人甲○○○○○亦到庭證稱：「（系爭工程土木部分）如果按水電圖施工，當然不能繼續做，因為水電的管線會埋在模板裡面，如果沒有同時做的話，工程可以續行，但是將來管線即要走明管或是打洞，會增加工程之成本。但依照工程慣例，應該是可以繼續施作土木工程，只是要背負風險，而且業主會被吊銷執照或處罰款。」（見本院九十四年一月二十一日言詞辯論筆錄）等語，參諸上開所述，兩造於簽訂契約時，特別以手寫加註「消防、水電工程除外」等字樣，可認兩造於簽約時，即有被告就消防、水電工程圖說無法配合所生之工程延誤不負責任之意，即不得要求被告於未能申報開工，背負被吊銷執照或處罰款之風險之情形下入場施工，則原告陳稱本件申報開工與實際開工為二回事，被告仍得進場施作云云，並非可採。承上，本件系爭工程之電力工程圖說審驗乃於九十一年十二月十八日始完成，則於此之前，被告雖於九十一年一月七日開工，而於九十一年十一月一日整地完成，有被告提出之請款單影本一紙及簽收單影本五件可稽，惟因無法申報開工，自無法申報檢驗而續行工程，則被告自九十一年十一月二日起至九十二年一月一日止，因配合水電工程因素而停工，該段停工期間即非可歸責於被告，從而，原告主張此部分被告有能力簿弱，任意停止工作，或作輟無常之情形，尚無可採。
②又扣除上開停工日期後，系爭工程應於九十二年四月一日完工（詳後述），被
告固主張其係於九十二年五月二十三日完工，並提出載明泥作工程完成之付款明細影本一紙為據，惟原告否認系爭工程業於該日完工，且依該明細表所示，僅足證明原告業已給付泥作工程完工款，尚無從遽以認定系爭工程業已於該日完工，故被告主張系爭工程於九十二年五月二十三日完工乙節，尚無可採。而就系爭工程是否完工乙節，兩造迭有爭執，惟經本院囑託台灣省建築師公會推派甲○○○○○會同兩造實地勘驗，就被告是否已依兩造所訂合約完成廠房增建工程乙節鑑定結果，認：「由於兩造均同意依照『請照圖』為基準，現場鑑定是否業已完工。即請照圖所標示之項目，均為被告應施作之範圍。根據使用執照記載工廠竣工日期為民國九十二年六月十三日。被告順瑋營造並已於九十二年六月二十四日領得使用執照。鑑定人核對現況與請照圖示所標示之項目，依工程習慣認定被告業已依兩造所訂契約完成增建工程。」，有台灣省建築師公會台建師鑑九二一００第三三三七─六號鑑定報告書可稽（詳第十頁所載），且台中縣政府工務局核發之使用執照，其上載明竣工日期為九十二年六月十三
日，並載明「上列建築物經查依核准圖說建築完成」等字樣，亦有系爭工程使用執照影本一紙在卷可稽，依上開事證，可認系爭工程業於九十二年六月十三日完工，則原告主張被告並未完工乙節，尚無可採。雖原告主張系爭工程有瑕疵，惟此應係其得依約要求被告修補之問題，要難因此即認被告於系爭工程有能力薄弱，任意停止工作，或作輟無常，進行遲滯而有事實之情形。原告既未能證明被告有上開情形，則其於系爭工程完工後，於九十二年六月二十四日復以被告未能完工為由終止契約，應屬無據。退步而言，縱認被告有遲延完工之情形，惟依兩造契約所定，原告就此部分得請求遲延完工之賠償，則其於原告完工後，復主張依契約第十七條終止契約，請求被告償付已付款金額之百分之五十，顯有違誠信原則，殊非可採。從而，原告依契約第十七條第二項之約定，請求被告給付已付款金額之百分之五十暨該部分利息，為無理由，不應准許。
（二）原告依契約第二十條約定請求被告逾期損害賠償，有無理由？⒈原告主張：系爭契約約定被告公司應於開工後於一百二十個工作天內完工，故
被告應於九十二年二月八日完工，然遲至原告於九十二年六月二十五日終止契約時，被告仍尚未完成工程，已逾期一百三十三日。
⒉被告主張：九十一年十一月二日至九十二年一月一日之期間，因可歸責於原告
之事由致工程延誤，故不可計入施工期間；又星期六及星期日並非合約約定之工作天，亦不可計入施工期間。被告於九十一年十月七日開工，算至九十二年五月二十三日泥作工程完工止，僅用九十九個工作天，若算至九十二年六月十三日使用執照記載工程竣工日期，僅用一百一十一個工作天，均未逾越期限。
法院之判斷：
①依兩造契約第六條之規定，全部工程應於開工一百二十個工作天完工，惟就該
「工作天」所指之意為何，兩造互有爭執，原告主張應指可工作之天數，不得扣除例假日，被告則辯稱該工作天不包括星期六、日在內，應予扣除。惟按解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意（最高法院十八年上字第一七二七號判例意旨參照）。工程契約就工期日數之計算，一般固有「工作天」、「日歷天」、「限期完工」等方式，所謂「工作天」，係指依雙方約定之工程規範內容中所訂實際得為工作之日數為計算。但其中因地質、氣候或其他因不可歸責於雙方之原因而無法實際工作之天數，通常不計工期。而營造實務，不同於一般公司行號員工，遇工程趕工時，未必均有週休二日之適用，本件據證人即原告公司副總經理楊志隆到院證稱：系爭工程當時公司很趕，所以簽約時所指的工作天，是指實際可以工作的日數，被告負責人當時也有說星期六、日也何以施作，實際開工後，星期六、日也有施工等語。而被告法定代理人對原告公司所主張當時簽約時有表示系爭工程急須趕工及開工後有於星期六、日施作乙節，亦未表爭執；再觀諸系爭契約第六條第一款即明定：乙方（被告）應於簽訂合約之日起七日內正式開工，足認原告主張其於簽訂系爭工程契約時，即表明系爭工程須趕工乙節，並非無稽。再者，同條第二款乃約定：「完工期限：全部工程應於開工後一百二十個工作天完工，凡遇天災、人禍不能工作之日經甲方之同意得順延之。」，並未明載星期六、日非工作天，是本院審酌上開兩造簽約時之情況、契約之內容及嗣後實踐之情形，認系爭契約之「工作天」，應解為除國定假日及天災、人禍不能工作之日外，其餘可入場施工之日期，均應計入工期，始符合兩造簽約時之真意。
②然如前㈠所述，被告於九十一年十一月二日起至九十二年一月一日止，因配合
水電工程因素而停工，該段停工期間非可歸責於被告，則此部分期間應予扣除。準此，系爭工程於九十一年十月七日開工，扣除九十一年十一月二日起至九十二年一月一日止之停工期間，九十二年一月三十一日至二月五日農曆年假、二月二十八日二二八紀念日、四月五日清明節，則系爭工程應於九十二年四月十四日完工。然系爭工程遲至九十二年六月十三日始完工，已如前述，兩造雖未約明遲延後遲延日期之計算方式，惟依民法第二百三十一條第二項債務人遲延中，對不可抗力而生之損害，亦應負責之規定，可知債務人於遲延中，應負較大之責任，故於被告遲延後，應按日計算遲延日期，不予扣除假日，方屬公允。依此計算, 系爭工程共計遲延六十日。
③雖被告復抗辯稱，工期中有數日因雨無法入場施作，應予扣除云云。惟經本院
調閱本件施工期間之逐日逐時氣象資料，依交通部中央氣象局函文所附之雨量類別說明表所示，大雨乃指每小時兩量超過十五亳米（mm）之連續性大雨，且二十四小時累積雨量超過五十亳米以上者，然依卷附上開施工期間（至九十二四月十四日）之逐日逐時氣象資料所示，於日間均未有達上開函文所指之大雨標準者，且被告就系爭工程確有因雨停工之情，亦未能舉證以實其說，則其此部分所辯，自無足採。
④依兩造契約第二十條約定：「逾期損失：乙方（即被告）倘不依照合約規定限
期完工，應向甲方表逾期之日數每日賠償甲方損失，按合約總值千分之一計算賠償，甲方得在乙未領工資內扣除，如有不足時乃由乙方負責賠償之。」，核其性質應屬懲罰性違約金。本件原告於簽約時，即表明有趕工之必要，且原告為電子工業公司，系爭工程復為增建廠房工程，被告遲延完工，自影響原告產能，故本院認兩造約定逾期罰款按日以總價千分之一即一萬二千五百元計算，尚屬相當。依此計算，被告應賠償原告之逾期損失為七十五萬元（１２５００x６０＝７５０００）。
（三）綜上所述，原告依兩造契約第二十條之約定，請求被告給付逾期損失七十五萬元，及自訴狀繕本送達翌日即九十二年八月二十二日起至清償日止，按法定利率年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
（四）兩造圴陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，於原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所依附，應予駁回。
二、反訴部分
（一）反訴原告是否已依兩造所訂合約完成廠房增建工程？其請求反訴被告給付工程尾款，有無理由？１反訴原告主張：由兩造間付款明細表所示，反訴被告皆有按期付款至九十二年
六月二十五日取得使用執照後，足見被告確實均已依約履行義務無誤；又依台灣省建築師公會鑑定結果，依工程習慣認定反訴原告業已依兩造所訂契約完成增建工程。反訴被告自應給付工程尾款。
２反訴被告主張：兩造依合約約定，本件工程需經驗收合格方屬完工，才能請求
完工款，鑑定人認定本件工程已完工，完全係個人意見及推測之詞，與兩造契約約定不相符合，自不足採。
法院之判斷：
①系爭工程經本院囑託台灣省建築師公會推派甲○○○○○鑑定結果，認依工程
習慣認定業已依兩造所訂契約完成增建工程有如前述。依兩造契約第十五條約定：「‧‧‧１、甲方（即反訴被告）接獲乙方（即反訴原告）前項通知時，甲方應於十五日內初驗，俟驗收合格通知乙方送達領款發票日起三日內付清承包價款。２、驗收時如有局部不合格時，乙方應即在期限內修理完成後再行申請甲方複驗。３、經驗收合格後，甲方應即行接管。」，依此，反訴被告原應於接獲反訴原告完工通知後辦理初驗。然查，本件反訴被告於九十二年六月二十四日即以存證信函向反訴原告為終止契約之意思表示，嗣並拒絕辦理驗收，此為兩造不爭執之事實；雖反訴被告主張依契約第十七條之約定終止契約，惟其主張為無理由，有如前述，然按工作完成前，定作人得隨時終止契約，民法第五百十一條定有明文，被告既已向原告為終止契約之意思表示，嗣並拒絕反訴被告續行入場修補施作，則仍生終止契約之效力。又定作人之終止契約，乃使現存繼續的契約關係，向將來消滅之行為，故終止契約，僅使契約自終止時起，嗣後失其效力，而承攬人於契約終止前已完成部分之工作所得請求之報酬，自不受影響。則反訴被告以系爭工程未經驗收為由，拒絕給付尾款，顯無可採。
②本件工程依工程習慣，可認業已完工，而系爭工程總價為一千二百五十萬元，
扣除反訴被告業已給付九百三十七萬五千元，尚餘尾款三百一十二萬五千元未付，且經依甲○○○○○鑑定結果，亦認上開款項為系爭工程尾款之合理價格。惟反訴被告抗辯稱：反訴原告並未施作結構主體工程中之外牆彈性水泥漆，計六萬六千五百六十元，此部分為反訴原告所不爭執，並同意自總價中扣除（見反訴原告九十三年十一月二十三日言詞辯論要旨狀），故此部分反訴被告請求扣款六萬六千五百六十元，為有理由。
②另反訴被告復抗辯稱：一樓出入口花崗石未施作，應扣除六千元；衛廁工程應
施作十三組，反訴原告僅施作十一組應扣除二萬七千元；導擺工程應施作美耐版，反訴原告卻施作ＰＶＣ版，應扣除差價八千元；一、二、三樓廁所ＰＵ未施作，應扣除一萬九千元云云；然查，門口花崗石及ＰＵ防水工程部分，經甲○○○○○至現場實地核對請照圖結果（系爭契約第三條約定依照核准圖施工，且兩造於本院於九十三年四月二十一日至現場勘驗時，同意依請照圖鑑定反訴被告應施作之項目及範圍，有勘驗筆錄可稽），認請照圖並無相關之標示或詳圖，不需計價或扣款（見鑑定報告第十二頁４、第十三頁８所載）；又本院於九十三年四月二十一日至現場履勘時，就衛廁工程部分原契約施作範圍為何互有爭執，經協議結果，反訴被告同意就此部分不予爭執，不列入爭點（見勘驗筆錄第九點），依民事訴訟法第二百七十條之一第三項之規定，反訴被告應受拘束，則其嗣於鑑定報告作成後，再爭執此部分反訴原告未施作並請求扣款，自不應准許。則扣除前開六萬六千五百六十元後，反訴原告依承攬契約，請求反訴被告給付工程尾款三百零五萬八千四百四十元，及自反訴訴狀繕本送達翌日即九十二年十月十日起，至清償日止，按法定利率年息百分之五計算之遲延利息，為有理由。
（二）反訴原告請求反訴被告給付追加部分工程之工程款，有無理由？①系爭工程經本院囑託台灣省建築師公會就反訴原告是否有完成逾原契約所定範
圍之追加工程？工程價值若干？等節為鑑定，經該會指派甲○○○○○鑑定結果，認：「鑑定人依請照圖及會勘時雙方所作敘述結果判斷，被告確有逾契約所訂範圍施作追加工程」，而經鑑定結果，該追加部分工程合理價格為九十五萬零七百五十一元，有卷附台灣省鑑築師公會九十四年三月二日九四台建師鑑九二一００字第０五四七號函可稽。
②惟就超過約定數量而施作工程部分，反訴原告主張反訴被告依兩造追加工程契
約應給付承攬報酬，然反訴被告否認兩造間就追加工程部分有追加工程契約，而反訴原告對於兩造曾就追加部分工程達成追加合意之利己主張，始終未能舉證以實其說，即難認兩造間追加部分業已達成追加工程之合意，則反訴原告依契約關係請求反訴被告為給付，即無所據。③然按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百
七十九條前段定有明文。本件反訴原告施作之工程，確有逾原契約所訂範圍，有前揭鑑定報告可稽，而本院於九十三年四月二十一日至現場履勘時，系爭工程含追加部分確已由反訴被告使用無訛，則反訴原告逾原契約施作之工程，對於反訴被告而言，係受有利益，對於反訴原告言，則係受有損害，且反訴被告並無受利益之法律上原因，反訴原告自得依不當得利之法律關係請求上訴人返還。
④反訴被告雖復以鑑定報告中之第三項磁磚工程、第五項東側外壁粉刷、第七項
ＳＴ圍欄、第八、九項之防火門、第十四項舊廠房南北側外牆追加工程、第二十一項追加工程管理費及營業稅均非屬追加部分云云置辯。然查，上開磁磚、東側外粉刷、ＳＴ圍欄、防火門工程均係逾契約請照圖範圍，屬追加工程部分，此認定之理由，業據詳載於鑑定報告書內（分見鑑定報告書鑑定結果問題《三》第七點、第五點、第十一點、第六點），並經鑑定證人甲○○○○○到庭就上開部分工程，乃係追加部分確認無訛（見本院九十四年一月二十一日言詞辯論筆錄）；又上開舊廠房南北側外牆追加工程部分，並據反訴被告於本院至現場履勘時同意係追加工程無訛（見九十三年四月二十一日勘驗筆錄二十一點），僅辯稱該部分反訴原告於搭設鷹架完成後，並未貼磁磚，磁磚係由反訴被告委由他人完成云云，然反訴原告就此部分亦僅請求搭設鷹架之費用，且經鑑定結果認該部分之費用以三萬九千七百八十元為合理（見鑑定結果問題《四》６），故反訴被告空言否認上開部分為追加工程，委無可採。
⑤從而，反訴原告依據不當得利之法律關係，請求反訴被告給付九十五萬零七百
五十一元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年十月十日起至清償日止，按法定利率年息百分之五計算之遲延利息，核無不合，應予准許。
（三）綜上，反訴原告分別依據契約及不當得利之法律關係，請求反訴被告給付四百萬九千一百九十一元（0000000＋９５０７５１＝0000000），及自九十二年十月十日起至清償日止，按法定利率年息百分之五計算之遲延利息，為有理由；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
（四）兩造圴陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，於反訴原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併宣告之。至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所依附，應予駁回。
（五）本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經本院審酌後，認與本判決所為上述判斷不生影響，爰不一一予以論究，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項，第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 五 月 二十 日
臺灣台中地方院法院民事庭
法 官 吳幸芬右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。（應附繕本）中 華 民 國 九十四 年 五 月 二十 日
書記官