臺灣臺中地方法院民事判決 92年度智字第59號原 告 丙○○訴訟代理人 蘇文生律師
鄭雪櫻律師被 告 皇冠特殊印刷廠股份有限公司兼法定代理人甲○○共 同訴訟代理人 蔣文正律師上當事人間請求損害賠償（專利權）等事件，本院於民國96年9月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣貳佰柒拾柒萬壹仟零捌拾捌元，及自民國九十二年十一月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告皇冠特殊印刷廠股份有限公司應再給付原告新臺幣貳佰叁拾陸萬伍仟伍佰陸拾貳元，及自民國九十二年十一月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣玖萬壹仟叁佰捌拾柒元，由被告連帶負擔百分之三十一，被告皇冠特殊印刷廠股份有限公司再負擔百分之二十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣玖拾貳萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣貳佰柒拾柒萬壹仟零捌拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣柒拾捌萬叁仟元為被告皇冠特殊印刷廠股份有限公司供擔保後，得假執行。但被告皇冠特殊印刷廠股份有限公司如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺臺幣貳佰叁拾陸萬伍仟伍佰陸拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款、第
7 款定有明文。本件原告起訴時，訴訟標的金額為新臺幣（下同）9,122,000 元，嗣於民國93年9 月14日減縮訴之聲明，訴訟標的金額減縮為5,184,000 元，揆諸前揭說明，應准原告為前述聲明之減縮。又原告起訴時所主張之訴訟標的為侵害專利權之損害賠償請求權，嗣於民國96年9 月21日言詞辯論時，因被告提出消滅時效之抗辯，遂當庭追加依民法第
179 條所定不當得利之法律關係為請求權基礎。因原告所追加之訴與原訴有無理由均以被告是否有侵害專利權之事實為前提（詳下述），堪認原告所為訴之追加對被告之防禦及訴訟之終結不甚妨礙，而應准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告係專利號碼第170388號（公告編碼第351266號）新型專
利（即系爭新型專利，其專利權稱系爭新型專利權）「附盒蓋之分格式紙製容裝盒之結構改良」專利權人，其專利權期間依專利證書所載，自88年1 月21日至97年10月22日止。被告皇冠特殊印刷廠股份有限公司（下稱皇冠公司）未經其同意或授權，竟自88年6 月起擅自製造、販賣侵害系爭新型專利權之附盒蓋分格式紙製餐盒（下稱系爭紙餐盒）。而經原告送請國立臺灣科技大學作專利侵害鑑定，該鑑定報告認系爭紙餐盒有侵害系爭新型專利之結論。此外，臺灣臺中地方法院檢察署偵查原告對被告皇冠公司之負責人甲○○提出違反專利法之刑事告訴案件（臺灣臺中地方法院檢察署91年度偵字第14737 號案件），經委託財團法人臺灣經濟發展研究院（下稱經研院）鑑定，亦經認定被告皇冠公司製造販售之系爭紙餐盒，其對應構成要件與系爭新型專利權之申請專利範圍實質相同，應構成對該專利權之侵害。
㈡原告於91年1 月對被告皇冠公司寄發排除侵害之書面通知。
被告皇冠公司於91年1 月14日回函，稱該公司所生產之系爭紙餐盒係由他人授權而製造販賣，應無侵害事實云云。原告91年5 月27日再次發函被告皇冠公司，經查詢經濟部智慧財產局網路資料，得知被告皇冠公司並未有被授權之相關登記資料，且原告並未有對皇冠公司為任何專利授權行為。被告甲○○於91年6 月4 日代表被告皇冠公司回函，略以被告皇冠公司所生產之系爭紙餐盒係向第3 人購買機械及模具而製造販賣，顯見皇冠公司為善意之第3 人，而無惡意侵害…云云。惟被告縱係經訴外人乙○○授權實施其第二代專利（即新型第166141號專利），且被告皇冠公司或未逾授權範圍，然乙○○之第二代專利不論申請及核准日均晚於系爭新型專利，乙○○僅有排除他人實施其專利權之權，在實施過程中仍有侵害原告系爭專利權之虞，而經本院囑託財團法人工業技術研究院（下稱工業技術研究院）鑑定結論，亦認系爭紙餐盒落入系爭新型專利範圍。準此，被告皇冠公司即便有經乙○○授權，仍無從解免過失侵權行為之責任。又被告皇冠公司早於91年1 月間收受原告所寄發存證信函，即知悉原告系爭新型專利之存在，然其並未盡注意義務，詳加比對其產品與原告系爭新型專利之異同，或委請專業之專利侵害鑑定機構為鑑定、分析，徒以其所生產之系爭紙餐盒係由第3 人授權而製造販賣、向第3 人購買機械及模具而製造販賣為由回覆原告後，竟仍繼續製造、銷售系爭紙餐盒，自應認被告皇冠公司並未盡到注意義務，仍有故意、過失甚明。
㈢依據本院向財政部臺灣省中區國稅局大屯稽徵所函查之被告
皇冠公司91年12月31日財產目錄所載，88年5 月31日以後，被告皇冠公司分別於88年7 月1 日以75萬元購入「雙格成型機」1 台、89年7 月30日以50萬元再購入「WS-8801 左右格」機器1 台，共計2 台，絕非被告所稱僅有1 台機器生產系爭紙餐盒。被告既稱經乙○○於88年5 月31日授權使用其專利後，皇冠公司始開始生產系爭餐盒，則被告皇冠公司自88年6 月起即有侵害原告系爭專利權之行為，此觀系爭紙餐盒盒體上有印「評鑑合格衛署實字第888060119 號」字樣，及被告皇冠公司於88年5 月間與原告所營鼎淳實業有限公司（下稱鼎淳公司）終止代工業務即明。又依據原告於95年11月
7 日所庭呈被告皇冠公司網頁資料所載，被告皇冠公司仍有生產系爭左右格之侵權產品，最近才將前開網頁上之侵權產品之照片及說明刪除，是被告皇冠公司於原告92年10月3 日起訴時，猶有生產、銷售系爭餐盒，仍持續為侵害行為。故被告皇冠公司之侵權行為期間至少有52個月【計算式：7 （88年6 月至12月）+12 （89年）+12 （90年）+12 （91年）+9（92年1 月至9 月）=52 】。依現行專利法第108 條準用第85條第1 項第2 款規定，專利權人請求損害賠償時，得依侵害人因侵害行為所得之利益計算其損害，於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益；同條第3 項更規定，侵害行為如屬故意，法院得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償，但不得超過損害額之3 倍；故原告自得以被告皇冠公司所生產、銷售餐盒之銷售金額扣除成本後之利益，計算本件損害賠償數額。依據本院向財政部台灣省中區國稅局台中縣分局所調取被告皇冠公司自89年1 月1 日起至89年12月31日止之「製成品產銷明細表」所載「餐盒」有單價1.27元及0.75元兩種。因本件系爭左右格紙餐盒之價格較前後格為高，是被告皇冠公司所生產系爭、銷售紙餐盒應為前者，即單價1.27元者。則依前揭明細表所載，被告皇冠公司於89年全年銷售該餐盒之金額為11,553,652元，扣除銷貨成本9,931,549 元後，所得利益為1,622,10
3 元，平均每個月之利益為135,17 5元。因本院所函查被告皇冠公司營業資料中，88年、92年部分並無前開製成品產銷存明細表，而90年、91年雖有「成品進產銷耗存明細表」，但有關代號2 之餐盒未如前述89年有區分單價不同之餐盒之銷售金額。故原告爰以前揭被告皇冠公司之每月利益135,17
5 元，計算前揭52個月內被告皇冠公司所得之利益，原告所得請求損害賠償之數額，即有7,02 9,100元（計算式135,17
5 ×52=7,029,100）。則原告現所請求被告皇冠公司賠償之數額5,184,000 元，既在前開利益金額內，自屬有據。又被告甲○○為被告皇冠公司之法定代理人，依民法第28條規定，對於被告皇冠公司違法侵權造成原告損害，應與被告皇冠公司負連帶賠償之責。爰依民法第28條規定、專利法之規定及侵權行為法律關係，訴請被告連帶賠償。併依民法第179條不當得利之法律關係，請求被告連帶返還上開所受利益。
㈣對被告抗辯之陳述：
⒈被告雖辯稱皇冠公司係依乙○○之第166141專利（證書號
：166141、公告號：412948、申請號：00000000）而為製造系爭紙餐盒。且其所提出之鑑定報告有3 份，一為「國立中興大學」之鑑定報告，二為「臺灣省機械技師公會」之鑑定報告，其三為「林鎰珠專利代理人」的專利比對分析報告（被告甲○○於臺灣臺中地方法院檢察署91年度偵字第14737 案件中提出）。然而，⑴第一份鑑定報告衹針對兩專利不同地方的「分隔防漏技術特徵」加以判斷，未對兩專利（含圖示）相同地方的「盒蓋附加技術特徵」做鑑定，故該鑑定報告在形式上與實質上均無可採。⑵依「專利侵害鑑定基準」，其步驟首為分析待鑑定物實質之基本要件，與系爭專利之申請專利範圍是否符合全要件原則，若不符合，須再續作均等論分析，也就是若符合全要件原則，則無須作均等論分析。由經研院鑑定報告可知，待鑑定物之基本要件與原告專利之申請專利的全要件原則分析全部符合，故被告所提第二份、第三份的均等論分析之鑑定報告是多餘的，不具任何意義。而依經研院鑑定報告第33頁至第38頁「第三節證物之其他條件分析」有詳細解析，並有如下表示「肆、因此，縱使證物係依據中華民國新型第166141號『餐盒防漏分隔結構』專利權所實施，並不影響證物是否構成對本案中華民國新型第170388號『附盒蓋之分格式紙製容裝盒之結構改良』專利權之侵害與否，亦即仍應以證物對應於本案專利主張之構成要件是否構成實質相同，作為判斷是否侵害之依據」。故，「經研院」鑑定報告已明確指出被告皇冠公司「產品」是否侵害原告專利之判斷，與被告主張其產品係依乙○○之第166141號專利而為製造，是無任何關係。再者，乙○○第166141號專利依專利申請敘述其專利範圍是在分格式餐盒之分隔壁的防漏結構，是利用組成小摺壓片的兩個不同面積大小的等角之三角形，向內摺壓後產生的防漏功效（詳見其專利說明書）。而系爭專利（證書號：170388）的專利範圍是在「盒蓋附加」的技術特徵，是利用有鏤空部設計的小摺壓片，與具有割離狀的大小搭接片，且一搭接片延伸有一盒蓋，向內摺壓後消除鏤空部形成盒蓋附加一體於分隔壁端緣的盒蓋附加技術特徵。故系爭紙餐盒有無利用乙○○專利達成「分隔防漏」的功效與系爭專利無關；但系爭紙餐盒有明顯利用系爭新型專利達成「盒蓋附加」的功效，造成對系爭新型專利的侵害是不爭的事實。
⒉被告復辯稱乙○○之新型第166141號專利係依其第一代專
利改良而來，「乙○○第一代專利（證書號：205318、公告號：32 7740 、申請號：00000000）87年專利公告，曾遭原告以本案主張之專利為引證案（即專利異議書之附件
四、引證一）對之提出專利異議，…最後異議不成立之確定，顯見二者之結構及功能確有不同，…。」云云，且證人乙○○於93年2 月26日出庭作證表示：「166141號專利係對於205318號專利進行改良，所以其範圍包括到000000
0 號專利。」等語，然乙○○第一代專利（證書號：205318）在87年專利公告，原告確實以本案主張之專利為引證案，對之提出專利異議（即專利異議書之附件五、引證二），而非被告民事答辯狀二所稱（即專利異議書之附件四、引證一），此部分被告引證錯誤。而由經濟部智慧財產局（下稱智財局）異議審定書可知：①原告提出異議後，乙○○該專利申請專利範圍過廣之修正，②引證二申請日期早於系爭案（第一代專利）的申請日期，③智財局認為「引證二在系爭案申請後才公告，難據以論究系爭案之進步性」，④智財局又認為「引證二與系爭案比較，引證二小摺壓片與左、右側壁間形成有鏤空部，再藉大、小搭接片粘結於左、右側壁，消除鏤空部之結構，與系爭案對折部與側片間無空隙者不同，且系爭案對折部尖端較內、外片相接處為高，較引證二兩搭接片搭接後並未高於搭接之縫隙者，更能有效防止液體流出。…故兩案難謂相同，引證二不足證明系爭案申請前已有相同專利申請。」。嗣原告不服智財局「異議不成立」之審定，再經訴願、行政訴訟、最高行政法院等行政爭訟，最後異議不成立確定，顯然審查機關對兩專利之Ⅰ有、無鏤空部設計及Ⅱ對折部（即小壓片）尖端有無高於內、外片（即兩搭接片）相接處的結構及功能認為確有不同，故引證二不足證明系爭案申請前已有相同專利申請。現觀系爭紙餐盒的展開圖，其圖示的小摺壓片與左、右側壁間形成有鏤空部，再藉大、小搭接片粘結於左、右側壁，消除鏤空部之結構，與第一代專利（證書號：205318）對折部與側片間無空隙者不同，且第一代專利對折部尖端較內、外片相接處為高，較被告「產品」兩搭接片搭接後並未高於搭接之縫隙者，更能有效防止液體流出，故系爭紙餐盒與第一代專利難謂相同。（引用原告專利異議第一代專利智財局異議不成立審定文。）又被告引用智財局原告專利異議乙○○第一代專利不成立的理由來證明兩專利之結構及功能確有不同，依相同標準，系爭紙餐盒與第一代專利之結構及功能也確有不同，既然被告「產品」與第一代專利之結構及功能確有不同，那本件訴訟被告牽引出有關第一代專利的爭執是徒爭困擾且不具任何意義。何況，依智財局89年6 月15日（八九）智專三（三）05025 字第0898900103 3號審定書第4 頁第14行有如下表示：「…綜合引證一、二所示之申請前習知附加餐盒結構，可發現一明確事實，即系爭案申請之具分隔壁紙餐盒礙於當時技術，盒蓋之附加位置明顯仍陷於需附加於分隔壁平行處之外環壁，系爭案首創將盒蓋附加一體於分隔壁之整體設計，以確實能達到配合國人用餐習性而發揮更方便使用之效果，系爭案之整體結構特徵具增進功效。」。而被告皇冠公司所生產之系爭紙餐盒已侵害原告專利「盒蓋附加」之技術特徵，但被告對此部分指控皆無回應，反而一再用「分隔防漏」為手段，來比較系爭紙餐盒與系爭新型專利的不一樣，顯已偏離主題。「盒蓋附加」與分隔防漏是兩個不同之專利，各有其專利權之保障。設若「原告專利」產品未經「分隔防漏」專利所有權人之同意而貿然實施「分隔防漏」之專利技術特徵，原告即構成侵害他人的專利權。反之，被告皇冠公司產品雖有「分隔防漏」之專利授權，但未得原告專利權人之同意而貿然在其產品實施「盒蓋附加」之專利技術特徵，自然構成侵害原告系爭新型專利權，此應為不爭之事實。
⒊乙○○之第166141號專利（以下簡稱第一代專利）在其專
利說明書之「創作說明」表示因其先前專利（證書號：205318，以下簡稱第一代專利）的分隔片兩側有孔洞，產生洩漏現象，故以第二代專利改良第一代專利的滲漏問題。乙○○出庭作證表示「第二代專利係對第一代專利進行改良，所以其專利範圍包括到第一代專利。」依其意思表示第二代專利範圍具備有本身的「分隔防漏」技術特微，還擁有第一代專利的特徵「對折部與側片間無空隙（即無鏤空部設計）且對折部尖端較內、外片相接處為高」。（詳見原告專利異議第一代專利智財局異議不成立審定書。）今查系爭紙餐盒很明顯衹出現第二代專利的特徵，而沒有第一代專利的特徵。（由「產品」具有小摺壓片與左、右側壁間形成有鏤空部，再藉大、小搭接片粘結於左、右側壁消除鏤空部之結構，且「產品」的兩搭接片搭接後，小摺壓片尖端並未高於搭接之縫隙可證明。）乙○○表示有授權第一代、第二代專利給被告皇冠公司生產系爭紙餐盒，但很顯然被告皇冠公司卻沒有依照乙○○所授權的第一代、第二代專利來生產其產品，而是依照乙○○第二代專利上的「圖示」來生產其產品。但乙○○第一代、第二代專利的專利範圍與乙○○第二代專利上的圖示是不相同的。乙○○第二代專利的「圖示」涵括兩個專利，其一為乙○○第二代專利之「分隔防漏」技術特徵，其二為原告專利之「盒蓋附加」的技術特微，卻無乙○○第一代專利的特徵。故系爭紙餐盒明顯有侵害原告之系爭新型專利權。⒋系爭紙餐盒並無肋片，與有肋片之乙○○專利不同，被告
稱其產品係依乙○○專利授權實施，顯有不實。查被告所稱經乙○○授權之新型第166141號「餐盒防滲分隔結構」專利，其申請專利範圍第2 項明載：「如申請專利範圍第
1 項所述之餐盒防滲漏分隔結構，其中，盒體兩分隔片之相鄰摺邊上形成有一肋片，用以增進盒體的分隔強度。」（見本院卷一第224 頁、236 頁）。易言之，如系爭紙餐盒果係依據乙○○前開專利所實施製造，其應有該專利案圖示第一、二圖所示編號15之肋片（見本院卷一第214 頁、242 頁）。惟觀被告紙餐盒之結構，不論係本院囑託工研院所作93年10月19日鑑定報告之鑑定標的（見該報告第
8 頁正面、內面展開圖），抑或原告於95年11月7 日庭呈之被告公司網頁所示產品型號「紙餐盒- 左右格」均無肋片，此有對照圖足稽。準此，被告稱皇冠公司係依乙○○專利授權實施，其所製造出來之產品與乙○○之專利完全相同，顯有不實。再者，被告所提出乙○○私自委託臺灣省機械技師公會所作93年2 月12日專利侵害鑑定報告之待鑑定物樣品，係有肋片，是該樣品顯與被告系爭紙餐盒不同。故被告所提出臺灣高等法院台中分院95年度智上字第
7 號判決，雖引用前揭台灣省機械技師公會鑑定報告，判認訴外人瑞勝紙器有限公司之紙餐盒（按該紙餐盒有肋片）未侵害本件原告系爭新型專利，自不足為本件被告有利之認定。更何況，原告不服該他件判決，業已提出第三審上訴在案，該判決尚未確定。
⒌在上開他件案件中智慧財產局回覆臺灣彰化地方法院之函
文，並非認原告之專利與乙○○之專利不同，而係表示：乙○○第1661 41 號專利與原告系爭新型專利在結構上仍具有空間型態上之差異。實際上，前揭所謂差異，乃涉及該專利與原告系爭新型專利相較，有無具備專利要件中之進步性之問題，並不代表實施乙○○該專利，即不會構成侵害。蓋乙○○之專利有鏤空部、附加盒蓋及三角片頂緣形成有一缺槽緣162 ，即係於具備系爭專利所有技術特徵外（主要技術特徵為消除鏤空部及附加盒蓋），再增加防滲漏功能（按係利用缺槽緣使三角片內、外面積不同所構成之摺片以去除孔洞），致兩者結構上仍有些許差異，然乙○○該專利既已使用原告系爭新型專利之主要技術，即屬再發明。此觀本院囑託工研院所作鑑定報告認待鑑定物與原告系爭新型專利之申請專利範圍相同，及本件相關之臺灣臺中地方法院檢察署91年度偵字第14737 號違反專利法刑事偵查案件中，檢察官依職權囑託經研院所為鑑定，亦認被告皇冠公司所生產之餐盒產品，其對應構成要件與原告系爭新型專利權之申請專利範圍實質相同，及第166141號專利權若有與本件系爭專利權主張內容重複，其權利應屬系爭新型專利權所擁有益明。準此，被告雖稱皇冠公司之系爭紙餐盒係依乙○○之第166141號專利授權而為實施，然被告皇冠公司未經原專利權人即原告之同意仍不得實施原告之系爭新型專利，則被告皇冠公司未經原告之同意即按系爭新型專利實施製造系爭餐盒，縱非屬故意，亦有重大過失。
⒍依現行專利法第108 條之規定，專利法第59條之規定，於
新型專利準用之。專利權人以其專利權授權他人實施，若非經向專利專責機關登記，亦不得對抗第三人。被告皇冠公司製造銷售之系爭紙餐盒完全出現系爭專利結構特徵之全部技術構成要件，不論被告皇冠公司是否獲得乙○○之專利權之授權，系爭紙餐盒完全出現系爭新型專利之結構特徵之全部技術構成要件。而原告實施其系爭專利之產品（編號：ECC-75 2，品名：吉利雙子星），係由原告所經營之鼎淳公司所生產、販售（按「ECC 」乃鼎淳公司之商標，「752 」是產品代號）。該產品自鼎淳公司86年10月開始生產之時，就有向被告皇冠公司購買「半成品紙片」（即印刷、軋切好但未成型之紙片），鼎淳公司向被告皇冠公司購買「半成品紙片」紙片單價為公版每只1.20元，私版（加印店名）每只1.30元，由鼎淳公司「加工成型」後，再以公版每只1.60元、私版1.70元完全賣回給被告皇冠公司，雙方這種相互往來的「代工關係」自86年10月至88年5 月間未曾間斷，直至88年6 月雙方就終止業務往來。至於被告皇冠公司之系爭紙餐盒印有「…評鑑合格衛署字第88060119號…」字樣，應是指其自「88年6 月」就開始製造系爭產品，以銜接「88年5 月」與鼎淳公司終止「代工」後之業務。則被告皇冠公司與鼎淳公司曾密切配合達20個月（自86年10月至88年5 月）之久，自無不知原告系爭新型專利當時已由智慧財產局公告且正遭逢乙○○異議中之理。況此事事關雙方之利益，被告猶曾多次詢問過原告，原告皆據實答覆，是被告皇冠公司改生產系爭餐盒，根本是明知之故意侵權行為。準此，被告欲以乙○○尚在申請中之第二代專利之「授權契約書」（按專利尚未核准，何來授權？）而免除其侵權之責任，顯係卸責之詞，要無足採。
⒎被告辯稱被告皇冠公司之89年度製成品產銷明細表所列1.
27元之餐盒，並非全部均係系爭左右格餐盒，惟該部分之產銷資料係存於被告處，自應由其負舉證責任。
⒏被告復稱皇冠公司所購買之餐盒成型機，早已改成乙○○
第一代產品，雙格餐盒早已被多格餐盒取代等情，顯與原告於95年11月7 日所庭呈皇冠公司網頁之產品介紹仍有系爭左右格之侵權產品不符。
㈤並聲明：⒈被告應連帶給付原告5,184,000 元，及自起訴狀
繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯則以：㈠被告信賴系爭產品係屬新型第166141號專利之產品，並無侵害原告專利：
⒈被告皇冠公司係向訴外人乙○○先生購買機器，而完全依
據其所有新型第166141號專利而為實施，該產品是乙○○享有專利之產品，並經工研院鑑定屬實，並無逾越新型第166141號專利之範圍。又查有關餐盒之專利前案，准予專利之數量相當多，而餐盒並非構造複雜之物，由此可以想見，餐盒之設計取得專利者，彼此間之差異應該不大，換言之，餐盒之專利範圍應皆屬於細微部分之改良，因而各個餐盒之設計彼此間必然會有一些共同之部分，自不能因此而擴張解釋專利範圍，即視為實質相同。本件並經乙○○提出其專利與原告之專利內容並不相同之鑑定報告，乙○○之專利為經濟部智慧財產局所核准在案之專利，原告未曾向經濟部智慧財產局為任何反對之表示，乙○○之專利現仍為有效存在之專利。被告於93年12月13日之陳報狀即附有「智慧財產局回覆彰化地院之函文」，函文中已明白表示，乙○○之專利與原告之專利並不相同。因此被告信賴系爭產品係屬新型第166141號專利產品，並無侵害原告專利。
⒉另有關乙○○專利與原告專利之間，是否為「再發明」之
關係？按被告皇冠公司係向乙○○先生購買機器，而完全依據其所有專利實施，乙○○已向被告提示其專利與原告之專利內容不相同之鑑定報告，被告無從判斷亦無能力去研判兩件專利之間是否為「再發明」？而且亦無證據顯示乙○○之專利係為原告專利之再發明。
⒊再者，有關原告提出被告皇冠公司出貨單影本21張、鼎淳
公司估價單影本23張之資料，而主張所謂被告明知之侵權行為云云，然查被告皇冠公司與原告間之代工係「半成品紙片」之印刷、裁切而已，容屬紙胚階段，而與原告主張專利無關，原告與乙○○間之糾葛與被告何干！原告豈可以其與乙○○私人間之糾葛，用來證明被告明知！又何況原告之專利是88年間方才獲准公告，而原告上開所舉是86年間至88年間之事。專利公告之後，乙○○對原告專利有否異議，亦屬其與乙○○私人間之糾葛與被告何干！原告又以評鑑合格衛署字第88060119號，而主張被告皇冠公司於88年即製造系爭紙餐盒云云，然而上開衛生署字號是針對被告皇冠公司之工廠設備為衛生認證之核可字號，而與單一產品無關，不容混淆。被告在96年3 月6 日之答辯狀即提出發票證明：被告皇冠公司僅向乙○○購買乙台機器係與系爭紙餐盒有關，而購買機器之日期是89年7 月30日。
㈡被告確實係經訴外人乙○○之授權而實施166141號新型專利：
⒈原告質疑被告未經乙○○之授權，查被告皇冠公司向乙○
○購買之機器，其所製造出來之產品與乙○○之新型第166141號專利完全相同，業經工研院鑑定屬實，以乙○○所賣機器生產之產品，就是乙○○第166141號專利品，若乙○○賣機器卻不同意買機器者可以實施其第166141號專利，豈不悖於常情！更何況乙○○業已於93年2 月26日到庭作證證實其同意被告實施其專利。
⒉被告皇冠公司係完全依據乙○○第166141號專利而實施，「肋片」僅是乙○○第166141號專利附屬項之構件而已。
原告質疑所謂被告所製之待鑑定物與乙○○專利不同，依乙○○第166141號專利公報所示：「肋片」之結構，是屬於該件專利附屬項之構件，並非專利權獨立項之構件，因而被告所製造之系爭紙餐盒，僅是未實施乙○○第166141號專利附屬項之構件而已，其餘則完全依照乙○○專利獨立項之構件去實施，原告所謂被告皇冠公司所製之系爭紙餐盒與乙○○專利不同云云，顯然對於乙○○第166141號專利中之獨立項與附屬項構件，未予明辨。待鑑定物僅是沒有「肋片」構件而已，而「肋片」構件又僅是依乙○○第166141號專利附屬項之構件，「肋片」並非獨立項之構件，附屬項是否實施，並不影響獨立項，因而原告所謂沒有肋片就與乙○○專利不同之說詞，完全謬誤。又何況工業技術研究院就本院如上開爭點之函詢，其函覆之附件補充說明第4 頁倒數第4 行起明載：「因此，本鑑定案係補充編號1 至4 之證物（按：即被告皇冠公司之產品）的實施內容與新型第166141號專利權範圍相同。貳、綜上分析，證物編號1 至4 號並無逾越新型第166141號專利權範圍。」等語。
㈢實施乙○○之專利並不侵害原告之專利為智財局及臺灣高等
法院臺中分院95年度智上第7 號判決所肯認：被告於93年12月13日之陳報狀即附有「智慧財產局回覆彰化地院之函文」，函文中已明白表示，乙○○之專利與原告之專利並不相同，被告於95年11月1 日更附有臺灣高等法院臺中分院95年度智字上第7 號民事判決書，該案二審法院認為：「被上訴人（即瑞勝紙器有限公司）印有『瑞勝紙器有限公司』餐盒產品經中山大學鑑定，與乙○○之專利相同，此有中山大學之鑑定報告可憑（見中山大學餐盒防漏分隔結構新型166141號鑑定報告），此為兩造所不爭執之事項，被上訴人之產品既與乙○○之專利相同，但乙○○之專利為經濟部智慧財產局所核准在案之專利，上訴人未曾向經濟部智慧財產局為任何反對之表示，乙○○之專利現仍為有效存在之專利等情以觀，兩者在均等論上，應以臺灣省機械技師公會認為待鑑定樣品與本專利申請專利範圍於專利均等論為實質不同，為可採，中山大學之鑑定核非可採。」等語，因而，基於「智慧財局回覆彰化地院之函文」及臺灣高等法院臺中分院95年度智字上第7 號民事之判決理由，乙○○之專利與原告之專利並不相同，依據新型第16 6141 號專利而為實施，並無侵害原告之系爭新型專利。
㈣被告皇冠公司僅向乙○○先生購買乙台機器，且所購買之「
WS-8801 左右格」餐盒成型機，早已洽請改成乙○○第一代專利之產品，早已不生產系爭紙餐盒：
⒈被告皇冠公司僅向乙○○先生購買乙台機器係與系爭產品
有關，購買日期是89年7 月30日，品名為「WS-8801 左右格」，購買機器之價格是500,000 元，原告主張所謂有購買兩台，而另乙台是88年間購買云云，然查原告主張該88年間之機器, 購買格是750,000 元，原告主張所謂同一型之機器，價格一為750,000 元，一為500,000 元，價格相差懸殊，二者顯非同一型之機器，而且雙格之餐盒成型機，亦僅是左右格者與原告之專利有關而已，因而原告主張所謂有購買兩台云云，750,000 之價格與機器品名均不符合，而無所據。
⒉再者，原告依被告皇冠公司之89年產銷明細表主張系爭紙
餐盒之單價為1.27元云云，然查鈞院調閱相關資料可證明：被告皇冠公司所生產餐盒之機器種類繁多，而被告皇冠公司僅向乙○○購買乙台機器係與系爭紙餐盒有關，已如前述，皇冠公司依據使用紙張量（即紙張耗材量），略分列成兩種餐盒形態為報稅，均價0.75元者是屬於紙張耗材量少之一般餐盒，而均價1.27元者是紙張耗材量較大之特大型餐盒或雙格以上之餐盒 (即包括左右格或上下格之餐盒)， 亦即原告主張1.27元之餐盒全部都是與系爭紙餐盒之左右格餐盒，誠屬違誤，被告皇冠公司內生產餐盒之機器種類繁多，而被告皇冠公司僅向乙○○購買乙台機器係與系爭產品有關，原告之計算方式即有可議。
⒊被告皇冠公司所購買之「WS-8801 左右格」餐盒成型機，
早已洽請改成乙○○第一代專利之產品，早已不生產本案系爭紙餐盒，又何況依據我們日常生活使用餐盒之經驗，便當早就都是飯菜區隔之多格餐盒，左右格或上下格之雙格餐盒，早已被取代，並無製造生產之商機。
㈤又原告主張其全部之專利均授權鼎淳公司，鼎淳公司應支付
每只0.1 元之權利金，並提出所謂之股東會紀錄云云，然查：鼎淳公司之負責人為原告，而觀諸其提出之股東會議紀錄
2 紙似有疑義：股東會為何僅皆是那三人參加？原告起訴狀中主張其有國內外專利50餘件，皆與紙製容裝盒有關，85年之股東會紀錄顯示原告係將全部專利授權鼎淳公司，專利產品種類不拘，每只產品0.1 元，惟88年就僅因「乙○○」一人及一件專利之故，即暫停「全部」權利金之收取，其真實性更屬可議。
㈥綜上所陳，實施乙○○之專利並不侵害原告之系爭第170388
號專利為二審法院所肯認，乙○○之專利為經濟部智慧財產局所核准在案之專利，原告未曾向經濟部智慧財產局為任何反對之表示，乙○○之專利現仍為有效存在之專利。被告於93年12月13日之陳報狀即附有「智慧財產局回覆彰化地院之函文」，函文中已明白表示，乙○○之專利與原告之專利並不相同。因此，被告信賴系爭產品係屬新型第166141號專利產品，被告皇冠公司完全依據乙○○所授權之專利而實施，應無侵害原告專利，而且無侵害之故意或過失。
㈦原告主張本件專利侵害之侵權期間應自88年6 月1 日起至92
年9 月30日止，其於92年10月3 日具狀提起本件訴訟，91年
1 月知悉而發函，則原告所主張90年10月4 日之前之請求權，顯然已逾2 年消滅時效。
㈧並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告為系爭第170388號「附盒蓋之分格式紙製容裝盒之結構
改良」新型專利權人。專利權期間自88年1 月21日至97年10月22日。
㈡原告於91年1 月以郵局存證信函通知被告皇冠公司勿侵害原
告之上開專利權，被告皇冠公司於同年月14日回函，稱該公司所生產之系爭紙餐盒係由他人授權而製造販賣。
㈢訴外人乙○○為第166141號「餐盒防漏分隔結構」新型專利
權人（申請號：00000000）。專利權期間自89年11月21日至
10 0年4 月14日。㈣依照工業技術研究院之鑑定報告，被告皇冠公司之系爭紙餐
盒與原告之系爭新型170388號專利範圍相同；依照該鑑定報告之補充說明，被告皇冠公司之產品即系爭紙餐盒並無逾越新型第166141號專利權範圍。
四、兩造所爭執之事項為：㈠系爭紙餐盒是否落入系爭新型專利權之範圍而構成侵害？㈡本件侵害行為之時間為何？原告於92年10月4 日前之侵權行為損害賠償請求權是否罹於時效？㈢被告皇冠公司是否得以系爭紙餐盒係依據乙○○之新型第
166141號專利實施，而阻卻其侵害行為之不法？㈣被告皇冠公司之行為有無故意或過失？㈤原告得請求被告連帶損害賠償之金額若干？茲將得心證之理由分述如下：
五、系爭紙餐盒是否落入系爭新型專利權範圍而構成侵害？㈠按關於專利技術保護範圍之界定以及專利侵害之判斷，所應
採取之基準為何，攸關本件訴訟之結果，自有先予界定之必要，關於專利技術保護範圍之界定，學說上固有：
⒈中心限定主義：專利權所保護之客體為該專利原理之基本
核心，縱使其在專利請求之文義中並未具體表現出來，於參酌其所附之詳細說明書、圖式等所記載或標示之事物，亦受到保護。
⒉周邊限定主義：申請專利所受保護範圍，以申請專利範圍
為最大限度，未記載於申請專利範圍之事項，不受保護。⒊折衷主義：專利權所賦與之保護範圍，應依申請專利範圍
之文義而決定，而說明書之記載及圖式，於解釋申請專利範圍時，應予使用。此說於專利保護範圍之解釋上，非拘泥於申請專利範圍單純之文字解釋，而容許均等原則之適用。92年2 月6 日修正前專利法第105 條準用同法第22條之規定：申請新型專利，由專利申請權人備具申請書、說明書、必要圖式及宣誓書，向專利專責機關申請之；又前開之說明書，除應載明申請專利範圍外，並應載明有關之先前技術、發明之目的、技術內容、特點及功效，使熟習該項技術者能瞭解其內容並可據以實施。另修正前同法第
103 條第2 項規定：新型專利權範圍，以說明書所載之申請專利範圍為準，必要時得審酌說明書及圖式。是以，我國專利法針對專利技術保護範圍之界定，係採取折衷主義，即明文規定專利之保護範圍應以申請專利範圍之內容及對前開專利範圍之解釋為依據，既不以專利說明書之全部，亦不僅以申請專利範圍之文義為其範圍。
㈡次依「專利侵害鑑定要點」〔按此一要點原名稱為「專利侵
害鑑定基準」，85年出版（以下簡稱「鑑定基準」），依智財局93年10月5 日智專字第0000000000-0號函，已自該日起停止適用，惟智財局將依前開鑑定基準修正完成之「專利侵害鑑定要點（草案）」（以下簡稱「鑑定要點」），移請司法院辦理後續相關事宜，並已由臺灣高等法院將此鑑定要點以院信文速字第09301076 65 號函檢送各法院參考〕所定之鑑定流程，概述本院認為可採用之鑑定流程如下：專利侵害之鑑定流程分為兩階段：⒈解釋申請專利範圍；及⒉比對解釋後之申請專利範圍與待鑑定對象。比對解釋後之申請專利範圍與待鑑定對象包括下列步驟：①解析申請專利範圍之技術特徵，②解析待鑑定對象之技術內容，③基於全要件原則，判斷待鑑定對象是否符合「文義讀取」。⑴若待鑑定對象符合「文義讀取」，且被告主張適用「逆均等論」，應再比對待鑑定對象是否適用「逆均等論」、若待鑑定對象適用「逆均等論」，則應判斷待鑑定對象未落入專利權範圍。若待鑑定對象不適用「逆均等論」，則應判斷待鑑定對象落入專利權（文義）範圍。⑵若待鑑定對象符合「文義讀取」，而被告未主張適用「逆均等論」，應判斷待鑑定對象落入專利權（文義）範圍。⑶若待鑑定對象不符合「文義讀取」，應再比對待鑑定對象是否適用「均等論」。④基於全要件原則，判斷待鑑定對象是否適用「均等論」：⑴若待鑑定對象不適用「均等論」，則應判斷待鑑定對象未落入專利權範圍。⑵若待鑑定對象適用「均等論」，且被告主張適用「禁反言」或「先前技術阻卻」時，應再判斷待鑑定對象是否適用「禁反言」或「先前技術阻卻」（被告可擇一或一併主張是用禁反言或先前技術阻卻，判斷時，兩者無先後順序關係。）若待鑑定對象適用「禁反言」或「先前技術阻卻」二者或其中之一，則應判斷待鑑定對象未落入專利權範圍。若待鑑定對象不適用「禁反言」，且不適用「先前技術阻卻」，則應判斷待鑑定對象落入專利權（均等）範圍。若待鑑定對象適用「均等論」，且被告未主張適用「禁反言」或「先前技術阻卻」時，應判斷待鑑定對象落入專利權侵害（均等）範圍〔參照「鑑定要點」下篇專利侵害鑑定原則，壹、發明（或新型）專利侵害之鑑定原則，第二章鑑定流程，第一節鑑定流程概述〕。是以，本件系爭紙餐盒是否落入侵害系爭新型專利範圍，即應按此標準加以認定。
㈢本件經兩造確認待鑑定對象即系爭紙餐盒係被告皇冠公司製
造後，合意由工業技術研究院為鑑定機關，並經工業技術研究院依照智財局制定之專利侵害鑑定基準進行鑑定，於93年10月19日出具鑑定報告，其鑑定意見及結論大略如下：
⒈專利範圍侵害分析：
①申請專利範圍解析：新型專利第170388號「附盒蓋之分
格式紙製容裝盒之結構改良」（下稱388 專利），係關於一種使用在餐飲用的附盒蓋之分格式紙製容裝盒，該紙製容裝盒於紙板適當處設有若干摺線，並以分隔壁分隔成左、右盒底，且二盒底周邊相接者為左、右邊壁和兩旁之左、右側壁者，而於每一側壁與邊壁轉角連接處設有三摺線所形成之等三角形之大摺壓片，及於每一分隔壁與兩旁左、右側壁轉角連接處設有三摺線所形成之等角三角形之小摺壓片，其特徵在於：該小摺壓片與左、右側壁間形成一鏤空部，並讓左、右側壁沿鏤空部各凸伸有小、大搭接片，且小、大搭接片間之摺線係呈割離狀，又於兩右側壁其中之一邊緣摺線處，連接有盒蓋頂面及其周邊之盒蓋緣，藉盒體之分隔壁與小摺壓片向內壓摺，得使小、大搭接片彼此分別搭接粘結於左、右側壁之寬度總合恰等於盒蓋頂面之寬度，俾便具盒蓋頂面及盒蓋緣之盒蓋一體成形於盒體之一側壁處，讓分格式紙製容裝盒具有附加之盒蓋者。388 專利案之專利內容見專利證書影本，其權利範圍應如申請專利範圍獨立項所載。388 專利之申請專利範圍共計2 項，其中第一項為獨立項，其大部元件為組合而成之紙製空裝盒，第二項係為紙製容裝盒的分格式進一步的限定。依照該獨立項，構成其權利範圍之各元件定義如下：一種附盒蓋之分隔式紙製容裝盒之結構改良，係於紙板適當處設有若干摺線，並將紙板分隔成左、右盒底，而二盒底間相鄰處設分隔壁，又與二盒底周邊相接者為左、右邊壁和兩旁之左、右側壁者，而於側壁與邊壁轉角處設有三摺線所形成之等三角形之大摺壓片，另於分隔壁與兩旁左、右側壁轉角處設有三摺線所形成之等角三角形之小摺壓片，其特徵在於：其中小摺壓片與左、右側壁間形成一鏤空部，並讓左、右側壁沿鏤空部各凸伸有小、大搭接片，且小、大搭接片間之摺線係呈割離狀，又於兩右側壁其中之一邊緣摺線處，連接有盒蓋頂面及其周邊之盒蓋緣，藉盒體之分隔壁與小摺壓片向內壓摺，得使小、大搭接片彼此分別搭接粘結於左、右側壁之寬度總合恰等於盒蓋頂面之寬度，俾便具盒蓋頂面及盒蓋緣之盒蓋一體成形於盒體之一側壁處，讓分格式紙製容裝盒具有附加之盒蓋者。
②待鑑定物之技術特徵：待鑑定物是一種附盒蓋之分隔式
紙製容裝盒，包括有以分隔壁分隔成左、右盒底，且二盒底周邊相接者為左、右邊壁和兩旁之左、右側壁者，而於每一側壁與邊壁轉角連接處設有三摺線所形成之等三角形之大摺壓片，與於每一分隔壁與兩旁左、右側壁轉角連接處設有三摺線所形成之等角三角形之小摺壓片，該小摺壓片與左、右側壁間形成一鏤空部，並讓左、右側壁沿鏤空部各凸伸有小、大搭接片，且小、大搭接片間之摺線係呈割離狀，又於兩右側壁其中之一邊緣摺線處，連接有盒蓋頂面及其周邊之盒蓋緣，藉盒體之分隔壁與小摺壓片向內壓摺，得使小、大搭接片彼此分別搭接粘結於左、右側壁之寬度總合恰等於盒蓋頂面之寬度，俾便具盒蓋頂面及盒蓋緣之盒蓋一體成形於盒體之一側壁處，讓分格式紙製容裝盒具有附加之盒蓋者。
⒉鑑定理由：
①全要件比對：依據全要件原則，將388 專利之申請專利
範圍之獨立項構成要件與待鑑定物逐一比對，發現待鑑定物落入388 專利之申請專利範圍全部文字定義，因此待鑑定物與388 專利構成要件符合，所以依全要件原則判斷，待鑑定物落入388 專利之申請專利範圍之獨立項中，亦即待鑑定物與388 專利之申請專利範圍相同。
②逆均等論分析：
⑴由於待鑑定物落入388 專利之申請專利範圍中，符合
全要件原則，本報告再就待鑑定物是否為實質上有利用338 專利之技術手段進行逆均等判斷，若有，則侵害成立；若無，則侵害不成立。
⑵388 專利之主要目的是提供一種盒體之小摺壓片與側
壁間設計有一鏤空部，並讓側壁沿鏤空部各凸伸有小、大搭接片，且於盒體側壁之邊緣摺線處，得連接一盒蓋緣，藉盒體之分隔壁與小壓摺片向內壓摺，得使小、大搭接片彼此分別搭接黏結於側壁上，即可使盒蓋一體成形於盒體之側壁處，讓分格式紙製容裝盒具有附加之盒體者。其主要技術手段為：於紙板適當處設若干摺線，並形成分隔壁將紙板分隔成左、右盒底，又與二盒底周邊相接者為左、右邊壁和兩旁之左、右側壁者，而於每一側壁與邊壁轉角連接處設有三摺線所形成之等三角形之大摺壓片，及於每一分隔壁與兩旁左、右側壁轉角連接處設有三摺線所形成之等角三角形之小摺壓片，該小摺壓片與左、右側壁間形成一鏤空部，並讓左、右側壁沿鏤空部各凸伸有小、大搭接片，且小、大搭接片間之摺線係呈割離狀，又於兩右側壁其中之一邊緣摺線處，連接有盒蓋頂面及其周邊之盒蓋緣，藉盒體之分隔壁與小摺壓片向內壓摺，得使小、大搭接片彼此分別搭接粘結於左、右側壁之寬度總合恰等於盒蓋頂面之寬度，俾便具盒蓋頂面及盒蓋緣之盒蓋一體成形於盒體之一側壁處，讓分格式紙製容裝盒具有附加之盒蓋者。而其所達到之功效係提供可供容裝食物，有效防止外界灰塵污物浸入盒內。
⑶由於在待鑑定物上發現同於388 專利說明書實例之功
能目的、技術手段及操作功效，因此就逆均等論而言，仍不足以推翻全要件比對的結論。據此論結：基於上述的發現以及鑑定原則的適用，鑑定單位認為待鑑定物與388 專利之申請專利範圍相同。
③禁反言原則：因委託機構並未檢送有關本專利案於審查
過程中之歷史資料或其他證據，故無法進一步做禁反言原則分析。
⒊鑑定結論：待鑑定物與388專利之申請範圍相同。
㈣以上鑑定結論，有工業技術研究院檢送之專利侵害鑑定報告
在卷可參。經審酌工業技術研究院之專利侵害鑑定報告，已依據前開專利侵害鑑定基準之鑑定流程予以鑑定，且鑑定程序及分析亦詳細確實，自屬客觀可採。是原告主張被告皇冠公司製造之待鑑定對象即系爭紙餐盒侵害其所有系爭新型專利權，洵屬有據，應可採信。至被告雖辯稱：經乙○○送臺灣省機械技師公會、國立中興大學為鑑定，其鑑定結果均認依乙○○專利實施之紙餐盒與系爭新型專利申請範圍為實質不同，而被告皇冠公司之系爭紙餐盒既係依乙○○之專利實施，是被告並未侵害系爭新型專利權云云。然該臺灣省機械技師公會、國立中興大學所為之鑑定，均係訴外人乙○○私下委託所為，無法確保鑑定內容之客觀、公正，且有送鑑物品在送鑑前未經兩造當事人確認之瑕疵，故不得執此認定被告皇冠公司製造之系爭紙餐盒未侵害原告所有之系爭新型專利權。何況，臺灣臺中地方法院檢察署於91偵字第14737 號案件，將被告皇冠公司所生產之「餐盒」產品，囑託財團法人經研院鑑定皇冠公司所生產之「餐盒」產品是否構成侵害系爭新型專利權，其鑑定結果亦認：「囑託單位提供由皇冠公司所生產之證物『餐盒』產品，其對應構成要件與中華民國新型第1703 88 號『附盒蓋之分格式紙製容裝盒之結構改良』專利權之申請專利範圍實質相同，故應構成對該專利權之侵害。」等語，亦有該經研院之專利侵害鑑定研究報告書附於該案偵查卷可稽。綜上，堪認被告皇冠公司製造、販賣之系爭紙餐盒，確實落入系爭新型專利權範圍而構成侵害。
㈤至被告雖抗辯系爭紙餐盒係完全依據乙○○所有第166141號
專利而實施，而實施乙○○之專利並不侵害原告之系爭新型專利，為臺灣高等法院臺中分院95年度智上字第7 號民事判決所肯認，且智財局回覆該案第一審臺灣彰化地方法院之函文，亦明白表示，乙○○之新型第166141號專利與原告之專利範圍並不相同，則被告皇冠公司依據新型第166141號專利而為實施，並無侵害原告之系爭新型專利權云云，然查，該案被指侵權之「附盒蓋分格式紙製餐盒」，係訴外人瑞勝紙器有限公司所製造、販賣，而因其實際之產品構造是否與本件完全相同，本院並無從為完全之確認，且他案就該案事實所為之認定及法律之適用，亦因個案之具體原因事實並不完全相同，而難以另案裁判結果做為本件論斷之依據，故被告提出臺灣高等法院臺中分院95年度智上字第7 號民事判決影本1 件，主張該案既認定實施乙○○之專利並不侵害原告之系爭新型專利，則被告皇冠公司依據該專利而為實施，亦無侵害原告之系爭新型專利權云云，本院自難以該另案判決之理由而為被告有利之認定。再者，依經濟部智財局回覆臺灣彰化地方法院之93年12月2 日智專三 (一)02017 字 第09321067 470號函文載以：「…㈣甲案申請專利範圍（指乙○○第16 6141 號專利）第一項經與乙案（指原告之系爭新型專利）之說明書及圖示相較後，有下列結構上之差異：⒈乙案之小摺壓片52無揭示如本案申請專利範圍『‧‧‧對折部16係由內、外三角片160 、161 所組成，其中外三角片頂緣形成有一缺槽緣162 ，使外三角片的面積小於內三角片的面積‧‧‧』。⒉甲案在側片12的兩對折部間形成有一近似五角星狀之缺口17，且於側片上分別凸伸有一可相對貼合之斜插片170 、1 71。㈤乙案雖於小摺壓片52與左、右側壁41、42間形成一鏤空部6 ，並讓左、右側壁沿鏤空部各凸伸有小、大搭接片41 1、421 ，且該小、大搭接片間設割離狀折線g；惟甲案係於側片12之兩對折部16間形成有一近似五角星狀之缺口17，並於側片上分別凸伸有一可相對貼合之斜插片17
0 、17 1，本案此一形狀、結構與乙案相較，仍具有空間型態之結構差異。」等語，雖認系爭專利之新型與第166141號專利之新型，其空間型態之結構有差異，但該函文並未作出判斷兩者之主要技術內容是否有重複、利用或差異之結論。
再觀諸本院向智財局函查有關新型第166141號專利與第170388號專利之事項，據覆略以：「…二、依司法院秘書長93年11月2 日秘台廳民一字第0930024793號函示之『專利侵害鑑定要點』第16頁，專利法第78條第1 項：『再發明，指利用他人發明或新型之主要技術內容所完成之發明。』所謂利用他人發明或新型之主要技術內容，係指利用原申請案之申請專利範圍之任一請求項中的主要技術內。專利法第78條第2項：『再發明專利權人未經原專利權人同意，不得實施其發明。』再發明之審查程序與一般申請案並無不同，惟再發明人取得專利權後，欲實施其再發明，須取得原專利權人同意。三、前述要點已指出『再發明之審查程序與一般申請案並無不同』，換句話說，只要符合專利要件，即使是他案之再發明仍得准予專利。同理，無論是再發明專利或『改良型專利』，其是否侵害他人之專利權的判斷與一般專利侵權訴訟之判斷並無不同；依前述要點之鑑定方法，待鑑定對象被判斷為落入專利權範圍者，即使其為再發明專利或『改良型專利』，仍構成侵權。四、前開『專利侵害鑑定要點』僅供法院或侵害專利鑑定專業機構及各界參考，而非用來拘束上述各單位。再者，前述要點僅係介紹專利權有關之一般知識、鑑定流程、鑑定方法及鑑定報告撰寫格式等，以凝聚各界人士之共識，對於所詢涉及個案之實體判斷，仍應由法院依職權決定，所詢2 件專利案彼此之間是否有再發明或『改良型專利』之關係，請逕依職權判斷。」等語，有該局96年7 月
2 日（96）智專三 (一)03007 字 第09620366720 號函附卷可參，亦可知經濟部智慧財產局並未說明上開二新型專利範圍之關聯，足見被告所提出之上開經濟部智慧財產局函文，並不足作為本件被告皇冠公司產製之系爭紙餐盒未落入系爭新型專利權範圍之憑據。是被告上開所辯，並非可採。
㈥被告復辯稱：乙○○專利與系爭新型專利間並無再發明之關
係，故系爭紙餐盒係依乙○○之專利實施，自無侵害系爭新型專利之可能云云。然查，正因於兩專利並存時，依某專利所實施之物品仍有侵害他人專利之可能，故於專利侵害鑑定實務上，均係以「待鑑定物品」與「主張受侵害之專利」間是否符合全要件、均等論及禁反言原則作為鑑定之依據，至該項物品是否為依據其他專利所實施，則在所不論。此亦有前揭經濟部智財局96年7 月2 日（96）智專三 (一)03007字第09 620366720號函明白指出：「只要符合專利要件，即使是他案之再發明仍得准予專利。同理，無論是再發明專利或『改良型專利』，其是否侵害他人之專利權的判斷與一般專利侵權訴訟之判斷並無不同；依前述要點之鑑定方法，待鑑定對象被判斷為落入專利權範圍者，即使其為再發明專利或『改良型專利』，仍構成侵權。」等語可資佐證，是被告辯稱乙○○專利與系爭專利非屬再發明關係云云，核與本件專利侵害無涉，無足可採。
㈦從而，被告皇冠公司製造、販賣之系爭紙餐盒侵害原告系爭新型專利權之事實，堪予認定。
六、本件被告皇冠公司侵害行為之時間？因侵權行為所生之損害賠償請求權是否罹於時效？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件原告主張被告皇冠公司之侵害行為時間，係自88年6 月1 日起至92年9 月30日止等語，惟被告抗辯皇冠公司係自89年7 月30日購買「WS-8
801 左右格」餐盒成型機後，始生產、販賣系爭紙餐盒，且皇冠公司於91年1 月14日，收到原告之存證信函後，已停止製造、販賣系爭紙餐盒等語。是除被告皇冠公司自認其自89年7 月30日起至91年1 月14日止之期間，製造、販賣系爭紙餐盒之事實，原告無庸舉證外，原告另主張被告皇冠公司自88年6 月1 日起即已製造、販賣系爭紙餐盒，以及於91年1月14日收到前開存證信函後，仍持續其侵害行為至本件訴訟進行中（惟原告之請求至92年9 月30日止）等情，既為被告否認，自應由原告就此有利於己之事實負擔舉證責任。經查：
⒈原告以系爭紙餐盒盒體上印有「評鑑合格衛署字第880601
19號」字樣，及被告皇冠公司於88年5 月間與原告所營鼎淳公司終止代工業務為由，而主張被告皇冠公司自88年6月起開始製造、販賣系爭紙餐盒，侵害原告系爭專利權云云，然而，上開衛生署字號既是對被告皇冠公司工廠設備為衛生認證之核可字號，即難依此遽認被告皇冠公司有自88年6 月1 日起開始製造販賣系爭紙餐盒之事實；而被告皇冠公司於88年5 月間終止與鼎淳公司代工業務一情，亦不能推斷出被告皇冠公司自88年6 月1 日起，即開始製造販賣系爭紙餐盒之事實；況被告皇冠公司早於88年6 月前即已產製餐盒，惟其於89年7 月30日始購入「WS-8801 左右格」餐盒成型機，在此之前，並未有相同品名之生財器具者，此有該公司88年、89年之財產目錄在卷可憑，自難認被告皇冠公司購入「WS-8801 左右格」餐盒成型機前，即使用品名不同之機器，製造相同型式之紙餐盒；而原告復未舉證證明被告皇冠公司於89年7 月30日之前，即有製造、販賣原告所主張侵害原告專利權之系爭紙餐盒之行為，則被告皇冠公司自認製造、販賣系爭紙餐盒之時間，既係在89年7 月30日購買「WS-8801 左右格」餐盒成型機後，原告主張被告皇冠公司自88年6 月1 日起至89年7 月30日前之期間，有侵害原告系爭專利權之行為，即屬無據，不值採信。而原告既無法證明被告皇冠公司在89年7 月30日前有侵害其專利權之情事，其請求被告連帶負擔89年7月30日前之侵權行為損害賠償責任，及依據民法第179 條規定訴請被告連帶返還上開期間所受利益，均無理由。
⒉至被告辯稱皇冠公司於91年1 月14日接獲原告發函表示系
爭紙餐盒有侵害原告專利之情事，即停止製造、販賣云云，惟依原告於95年11月7 日所提出被告皇冠公司網頁之產品介紹，仍有系爭左右格之紙餐盒觀之，被告所辯停止生產云云，即有違常情，況依皇冠公司92年度之財產目錄觀之，「WS-8801 左右格」餐盒成型機仍列入生財器具，故被告僅空言辯稱皇冠公司已將機器改款生產他型之產品云云，未能提出任何憑據，其此部分所辯，委無足取。
⒊綜上所述，原告主張被告皇冠公司自89年7 月30日起至92年9 月30日止期間之侵害行為，應堪認定。
㈡專利法曾於83年1 月21日經總統令修正公布全文139 條；86
年5 月7 日總統令修正公布第21、51、56、57、78～80、82、88、91、105 、109 、117 、122 、139 條條文；90年10月24日總統令修正發布第13、16、17、20、23～27、36～38、43～45、52、59、62、63、70、72、73、76、83、89、98、106 、107 、11 2～116 、11 8～121 、131 、132 、13
4 、13 5、139 條條文；並增訂第18-1、20-1、25-1、36-1～36-6、44-1、98 -1 、102- 1、105-1 、107-1 、117- 1、118-1 、122-1 、13 1-1、136- 1條條文，並刪除第28、
33、53、75、123 、124 、12 7、136 、137 條條文，90年12月11日行政院台90經字第071409號令發布第24、118-1 條修正條文自91年1 月1 日起施行；92年2 月6 日總統令修正公布全文138 條，除第11條自公布日施行外，其餘條文之施行日期，由行政院定之，而92年3 月31日行政院院臺經字第0920016719號令發布92年2 月6 日修正公布「專利法」刪除現行之第83、125 、12 6、128 ～131 條，定自92年3 月31日施行，亦即專利法中廢除刪除專利刑罰所刪除之條文，自92年3 月31日施行，93年6 月8 日行政院院臺經字第0930026128號令發布92年2 月6 日修正公布之「專利法」，除第11條已自公布日施行、刪除條文自92年3 月31日施行外，其餘條文定自93年7 月1 日施行。本件原告主張被告皇冠公司製造販售系爭紙餐盒，侵害原告系爭新型專利權，則被告皇冠公司侵害原告系爭新型專利權所應負之責任，自應以侵害行為發生時（自89年7 月30日起至92年9 月30日止期間）所適用92年2 月6 日修正公布前之專利法為判斷，合先敘明。
㈢次按「本條所定之請求權，自請求權人知有行為及賠償義務
人時起，2 年間不行使而消滅；自行為時起，逾10年者亦同。」92年2 月6 日修正前專利法第88條第5 項定有明文（現行法第84條於92年2 月6 日修正前，條次為同法第88條，該條第1 項、第3 項至第5 項未修正。）。於新型專利準用之，修正前同法第105 條亦有明定（現行法條次變更為108 條）。另按，因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅。民法第
19 7條第1 項前段亦有明文。又按最高法院72年台上字第1428號判例指出「按民法第197 條第1 項所定：『因侵權行為所定之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起2 年間不行使而消滅』，所謂「知」有損害及賠償義務人之知，係指明知而言，其因過失而不知者，並不包括在內。如當事人間就「知」之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實負舉證責任。」。本件被告抗辯原告所主張90年10月4 日前之侵權行為損害賠償請求權業已時效消滅云云，惟被告復辯稱原告係在91年1 月知悉被告皇冠公司有製造、販賣系爭紙餐盒等語，則原告既於91年1 月知悉，至92年10月3 日提起本訴，尚未逾修正前專利法第105條、第88條第5 項（現行法第108 條、第84條第5 項）所定之2 年請求權消滅時效。是被告辯稱原告於90年10月4 日前之侵權行為損害賠償請求權業已時效消滅云云，委無可採。
七、被告皇冠公司是否得以系爭紙餐盒係依據乙○○新型第166141號專利實施，而阻卻其侵害行為之不法？按專利侵權亦為民事侵權行為之一種，故專利侵權行為，除符合專利法之要件（未經專利權人同意而製造、販賣、使用…）外，亦須符合民法侵權行為之要件，本件被告抗辯系爭紙餐盒係基於訴外人乙○○授權製造、販賣，且新型166141號專利，被告因而主張皇冠公司係經授權合法實施專利權（欠缺侵權行為之「不法性」）。惟查：
㈠專利權係一種「排他」權利而非「專有」權利：我國專利法
自35年起至83年修法前給予專利權人「專有」製造、販賣或使用其發明（新型亦同）之權，83年修正將「專有」改為「專有排除他人未經其同意」而製造、販賣、使用或為上述目的而進口該物之權，即專利權人取得之權利係一種「排他權」，而非一種「專有權」或「專屬權」；現行大多數國家就專利權之效能或效力，均以此形式規範之。故當代之國際通說，皆認為專利權的本質及權能乃在排除他人為特定行為之權，亦即專利權人對其發明的權利，只擁有禁止他人實施其專利的權利，但不必然表示其一定有自行實施其發明的權利，蓋，專利權人是否可以實施其自己的發明（或新型），完全取決於其專利權之客體，即實施其特定之發明（或新型）時，是否落入別人的專利範圍，換句話說，專利權人欲實施的專利技術有無被他人專利權所涵蓋，如有，則該專利權人在實施其特定發明（或新型）之時，將有侵害他人專利之虞，所以說專利權只是一種排他權而非專有（屬）權。
㈡基此，被告皇冠公司縱經訴外人乙○○授權製造、販賣系爭
紙餐盒，惟因系爭紙餐盒與系爭新型專利比對後，可認定系爭新型專利之申請專利範圍中所有技術特徵完全皆對應表現於系爭紙餐盒中（詳前述五、…之理由），且未經系爭專利權人同意而製造、販賣（實施），故被告皇冠公司仍難解免其行為之不法性。
八、被告皇冠公司之侵害行為有無故意或過失？㈠按侵害專利權之主觀要件須有故意或過失。而民事侵權行為
之故意係指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生；或預見其發生而其發生並不違反其本意者而言。至於過失，則指行為人雖非故意，但按其情節，應注意，並能注意，而不注意；或對於構成侵權行為之事實，雖預見其發生而確信其不發生者而言。故如行為人誤認自己有合法權利，確信自己之行為係合法行使權利之行為，即足以阻卻故意。次按民法一般原則，過失舉證責任由被害人負擔，但專利權有專利公報之公告及專利權簿等之登記制度，故如無特殊情事，侵害行為既然存在，可推定侵害人有過失，侵害人如不能證明無過失，即不能免其責任。
㈡查本件被告皇冠公司自始即確信其製造、販賣系爭紙餐盒，
係經訴外人乙○○授權，而合法實施專利之行為，此由被告歷次答辯狀一再強調此節即明。是被告皇冠公司確信行為合法，並未侵害系爭新型專利，雖本院之認定與之不同，惟揆諸前開說明，應認被告皇冠公司之行為符合對於構成侵權行為之事實，雖預見其發生而確信其不發生（有認識之過失），且被告皇冠公司並未能證明其無過失。原告主張被告皇冠公司故意侵害系爭專利，尚非足採。而被告辯稱皇冠公司無過失，亦非可取。
㈢從而，被告皇冠公司係過失侵害系爭新型專利權。
九、原告請求被告連帶損害賠償之金額若干？㈠原告主張被告皇冠公司自89年7 月30日起至92年9 月30日侵
害系爭專利權，核屬有據。被告皇冠公司不法侵害原告系爭新型專利權，既經認定，其對於原告因而所受之損害，自應負賠償責任。
㈡至被告雖辯稱原告無實質上損害云云。惟按專利權為專利權
人所享有之排他性權利，所謂排他權之意涵在於專利權人取得專利後，專有其權利而排除他人之使用，取得專利權之人縱未將其專利加以應用，在其專利期間均可將專利作實際應用或授權他人使用，未獲授權之人仍不可為侵害行為，故無論原告本身是否將系爭專利權作實際應用，被告仍不得任意加以侵害。被告抗辯原告無實質上損害云云，並無足採。
㈢按新型專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害；依前條
請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：…二、依侵害人因侵害行為所得之利益。於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益。92年
2 月6 日修正前專利法第105 條準用同法第88條第1 項、第89條第1 項第2 項定有明文。又按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條第2 項亦有明定。經查：
⒈被告皇冠公司自89年7 月30日起至92年9 月30日止，侵害
原告所享有之系爭新型專利權，原告主張依據修正前專利法第89條第1 項第2 款規定，以皇冠公司銷售系爭紙餐盒全部收入為其所得利益，自無不合。次查，原告主張依本院向財政部臺灣省中區國稅局台中縣分局所調取被告皇冠公司89年1 月1 日至89年12月31日「製成品產銷明細表」所載，「餐盒」有單價1.27元及0.75元兩種，因本件系爭左右格紙餐盒較前後格紙餐盒之價格為高，故認系爭紙餐盒之價格為1.27元，依前揭明細表所載，被告皇冠公司於89年全年銷售該餐盒之金額為11,553,652元，扣除銷貨成本9,931,549 元後，被告所得利益為1,622,103 元，平均每個月之利益為135,175 元，爰以此為計算被告皇冠公司銷售系爭紙餐盒之每月所得利益等語。
⒉被告雖辯稱上開製成品產銷明細表所列1.27元之餐盒，並
非全部均屬系爭紙餐盒云云，惟本院已命被告皇冠公司提出系爭紙餐盒之銷售數量資料，被告皇冠公司迄未提出，而依民事訴訟法第344 條第1 項第4 款、第345 條規定，當事人就其商業帳簿，有提出之義務；當事人無正當理由不從提出文書之命令者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實，該345 條規定在於使違背提出文書義務之當事人，受有一定程度之不利益，即本件既已認定被告皇冠公司確有侵權行為，有關損害賠償金額之計算，被告皇冠公司自有提出銷售被控物件相關帳冊之義務，然被告既無正當理由迄未提出，本院依前開法律規範意旨，依原告之主張，就上開製成品產銷明細表所列1.27元之餐盒，皆係系爭紙餐盒，堪予採信。被告之辯詞，尚無可採。
⒊原告請求被告皇冠公司以平均每個月135,175 元之金額計
算銷售利益，共得請求38月之銷售利益，而非其所主張之52月，則被告皇冠公司應賠償之金額共計為5,136,650 元【計算式：135,175 元×5 月（89年度）＋135,175 元×12月（90年度）＋135,175 元×12月（91年度）＋135,17
5 元×9 月（92年度）＝5,136,650 元】，逾上開金額之請求即無理由，不應准許。
㈣另按，法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加
於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。民法第28條定有明文。查被告甲○○自91年1 月15日起為皇冠公司之法定代理人，此有公司變更登記表附卷可佐，則其於執行販售系爭紙餐盒業務時違反專利法之規定致原告受有損害，自須與皇冠公司負連帶賠償責任。是原告主張被告甲○○對於被告皇冠公司自91年1 月15日起至92年9 月30日止之侵權行為，應連帶負賠償責任，自屬有據，應予准許，故被告甲○○連帶賠償之金額為2,771,088 元（135,175 元×20.5月＝2,771,088 元，元以下四捨五入），逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
十、綜上所述，被告皇冠公司自89年7 月30日起至92年9 月30日止，共38月，製造、銷售系爭紙餐盒，侵害原告系爭新型專利權，原告依據修正前專利法第105 條、第88條第1 項、第89條第1 項第2 款及民法第184 條第1 項前段、第28條之規定，請求被告皇冠公司賠償5,136,650 元，並就其中2,771,088 元及法定遲延利息部分，請求被告甲○○連帶賠償，即屬正當，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又此部分原告主張侵權行為法律關係，既有理由，自勿庸再審究其因被告對其侵權行為損害賠償請求權提出消滅時效之抗辯，始追加主張之不當得利之法律關係，併此敍明。
十一、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2 項、第87條第1 項、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 26 日
民事第三庭 審判長 法 官 許秀芬
法 官 陳添喜法 官 郭佳瑛正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 10 月 26 日
書記官