臺灣臺中地方法院民事判決 九十二年度智字第六九號
原 告 乙○○訴訟代理人 楊銷樺律師被 告 甲○○
丙○○右當事人間侵害服務標章事件，本院於九十三年四月五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告不得使用相同或近似於「阿官」及「上官」之商標經營餐廳、火鍋店等營業，亦不得陳列或散佈使用相同或近似「阿官」及「上官」之商標於餐廳、火鍋店等營業之廣告及價目表、名片、折價券等文書、物品。
被告應將已使用相同或類似「阿官」及「上官」圖樣於餐廳、火鍋店等營業之廣告及價目表、名片、折價券等文書、物品全部予以銷毀、拆除。
被告應連帶給付原告新台幣壹拾伍萬元，及自民國九十二年十二月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應連帶負擔全部費用，將本件最後事實審之民事判決全部內容，以新聞類之六號字體，於中國時報、聯合報及自由時報之全國版第一版各刊登壹日。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔四十分之一，餘由原告負擔。
本判決第三項得假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告二人不得使用相同或近似於「阿官」及「上官」之標章經營餐廳、火鍋店等
營業，亦不得陳列或散佈使用相同或近似「阿官」及「上官」之標章於餐廳、火鍋店等營業之廣告及價目表、名片、折價券等文書、物品。
㈡被告二人應將已使用相同或類似「阿官」及「上官」圖樣於餐廳、火鍋店等營業之廣告及價目表、名片、折價券等文書、物品全部予以銷毀、拆除。
㈢被告二人應連帶賠償原告新台幣（下同）六百三十一萬三千元，及自本起訴狀繕本送達被告之日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈣被告二人應連帶負擔全部費用，將本件最後事實審之民事判決全部內容，以新聞類之六號字體，於中國時報、聯合報及自由時報之全國版第一版各刊登壹日。
二、陳述：㈠原告係享有指定使用於飲食店、小吃店等服務之「阿官」服務標章之專用權人。
被告二人為夫妻關係，曾於民國（下同）八十七年九月間加盟原告火鍋店營業，經原告授權使用「阿官」服務標章，在台中市○區○○路○○○號以「阿官火鍋專家健行店」之名義經營火鍋店，嗣被告丙○○違反加盟契約，原告於八十八年八月四日通知終止加盟契約，並禁止被告丙○○繼續使用「阿官」服務標章，被告丙○○乃訴請原告返還三十萬元之權利金，已遭鈞院判決駁回確定。
㈡其後，被告二人共同基於欺騙他人之意圖，由被告丙○○於八十八年八月二十五
日申請在原址設立「石林火鍋專賣店」，使用近似於原告「阿官」之「香港上官」服務標章圖樣於其店內之招牌，價目表、名片，共同從事火鍋店營業，並由被告甲○○於同年月三十一日向經濟部智慧財產局申請「香港上官」服務標章之註冊登記，嗣經原告異議，遭經濟部智慧財產局及經濟部訴願審議委員會於九十年九月間撤銷該服務標章之審定，被告二人仍惡意繼續使用該服務標章圖樣經營上述火鍋店。另原告曾向經濟部智慧財產局補充申請登記指定使用於餐廳、飲食店、火鍋店「上官」服務標章，專用期間為九十一年九月十六日起至一百零一年九月十五日止，被告甲○○雖提出該服務標章審定之異議及訴願，於九十二年四月間訴願敗訴確定後，被告二人明知原告已確定取得指定使用於餐廳、飲食店、火鍋店等營業之「上官」服務標章專用權，且明知其等已無權使用系爭服務標章圖樣從事火鍋店營業，竟仍繼續在同一處所用與原告之「上官」相同之系爭服務標章圖樣經營系爭火鍋店，並陳列或散佈附加相同或近似「阿官」及「上官」之標章於火鍋店之廣告及價目表、名片、折價券等文書，被告二人之行為已侵害原告享有「阿官」及「上官」服務標章專用權，爰依修正前商標法第七十七條、第六十一條第一、三項定請求被告二人不得使用相同或近似於「阿官」及「上官」之標章經營餐廳、火鍋店等營業，亦不得陳列或散佈附加相同或近似「阿官」及「上官」之標章於餐廳、火鍋店等營業之廣告及價目表、名片折價券等文書，並將已使用相同或近似「阿官」及「上官」之標章於餐廳、火鍋店等營業之廣告及價目表、名片、折價券等文書、物品全部予以銷毀、拆除。
㈢被告二人自八十八年八月間即開始侵害原告之服務標章專用權，經營火鍋店四年
有餘，出售無數火鍋及其他食品，包括火鍋套餐類、主廚特調湯底類、手工特製鮮丸類、肉類、蔬菜類等數十項，被告二人之侵害行為顯屬重大，原告依商標法第七十七條準用同法第六十六條第一項第一款之規定，以其各類食品零售價總額六千三百一十三元乘以一千倍共計六百三十一萬三千元，請求被告二人應連帶賠償損害。並依商標法第七十七條準用第六十八條及民法第一百八十五條規定，參酌原告現於全國各地已有二十五家分店，享有高度之知名度等事實，請求被告二人應連帶負擔全部費用，將本件最後事實審之民事判決全部內容，以新聞類之六號字體，於中國時報、聯合報及自由時報之全國版第一版各刊登壹日。
㈣對被告抗辯所為之陳述：
⑴系爭火鍋店之經營及系爭服務標章之申請，應為被告二人共同為之：
被告二人為夫妻關係，曾於八十七年九月間與原告有加盟關係，知悉原告享有專用權之「阿官」服務標章，並獲原告之授權而使用「阿官」服務標章，為被告甲○○於提起訴願時所自承，且被告甲○○訴願時主張：「訴願人訴稱‧‧關係人（按指原告）未有確切證據證明訴願人初悉據以異議服務標章之存在，其所提之所有證據亦未見訴願人與案外人丙○○君有任何合作關係，縱使丙○○均曾為加盟關係人，亦與訴願人無涉。」於另件訴願案件主張：「訴願人則訴稱，原處分機關以認定系爭審定第一七○○一二號『上官』服務標章申請註冊前，訴願人已有使用『香港上官』服務標章於同一或類似之火鍋店等營業‧‧」云云。足見確係被告甲○○於明知原告享有「阿官」服務標章專用權之情況下，而申請註冊「香港上官」服務標章，且將「香港上官」使用於同一或類似之火鍋店等發票上，被告甲○○前揭答辯顯係臨訟飾詞，且與事實不符，不足採信。參照被告甲○○於訴願時主張及被告丙○○辯解申請「香港上官」是為要與原告做最大的區別，則申請「香港上官」標章之註冊，顯然係被告共同之行為，並非單純由被告甲○○一人為之，⑵系爭服務標章之申請，與原告享有之「阿官」服務標章極為近似，並無極大區隔：
被告二人係於原告終止加盟契約後之當月內，即使用於同一或類似之火鍋店營業，且原告提出本件訴訟後，被告二人僅係將招牌上之「上官」二字掩蓋，其廣告招牌之形式、顏色仍與原告極為近似，顯見系爭服務標章與原告之「阿官」服務標章構成近似，且被告二人顯有知悉原告之「阿官」服務標章存在而先申請註冊之情事，足見被告二人已侵害原告之「阿官」服務標章專用權，被告丙○○辯稱使用「香港上官」係要與原告之「阿官」為最大之區隔云云，顯與事實不合，無足採信。
⑶被告二人顯係惡意繼續使用系爭服務標章及「上官」標章：
被告丙○○自認知悉系爭商標經濟部智慧財產局於九十年六月十後日撤銷審定，為經濟部於同年九月五日駁回訴願，而遭撤銷審定確定，而被告甲○○既與被告丙○○共同申請註冊、提出訴願，且為名義上之被異議人及訴願人，其接獲前揭審定書及訴願書決定書時，即應知系爭服務標章因與原告之「阿官」服務標章構成近似，自始即不得使用。惟被告二人竟繼續使用系系服務標章於火鍋店營業上，且於知悉原告已於八十九年三月九日申請註冊「上官」標章之情形下，故意再以「上官」標章申請註冊，是被告二人之行為顯為繼續惡意使用系爭服務標章及「上官」標章。
⑷就被告二人之所得稅申報資料，可證被告甲○○確實參與經營系爭火鍋店：被
告二人自八十八年八月二十五日設立系爭火鍋店起，迄九十二年十二月止，從未支出員工薪資，足見渠等並未因經營火鍋店而僱用員工。且被告甲○○於系爭火鍋店開業起迄九十年二月二十八日止，均申報為營利所得人及負責人，而擔任系爭火鍋店之負責人與其任職於福士汽車股份有限公司間，並無矛盾關係，非不能同時為之，是被告甲○○辯稱未參與經營系爭火鍋店，顯非可採。
⑸被告二人就系爭火鍋店之營業收入申報不實：
依社會經驗而論，商家僅於客人要求始開立統一發票，實不可能主動開立，而求之客人又僅屬少數。又被告二人申報八十八年度至九十一年度之租金支出，其租賃房屋地址並非石林火鍋店之實際營業處所（台中市○區○○路○○○號），而係與石林火鍋店無關之台中市○區○○路二段二五九巷五樓，且申報八十八年度所支出之租金為二萬、八十九年度與九十年度均為六萬元、九十一年度突然暴增為四十萬元。足見被告二人有關租金支出之申報內容顯有不實。又被告二人系爭火鍋店自八十八年九月間至九十二年二月底之申報營業收入總額僅為新台幣一百七十四萬九千二百八十五元，惟參諸前揭經驗及被告有關租金支出之申報不實等情，系爭火鍋店實際營業收入，當為前揭申報收入之數倍。
三、證據：提出服務標章註冊證明書二份、報導雜誌、書籍節本、廣告文件、本院八十八年度中簡字第三五八四號判決、營業登記資料公示查詢、價目表（舊版、新版）、名片、異議申請書、中台異字第Ｇ00000000號及第Ｇ00000000號服務標章異議審定書、經濟部經（九○）訴字第○九○○六三二一四四○號、經訴字第○九二○六二○八四一○號訴願決定書、折價卷各一份、統一發票二份、照片五張（以上均為影本）為證；並聲請本院向財部台灣省中區國稅局調取「石林火鍋專賣店」自設立時起至九十二年十二月三十一日止之各期營業稅申報資料、營利事業所得稅申報資料、受雇人之全部扣款暨免扣繳憑單及被告二人自八十八年至九十二年之所得稅申報資料。
乙、被告方面：
壹、被告甲○○部分：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：其於八十二年至九十年一月止，均從事汽車買賣工作，離開汽車行業後則協助朋友從事其他行業之工作並常往返大陸，八十七年十月均由被告丙○○單獨負責與原告洽談加盟事宜，並無與丙○○共同與原告訂約，八十八年間皆由被告丙○○以其名義提出商標申請，加盟與商標申請其皆未參予，且八十八年八月原告亦僅發函予被告丙○○表示終止契約。其雖與被告丙○○為夫妻關係，惟其因工作關係全程並未參予經營火鍋餐廳亦未與原告簽訂任何約定，原告請求負連帶損害賠償責任，並無理由。
三、證據：提出中華民國護照、勞工保險卡、律師函（以上均為影本）各一件為證。
貳、被告丙○○方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：㈠自八十七年十月系爭火鍋店開始營業起，所有業務均由被告丙○○負責，包括
與原告訂定加盟契約、申請營業執照、及提出系爭服務標章之註冊申請。被告甲○○因工作關係，僅擔任掛名負責人。且原告於終止加盟契約之存證信函中，亦僅指名被告丙○○。又系爭火鍋店由甲○○掛名為負責人，故請願書、訴願書才以其名義提出，呈經濟部智慧財產局審定。被告甲○○確實未參與經營系爭火鍋店。
㈡原告於八十七年始於台中市○○路○號開立「阿官火鍋」，被告丙○○於八十
七年十月起加盟原告之火鍋業務，並給付三十萬元之權利金，惟加盟期間因食材供應不良及價格不合理等原因，兩造多次溝通無效，加上經營理念不合，被告接受原告於八十八年八月四日來函終止加盟契約，被告前因加盟關係，知悉原告已有「阿官」服務標章之使用權，其實欲與原告之「阿官」服務標章為最大區隔，而於八十八年八月三十一日向經濟部智慧財產局提出「香港上官」服務標章之註冊申請。另市面上「舒潔」、「純潔」衛生紙，「三陽」、「光陽」機車皆一字之差，都可併存，且販賣同類商品，而「阿官」及「上官」、「香港上官」更有二字之差，是被告應並無侵害原告之服務標章專用權情事。
㈢系爭服務標章之註冊申請，雖遭原告異議，其再提訴願，惟於九十年九月間遭
經濟部審定駁回而確定被撤銷，故被告非惡意使用近似之服務標章。另原告亦明知被告已提出系爭服務標章之註冊申請，原告所經營之餐廳、飲食店、火鍋店、皆無「上官」和「香港上官」兩個名稱，其亦提出「上官」服務標章之註冊申請，則原告亦屬惡意提出近似「上官」服務標章之註冊申請，且九十二年間四月間原告申請註冊「上官」服務標章乙事才經審定訴願駁回而告確定，期間被告亦儘其所能提出系爭服務標章之註冊申請，但皆無通過。迄九十二年十一月前其亦無收到任何文件或存證信函，告知不得使用系爭服務標章，直至九十二年十一月六日收到鈞院傳票始知已違反商標法，而不得使用，是其並非有意繼續使用，侵害原告商標長達四年之事實，原告無權追訴四年之損害賠償。㈣被告所使用之價目表、名片等皆與原告之價目表、名片相差甚多。且其自八十
八年於健行路四一四號營業，雖兩造加盟關係終止後，被告仍繼續營業迄今，惟原告八十九年六月惡意於健行路四○六號再行開立「阿官火鍋」，被告並無剽竊商標及享用其高知名度的事實。被告亦於被告知不得使用該商標後，已配合除去招牌、菜單及相關之營業器具上「香港上官」及「上官」之字體，其將另提服務標章之註冊申請，待經濟部智慧財產局註冊完成才掛上另一商標。另原告所指其搶先提出「香港阿官」之註冊申請，實為錯誤，其從未提出「香港阿官」服務標章之註冊申請，其僅提出兩次申請，絕非原告所指其不正競爭而提出「香港阿官」註冊。且原告經營企業下，未有一家以「上官」為名之商店。雖原告指證廣告招牌之形式、顏色與其近似，又原告並未對招牌形式或顏色提出註冊故意原告使用之專利權，且事實上也有諸多不同，且內容亦有差異，原告所述均非事實。
三、證據：提出經濟部智慧財產局自行收納款項統一收據二份、服務標章註冊申請書二份、中華民國服務標章註冊證一份（以上均為影本）、本院刑事傳票一件、價目表三份、照片五張、律師函一份為證。
理 由
一、雙方不爭執的事實：㈠原告係享有指定使用於飲食店、小吃店等服務之「阿官」服務標章之專用權人，專用期間自八十八年六月十六日起至九十八年六月十五日止。
㈡被告丙○○於八十七年九月間，支付三十萬元之權利金，加盟原告火鍋店營業，
在台中市○區○○路○○○號以「阿官火鍋專家健行店」之名義經營火鍋店，雙方因契約履行有所爭執，原告於八十八年八月四日委由律師通知終止契約，禁止被告丙○○繼續使用「阿官火鍋專家健行店」名義營業。被告丙○○另以契約解除或不當得利之法律關係，訴請原告返還權利金等，經本院臺中簡易庭以八十八年度中簡字第三五八四號判決駁回確定。
㈢八十八年八月二十五日，被告丙○○在上址設立「石林火鍋專賣店」，同年月三
十一日，由被告甲○○為申請人，申請「香港上官」服務標章，經原告提出異議，經經濟部智慧財產局認為：⑴該「香港上官」服務標章，與原告之「香港阿官」服務標章相較，二者圖樣上僅「上」、「阿」一字之差，於異時異地隔離觀察，易使人產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之服務標章；⑵被告甲○○之配偶即被告丙○○曾加盟原告經營之「香港阿官火鍋專家」，支付權利金而取得「阿官火鍋專家健行店」之名義經營火鍋店，則被告甲○○因業務往來關係知悉原告服務標章之存在，其以近似之中文「香港上官」申請註冊服務標章，顯有知悉據以異議服務標章存在而以不正競爭行為搶先申請註冊之情事，復指定使用於餐廳、火鍋店、小吃店等同一或類似之服務等事實，以（九○）智商○五三五○字第九○○○四八三三七號服務標章異議審定書，撤銷該「香港上官」服務標章之審定。被告甲○○不服撤銷處分，提起訴願，復由經濟部訴願審議委員會於九十年九月以經（九○）訴字第○九○○六三二一四四○號決定書駁回訴願。
㈣原告嗣於九十一年間另申請「上官」服務標章，經經濟部智慧財產局准予註冊，
專用期限自九十一年九月十六日起至一百零一年九月十五日止，被告甲○○再對之提出異議，經經濟部智慧財產局以（九二）智商○五○三字第九二八○○○○○七○號審定書審定異議不成立，被告甲○○不服處分，提起訴願，復經經濟部訴願審議委員會於九十二年四月以經訴字第○九二○六二○八四一○號決定書駁回訴願。
㈤迄自九十二年十一月下旬，被告丙○○經原告提起違反商標法告訴，始將招牌上之「上官」二字予以掩蓋，並除去店內菜單及相關營業器具上「上官」字樣。
二、本件爭點：㈠被告使用「香港上官」商標經營火鍋店，是否侵害原告之商標權？㈡被告甲○○與被告丙○○間，是否有共同侵害之事實？
三、本院判斷：㈠按九十二年四月二十九日商標法修正施行前，已註冊之服務標章，自修正施行當
日起，視為商標，商標法第八十五條第一項定有明文。原告係前述「阿官」及「上官」服務標章之專用權人，註冊日期均在九十二年四月二十九日商標法修正施行前，依前開規定，自商標法修正施行當日起，已視為商標。是以下有關商標保護之規定，不再論述商標法修正前服務標章準用商標之規定，合先敘明。
㈡次按商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償，並得請求排除其侵害；有
侵害之虞者，得請求防止之。未經商標權人同意，而有第二十九條第二項各款規定情形之一者，為侵害商標權。商標權人依第一項規定為請求時，對於侵害商標權之物品或從事侵害行為之原料或器具，得請求銷毀或為其他必要處置，商標法第六十一條定有明文。經查：
⑴被告丙○○前於八十七年九月間，加盟原告火鍋店營業，經原告授權在台中市
○區○○路○○○號以「阿官火鍋專家健行店」之名義經營火鍋店，嗣於八十八年八月四日經原告委由律師通知終止契約，禁止被告丙○○繼續使用「阿官火鍋專家健行店」之名義營業後，被告丙○○旋以「香港上官」商標，繼續在原址經營火鍋店等情，已為雙方不爭執之事實。而該「香港上官」商標，與原告享有專用權之「香港阿官」註冊商標相較，二者圖樣上僅「上」、「阿」一字之差，於異時異地隔離觀察，易使人產生混淆誤認之虞，業據經濟部智慧財產局以（九○）智商○五三五○字第九○○○四八三三七號服務標章異議審定書所認定；又「香港上官」商標與原告另有享有專用權之「阿官」之註冊商標相較，更易使相關消費者產生混淆誤認之結果。從而，被告丙○○上開行為，顯然符合商標法第二十九條第二項第三款「於同一‧‧‧服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」規定，依前開商標法第六十一條第二項規定，自屬侵害原告商標權之行為甚明。
⑵被告丙○○雖辯稱市面上併有「舒潔」、「純潔」衛生紙，「三陽」、「光陽
」機車等同為一字之差的商標，均使用於同類商品，則被告之「香港上官」與原告「阿官」及「上官」註冊商標有二字之差，被告應無侵害原告商標權云云，然查：衡酌商標是否近似，應以具有普通知識、經驗之消費者於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，商標法施行細則第十五條第一項業已明定。換言之，購買「舒潔」、「純潔」衛生紙；或「三陽」、「光陽」機車之一般消費者，在針對特定商品之消費時所施以普通注意已有所不同，是否因一字之差的商標，而有混同誤認之虞，已難以商標字面差異予以判斷，因此，被告丙○○純以市面上存有一字之差之同類商品註冊商標，據以抗辯本件情事應無侵害原告商標權云云，已不足取。
㈢其次，被告甲○○、丙○○均抗辯該系爭火鍋店自八十七年九月間開始營業起，
所有業務均由被告丙○○負責，被告甲○○雖為被告丙○○之配偶，但另有工作並無共同侵害原告商標權之事實。惟查：
⑴被告丙○○固與原告訂約加盟「阿官火鍋專家」火鍋店之經營，嗣於八十八年
八月四日終止加盟契約後，旋於八十八年八月二十五日由被告丙○○為負責人，在上址為「石林火鍋專賣店」營利事業登記。惟同年月三十一日被告甲○○即以申請人名義，申請註冊「香港上官」服務標章，該服務標章指定內容使用於餐廳、火鍋店、小吃店、咖啡廳等，已如前述，亦有服務標章註冊簿影本一件附卷可憑。蓋申請商標註冊者，係以依法註冊取得商標專用權，避免他人使用同一或類似商標侵害其權利為目的。故除了惡意先於他人註冊已由他人使用之商標者外，註冊商標申請人均有保障其特定營業利益之用意，是以，被告甲○○既為系爭「香港上官」服務標章註冊之申請人，但辯稱未實際經營該服務標章指定內容之火鍋店經營，已難想像。
⑵又本院依原告聲請函向財政部台灣省中區國稅局調取「石林火鍋專賣店」自設
立時起至九十二年十二月三十一日止之各期營業稅、營利事業所得稅申報資料，並被告甲○○、丙○○自八十八年起至九十二年之所得稅申報資料，其中被告甲○○八十八年度綜合所得稅結算申報書上列有「石林火鍋專賣店」營業所得一萬四千三百八十九元，八十九年度綜合所得稅核定通知書亦列有「石林火鍋專賣店」所得額二萬一千八百七十四元；而「石林火鍋專賣店」八十八年度營利事業投資人明細及分配明細表列有被告甲○○投資額三萬元；八十九年度「石林火鍋專賣店」負責人改為被告甲○○（九十、九十一年度再改為被告丙○○），均足見被告甲○○確有參與火鍋店營業情事。縱然，依前開綜合所得稅結算申報書所示，被告甲○○之主要收入來源係「福士汽車股份有限公司」，但其擔任系爭火鍋店之股東或負責人與其任職於福士汽車股份有限公司間，並無矛盾關係，非不能同時為之，則被告丙○○、甲○○辯稱被告甲○○並未實際參與經營系爭火鍋店云云，顯非可採。
㈣綜合前述，被告甲○○、丙○○既共同經營石林火鍋專賣店，未經原告同意，其
等使用之「香港上官」商標與原告享有專用權之「阿官」、「上官」註冊商標，於異時異地隔離觀察，足使相關消費者有混淆誤認之虞，自屬侵害原告之商標權。從而，原告依前開商標法第六十一條之規定，訴請被告二人不得使用相同或近似於「阿官」及「上官」之商標經營餐廳、火鍋店等營業，亦不得陳列或散佈使用相同或近似「阿官」及「上官」之商標於餐廳、火鍋店等營業之廣告及價目表、名片、折價券等文書、物品；被告二人應將已使用相同或類似「阿官」及「上官」圖樣於餐廳、火鍋店等營業之廣告及價目表、名片、折價券等文書、物品全部予以銷毀、拆除，應予准許。
㈤又原告依同條規定請求被告二人應連帶賠償原告六百三十一萬三千元一節，原告
固主張以被告火鍋店之價目表所示總金額六千三百一十三元，按商標法第六十三條第一項第三款之規定，依一千倍計算被告應賠償之金額。然查：
⑴被告丙○○係一次給付三十萬元之權利金，加盟原告「阿官火鍋專家」營業，
而該加盟金係原告將其各項專用權、營業象徵、營業技術機密、生財設備、營業設備等授權加盟店使用之對價，而被告等侵害原告商標權之行為地點僅有一處，則被告侵害原告商標權之損害賠償金額，顯然小於該加盟金之數額。
⑵且商標法第六十三條第一項第三款規定，以「查獲侵害商標權商品」之零售單
價乘以五百倍至一千倍計算損害賠償金額，對於服務標章固有適用之餘地（修正前商標法為準用），但商品與服務之單價，顯然不同，故評斷服務之零售單價，應以整體「服務」內容作為核算之依據，否則被告侵害原告商標權經營火鍋店，而應將火鍋食材（肉片、主廚特調湯底、丸類、蔬菜等）併為「商品之零售單價」計算，無異使各該火鍋食材均視同原告商標所指定使用之商品，顯有未合。
⑶況且，消費者至店內食用火鍋，並無將價目表上所有項目一次點取、消費的可
能。而本院依原告聲請函向財政部台灣省中區國稅局調取「石林火鍋專賣店」自設立時起至九十二年十二月三十一日止之各期營業稅、營利事業所得稅申報資料，該店營業收入總額僅一百七十四萬九千二百八十五元，則原告主張被告等侵害原告之商標權，應給付原告高達六百三十一萬三千元之賠償金，要與事實不合。
⑷而按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應
審酌一切情況，依所得心證定其數額。民事訴訟法第二百二十二條第二項定有明文。本件原告享有專用權之「阿官」及「上官」商標權，既經被告所侵害，雖原告主張之計算損害賠償數額之方式，有如上的謬誤，而本院依原告聲請函向財政部台灣省中區國稅局調取之營業稅、營利事業所得稅申報資料亦無法完全顯現被告等侵害商標權所得之利益，是依上開規定本院斟酌：
①被告丙○○係一次給付三十萬元之權利金，加盟原告「阿官火鍋專家」營業，由原告授權使用「阿官」商標，雙方未約定使用期間。
②被告等侵害原告「阿官」商標之時間係自八十八年八月間起至九十二年十一
月下旬止（即被告丙○○遭原告告訴違反商標法案件，經台灣台中地方法院檢察署傳訊後，將招牌上之「上官」二字予以掩蓋，並除去店內菜單及相關營業器具上「上官」字樣），侵害「阿官」商標權時間約四年之許。
③該店自設立時起至九十二年十二月三十一日止之營業收入總額僅一百七十四
萬九千二百八十五元，平均每年營業收入約四十五萬元。而價目表上「迷你火鍋」單價為一百五十元，此為一般火鍋店消費大宗項目。
是依一百五十元乘以一千倍計算，認原告之商標權受侵害之數額，以十五萬元為適當。
⑸從而原告訴請被告應連帶給付原告壹拾伍萬元，及自起訴狀送達被告翌日即九
十二年十二月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，原告逾此範圍之請求，應予駁回。
⑹此部分判決原告勝訴部分，所命被告給付金額未逾新台幣五十萬元，應依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款規定，依職權宣告假執行。
㈥末查，被告侵害原告享有專用權之「阿官」及「上官」商標權之事實既經認定，
而原告經營「香港阿官火鍋專家」連鎖店，其直營店及加盟店分設台北、台中、新竹、花蓮等處，亦經國內報章雜誌予以專文介紹，是原告依商標法第六十四條規定（原告援用修正前規定），訴請被告應連帶負擔全部費用，將本件最後事實審之民事判決全部內容，以新聞類之六號字體，於中國時報、聯合報及自由時報之全國版第一版各刊登壹日，亦應予准許。
四、本件事證已很明確，雙方其他主張，及所提證據，經審酌後，與本件結論並無影響，不再一一論述。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條、第八十五條第二項。中 華 民 國 九十三 年 四 月 十六 日
臺灣臺中地方法院民事第一庭~B法 官 王邁揚正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 四 月 十六 日~B書記官