臺灣臺中地方法院民事判決 九十二年度簡上字第一五三號
上 訴 人 戊○○訴訟代理人 張震律師複 代理人 顏嘉惠上 訴 人 乙○○
丁○○丙○甲○○○共 同訴訟代理人 林國泰被 上訴人 臺灣省南投農田水利會 設南投縣○○鎮○○路○○○號代 表 人 洪國浩訴訟代理人 林根煌律師複 代理人 林邦賢律師右當事人間請求交還土地事件，上訴人對於中華民國九十二年二月二十五日本院沙鹿簡易庭九十一年度沙簡字第七七三號第一審判決提起上訴，本院於民國九十二年十二月十二日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人戊○○後開第二項之訴部分，暨命戊○○負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落臺中縣○○鄉○○○段第五九六地號土地上如附圖虛線部分所示之水溝除去後，將該部分土地返還上訴人戊○○。
上訴人乙○○、丁○○、丙○、甲○○○之上訴駁回。
第一審關於命戊○○負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於戊○○上訴部分，由被上訴人負擔。
第二審訴訟費用關於乙○○、丁○○、丙○、甲○○○上訴部分，由乙○○、丁○○、丙○、甲○○○負擔。
上訴人戊○○假執行之聲請駁回。
事 實
壹、上訴人戊○○方面：
甲、上訴部分
一、聲明：求為判決：
（一）原判決不利於上訴人戊○○之部分廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人應將坐落臺中縣○○鄉○○○段第五九六地號土地（以下簡稱系爭土地）如附圖虛線部分所示水溝除去，將土地返還與原告。
（三）上訴人戊○○願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）農田水利會組織通則第十一條第二項：「原提供為水利使用之土地，應照舊使用」之規定，係立法院於民國五十九年一月二十七日修正通過而增訂者，原修正草案之條文為：「原為無償提供水利使用之土地，應照舊使用，土地所有權人或他項權利人不得拒絕」。依修正當時立法院院會紀錄之原始資料，及行政院對於該條文之修正提出之說明：「臺灣省內之水利工程所使用土地，多為日據時代大多數農民所提供，光復後新建水利工程不多，其所使用之土地，均係依法徵購徵收而來，不致發生糾紛。本條第二項僅係對於日據時代無償提供使用土地，為免除糾紛而加以規定者」可知，該條規定之立法意旨，係在避免日據時代無償提供土地供水利使用之地主日後要求補償而導致糾紛，條文中所稱「提供」，係指地主自願提供土地，作為改善水利之用。故除日據時代地主自願提供土地之情形外，農田水利會欲利用其他土地作為水利設施或工程用地，均須依同條第一項規定，透過承租、承購或依法徵收等途徑，取得土地使用權。
（二）上訴人戊○○並非於日據時代即取得系爭土地之所有權，且其未曾同意或自願提供系爭土地作為水利上使用，依據前揭說明，本件應無農田水利會組織通則第十一條第二項之適用。被上訴人未依同條第一項規定，合法取得使用系爭土地之權源，自屬無權占用系爭土地。原判決認前揭規定係法律特別授權農田水利會得繼續使用原已提供作為水利使用之土地，而置土地所有權人之意願不顧，此項見解，無異認被上訴人得任意沒收或侵害人民之財產權，將導致該項規定違背憲法第二十三條規定，更使同條第一項形同具文，永無適用餘地。
（三）依卷附南投農田水利會之臺中縣○○鄉○○○段農地之灌溉地籍圖所示，系爭土地使用之灌溉溝渠，應行經該土地上方之同段五七七之十四及五七七之十五地號之國有土地，而非以系爭土地為溝渠用地。被上訴人捨國有土地不用，卻強占上訴人戊○○所有之系爭土地，自屬無理之至。
三、證據：提出立法院公報第五十九卷第三期第十九頁至第三十三頁影本一份，並聲請本院命被上訴人提出系爭土地周圍之灌溉地清冊、灌溉地籍圖及年度正常灌溉計劃及訊問證人謝丁來。
乙、對上訴人乙○○、丁○○、丙○及甲○○○（以下簡稱乙○○等四人）之上訴答辯部分：
一、聲明：求為判決駁回上訴人乙○○等四人之上訴。
二、陳述：上訴人戊○○於五十一年間買受系爭土地後，直至九十一年二月二十二日始委由臺中縣大里地政事務所鑑測後，始知系爭土地之確實界址，及上訴人乙○○等四人占用系爭土地之事。上訴人戊○○雖在系爭土地上設置矮牆，惟非可據此認定其已同意上訴人乙○○等四人使用系爭土地，或有任何拋棄牆外土地所有權之意。至上訴人乙○○等四人抗辯：其等之祖先早於日據時代即在系爭土地上建屋，並與當時之地主達成使用系爭土地之協議，未舉證以實其說，無可採信；其等以已占用系爭土地達十五年以上為由，為消滅時效之抗辯，亦與司法院大法官會議釋字第一六四號解釋之意旨有違，亦無理由。再者，系爭土地與上訴人乙○○等四人所有而占用如附圖編號１至６所示土地之建物主體坐落之基地間，尚隔有臺中縣○○鄉○○○段第五七七之十四號、五七七之十五號兩筆土地（以下簡稱五七七之十四號、五七七之十五號土地），故其等並非系爭土地之鄰地所有人，本件並無民法第七百九十六條規定之適用。上訴人乙○○等四人前揭抗辯既均無理由，其等提起上訴，顯無理由，應予駁回。
三、證據：援用第一審所提證據。
貳、上訴人乙○○等四人方面：
一、聲明：求為判決
（一）原判決不利於上訴人乙○○等四人部分廢棄。
（二）右廢棄部分，上訴人戊○○於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：
（一）上訴人乙○○等四人所使用之房屋，係其等之祖先於日據時代所興建，占用系爭土地之面積不及房屋總面積之十分之一，依當時民間習俗與慣例，相鄰土地之所有權人彼此間均有深厚情誼，且日據時代之戶政與地政管制甚為嚴格，該等房屋必係經系爭土地當時之所有權人同意，始得順利興建完成，否則非但土地所有權人將予阻止，亦不可能通過地政機關之嚴格檢查。是該等房屋占用系爭土地乃有正當權源，上訴人戊○○請求拆除該等房屋占用系爭土地之部分，自無理由。
（二）上訴人戊○○於五十一年間購買系爭土地後，即自行構築矮牆，作為與鄰地之界線，足見上訴人戊○○早已知悉該矮牆以外之土地自非屬其所有，則上訴人等四人所有之地物占用該矮牆以外如附圖編號１至７部分所示土地，自非侵害上訴人戊○○就系爭土地之所有權。
（三）上訴人戊○○既於購買系爭土地時，即知悉被上訴人乙○○等四人所有之房屋占用該土地如附圖編號１至６所示部分之情事，卻遲至四十餘年後始提出異議，依據民法第一百二十五條及最高法院六十九年臺上字第三三０號判例意旨，其請求被上訴人乙○○等四人拆除房屋之權利，已罹於時效而消滅，另依同法第七百九十六條之規定，其亦不得再請求上訴人乙○○等四人移去或變更該等房屋，至多僅得請求上訴人乙○○等四人作價收買占用部分之土地。至被上訴人乙○○等四人所有房屋坐落之基地，與系爭土地間固隔有五七七之十四及五七七之十五地號二筆國有土地，惟上訴人乙○○業已向財政部國有財產局承租該二筆國有土地，是其應為該二筆土地之地上權人，揆諸民法第八百三十三條之規定，本件仍有同法第七百九十六條規定之適用。
（四）如附圖編號７部分所示之水井，乃被上訴人乙○○等四人居住村落之所有居民賴以維生之唯一水源，上訴人戊○○請求其等除去該水井，將使該村落居民失去飲水、灌溉所需水源，無異斷絕全村人口之生路，是此項權利之行使，顯然違背公共利益，且係以損害他人為目的，有違民法第一百四十八條規定，自不應准許，為此提起上訴，求為判決如聲明所示。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提日據時代戶籍謄本、臺中縣政府五十八年上期房屋稅繳納通知書、門牌證明書、國有耕地放租租賃契約書、國有基地租賃契約書、最高法院六十九年度臺上字第三三０號、六十九年度臺上字第三一八九號民事判決各一份及臺中縣政府各項稅捐統一補發稅單二紙（以上均為影本）為證。
參、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：系爭土地上如附圖虛線部分所示灌溉溝渠，自日據時代即已起用，迄今仍照舊使用，依據農田水利會組織通則第十一條第二項規定，被上訴人使用系爭土地，自有正當權源，且符合該組織通則第一條所定，農田水利會係秉承政府推行農田水利事業之宗旨。原判決斟酌全辯論意旨及調查證據結果，駁回上訴人戊○○在原審之請求，核無不合，上訴人戊○○之上訴並無理由，應予駁回。
三、證據：援用第一審所提證據。理 由
一、本件上訴人戊○○起訴主張系爭土地為伊所有，上訴人⑴丙○、⑵呂秀英、⑶乙○○、⑷丁○○未經伊同意，亦無正當權源，而分別占用如附圖編號１、編號２、３、編號５及編號４、６部分建築地上物，另其四人共有之水井，則無權占用如附圖編號７部分所示土地。又被上訴人亦未依法定承序取得使用系爭土地之權源，即占用附圖虛線部分所示之土地設置水利溝渠，為此本於民法第七百六十七條之規定，求為判決上訴人乙○○等四人應將如附圖編號１至７所示土地上之建物拆除及水井除去後，將該等土地返還予伊，另請求被上訴人除去如附圖虛線部分所示之水溝後，返還該部分土地。上訴人乙○○等四人抗辯略以：其等居住之房屋均係祖先於日據時代所建，占用系爭土地之部分業已取得當時系爭土地所有人之同意，上訴人戊○○於五十一年間即購得系爭土地，卻遲至四十餘年後始訴請其等拆除越界建築之房屋，其請求權已罹於時效而消滅；且如附圖編號７部分所示水井，乃其四人居住村落賴以維生之唯一水源，上訴人戊○○訴請除去該水井除去，其權利之行使有違公共利益，且係以損害他人為主要目的，自不應准許等語；被上訴人則以：如附圖虛線部分所示水溝，係自日據時代即存在系爭土地上，並照舊使用迄今，依據農田水利會組織通則第十一條第二項規定，被上訴人自得繼續使用該水溝作為水利使用等語，資為抗辯。
二、上訴人戊○○主張系爭土地係其所有，上訴人乙○○等四人所有之建物與共有之水井分別占用如附圖編號１至７部分土地，被上訴人使用之水溝則占用附圖虛線部分所示土地等情，業據其於原審提出土地登記簿謄本一件為證（見原審卷第十二頁），並經原審會同兩造至現場勘驗屬實，並囑託臺中縣大里地政事務所測量上訴人乙○○等四人所有之地上物及被上訴人使用之水溝占用系爭土地之位置與面積，分別製有勘驗筆錄及測量成果圖各一份附原審卷第四十三至四十四頁及第六十三頁可稽，復為兩造所不爭執，自堪信為真實。
三、上訴人乙○○等四人就其等所有之地上物占用系爭土地如附圖編號１至７部分，雖提出如事實欄第貳部分所載各項抗辯，惟查：
（一）按已登記不動產所有人之回復請求權及除去妨害請求權，均無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用，迭據司法院大法官會議釋字第一０七號及第一六四號解釋闡示明確。系爭土地為業經登記之土地，有前揭土地登記謄本附卷可稽，上訴人戊○○身為該土地所有權人，且上訴人乙○○等四人單獨所有與共有之建物及水井，並無正當權源而占用該土地如附圖編號１至７所示部分之情形（詳見後述），則上訴人戊○○依據民法第七百六十七條規定，本得請求其四人除去該等地上物後返還無權占用之土地，以回復其所有權之圓滿狀態，且揆諸前揭解釋意旨，其此項請求權並無民法第一百二十五條：「請求權因十五年間不行使而消滅」規定之適用。上訴人乙○○等四人抗辯：其四人所有而占用系爭土地如附圖編號１至７部分之地上物，均係其等之祖先於日據時代所興建，上訴人戊○○早於五十一年間即買受系爭土地，卻遲至九十一年間始提起本件訴訟，請求其等拆除前揭地上物後返還占用部分土地，該請求權業已罹於時效而消滅，其等得拒絕給付等語，自非有據。
（二）上訴人乙○○等四人另抗辯：上訴人戊○○於購得系爭土地後，即在該地與鄰地之界線附近構築矮牆一事，固為上訴人戊○○所不爭執，堪信屬實，然其四人據此抗辯上訴人戊○○已拋棄矮牆範圍外土地之所有權等語，則為被上訴人戊○○所否認。按拋棄不動產所有權者，除須為拋棄之意思表示，尚應依據民法第七百五十八條規定，向地政機關辦理所有權塗銷登記，始發生拋棄之效力。上訴人乙○○等四人既未能證明上訴人戊○○曾明確為拋棄其所築圍牆以外土地所有權之意思表示，且依原審卷附系爭土地登記謄本顯示，上訴人戊○○自五十一年十二月十一日起經登記為系爭土地之所有權人後，其登記之權利範圍迄無任何變動，足見其並無藉由在系爭土地上築牆，宣示放棄圍牆範圍外土地所有權之意思，是該築牆行為，僅得認係上訴人戊○○身為系爭土地所有權人得正當行使之權利，殊無從憑此即認其已因拋棄而喪失圍牆範圍外土地之所有權。上訴人乙○○等四人所辯：上訴人戊○○既在系爭土地上築牆，即已喪失圍牆範圍外土地之所有權，則其等所有之地上物占用業經上訴人戊○○拋棄之土地，自非無權占有等語，亦無可採。
（三）再按民法第七百九十六條所謂之越界建築房屋，係指鄰地所有人明知他方逾越疆界，而消極的不即時提起異議，始足當之。倘他方於越界建築之初，已取得鄰地所有人之同意或基於雙方之約定，所成立之契約關係，當無該越界建築規定之適用。且民法第七百九十六條所定之「土地所有人」越界建築房屋，必以建築房屋者，為「土地所有人」或其他有利用土地權利之人（例如：地上權人、永佃權人或典權人、承租人、使用借貸人等等），始足當之，倘建築房屋之初，尚非「土地所有人」或其他有利用土地權利之人，應屬單純之「無權占有」，不生該條所定「鄰地所有人」是否即時提出異議之問題。查上訴人乙○○等四人所有而占用附圖編號１至６所示部分之建物，主體均位於系爭土地以北，而系爭土地北面係與第五七七之十四號、五七七之十五號兩筆國有土地鄰接等情，有本判決附圖及上開二國有土地之登記謄本二份，附原審卷第一一三及一一四頁足憑，是上訴人乙○○等四人並非系爭土地北方鄰地所有人甚明。至上訴人乙○○雖另抗辯：其於九十二年一月七日及三月十四日，與財政部國有財產局訂約承租上開二筆國有土地，租期分別為：五七七之十四號土地自九十一年十二月一日起至一百零一年十一月三十日止，五七七之十五號土地自九十一年十一月一日起至一百年十二月三十一日止，並提出國有耕地放租租賃契約書及國有基地租賃契約書各一份為證，上訴人戊○○亦不爭執上述租賃契約之真正。然上訴人乙○○等四人既自承其等所有並占用如附圖編號１至６部分土地之建物，乃其四人之祖先於日據時代所建造，是前開租賃關係於該等建物興建之初並不存在，上訴人乙○○等四人復未舉證證明上開建物之興建者，於建築之初，係前述二筆國有土地之所有權或其他有利用該等土地權利之人，本諸前揭說明，其等自無從援引民法第七百九十六條規定，拒絕鄰地所有人即上訴人戊○○請求除去越界建築之餘地。上訴人乙○○等四人抗辯：上訴人乙○○既已向財政部國有財產局承租前述二筆國有土地，且上訴人戊○○未就其四人之越界建築即時提出異議，依據前揭規定，上訴人戊○○已不得再向其等請求除去如附圖編號１至６部分之越界建築云云，尚難採憑。
（四）上訴人乙○○等四人復抗辯：系爭土地上如附圖編號７所示之水井，乃其四人居住之溪尾村所有居民賴以維生之唯一水源，上訴人戊○○請求其等除去該水井，無異斷絕全村人民之生路，其行使權利顯然違背公共利益，且以損害他人為主要目的，並非合法等語，為上訴人戊○○所否認。經查，證人即上訴人戊○○之弟謝丁來於本院九十二年十一月十二日準備期日到庭證稱：伊係溪尾村之村長，上訴人乙○○等四人均為該村村民，居住該村已十餘年。該村村民均自行開井取用地下水，上訴人乙○○等四人係在臺中縣○○鄉○○路○○○號（按該門牌號碼所示房屋為上訴人甲○○○所有，有門牌證明書附本院卷內供參）開井，該井所在土地原為何人所有，當時兩造並未深究，嗣上訴人乙○○於九十年十二月間聲請鑑界，始發現該井係位於上訴人戊○○所有之系爭土地上。上訴人乙○○等四人於二十餘年前即開挖該井，且開井時未經過上訴人戊○○同意。該井倘被拆除，上訴人乙○○等四人仍得在自有土地上挖井取用地下水，是拆除該井對於其四人之用水並無影響等語，查該證人既係溪尾村村長，對於該村居民日常生活所需用水之來源，應甚為明瞭，其前揭證言應有相當可信性。依該證人之證述，溪尾村之村民既均自行開井取用地下水，位於如附圖編號７所示土地上之水井顯非供該村全體居民使用，上訴人戊○○請求上訴人乙○○等四人除去該水井，影響所及者亦僅有該四人，與公共利益無涉，其四人指稱上訴人戊○○此舉違背公共利益等語，自非可採。又上訴人乙○○等四人本得在個人所有之土地上開井取水供己使用，其等捨此不為，反未經上訴人戊○○同意，占用系爭土地如附圖編號７所示部分鑿井自用，上訴人戊○○請求其等拆除該井後返還土地，係行使其身為系爭土地所有權人之正當權利，且並不致使上訴人乙○○等四人陷於無水可用之窘境，則其四人抗辯上訴人戊○○此項請求，係專以損害他人為目的，亦屬無據。至上訴人乙○○等四人另抗辯目前政府對地下水之抽取管制甚嚴，倘前開水井遭到拆除，其四人並無可能另在自有土地上鑿井取水等語，惟既未能具體敘明所謂政府機關限制該村落人民抽取地下水之法令依據，尚難遽予採信。
綜上所述，上訴人乙○○等四人以上各項抗辯，均不足以證明其等所有之地上物，係基於正當之權源，合法占用系爭土地如附圖編號１至７部分，且其中如附圖編號７所示土地上之水井，並非系爭土地之構成部分，而係繼續附著於該土地上，具獨立經濟價值之土地上定著物，此有原審卷第九十六頁所附該井之照片供參，是該水井應為獨立之不動產。從而上訴人戊○○主張其四人無權占用上開各部分土地，請求其等除去地上物後予以返還，即有理由。
四、另被上訴人抗辯系爭土地如附圖虛線所示部分之灌溉溝渠，自日據時代即已起用，迄今仍照舊使用，依據農田水利會組織通則第十一條第二項規定，被上訴人使用系爭土地自有正當權源等語，惟查：
（一）按農田水利會因興建或改善水利設施而必須之工程用地，應先向土地所有權人或他項權利人協議承租或承購；如協議不成，得層請中央主管機關依法徵收。如為公有土地，得申請承租或承購；原提供為水利使用之土地，應照舊使用，在使用期間，其土地稅捐，全部豁免，五十九年二月九日修正公布之農田水利會組織通則第十一條第一、二項分別定有明文。上開條文中之第二項，係農田水利會組織通則於該次修正時所增列，行政院就該項規定所擬原條文為：「原為無償提供水利使用之土地，應照舊使用，土地所有權人或他項權利人不得拒絕」，且提出三點說明：⑴臺灣省內之水利工程所使用土地，多為日據時代大多數農民提供，光復後新建水利工程不多，其所使用之土地，均係依法徵購徵收而來，不致發生糾紛。本條第二項僅係對於日據時代無償提供使用土地，為免除糾紛而加以規定者。雖然當時有無強迫情形，現在無法考證，但就捐獻土地，充當公益之立國精神而言，由有錢人無償提供水利使用土地，而保持其所有權，亦屬無可厚非。⑵「實施耕者有其田條例」並無類此之規定，但在其「施行細則」第三十七條中，則規定：被徵收土地對於原經使用之水井、道路等仍可繼續使用，此與本條第二項之立法意旨相符。⑶最高法院對於此類案件有不同之判決，因為在「實施耕者有其田條例」中未加規定，僅在「施行細則」中有補充規定，不足為法律上之依據，行政院鑒於前此之疏漏，乃於本法第十一條增加第二項加以明確之規定（參見卷附立法院公報第五十九卷第三期第二十三頁至第二十四頁）。參以立法院於該項增修條文通過前之二讀審查會中，支持行政院原條文之委員表示：根據經濟部資料，日據時代提供水利使用之土地均為無償，該等土地之所有人或其繼承人，於「耕者有其田條例」實施後，因所有土地減少，乃提出補償之要求，故形成糾紛，第二項之增列，即為解決此一問題，至於光復後政府均依據憲法規定，以協議承租、承購或依法徵收之方式取得供水利使用之土地，自不致產生爭議（參見同上立法院公報第二十二頁胡鈍俞委員之發言）；另該項規定，絕非強制沒收私人財產，而係基於我國傳統熱心公益之立國精神而予制訂者（參同上立法院公報第二十四頁冷彭委員發言），可知行政院所擬上開條文，其立法意旨係在避免日據時代無償提供為水利使用土地之地主日後要求補償而導致糾紛，非在違背憲法而侵害人民之財產權。嗣後，張子揚立法委員將行政院所擬前揭條文文字，修正為如現行農田水利會組織通則第十一條第二項之規定，並經立法院三讀通過，而由張子揚委員針對該修正案所提意見：倘土地原屬私人所有，政府未經使用，即等同於霸占，與憲法保障私有財產權之精神殊有違背，其所提修正案（即現行條文）則豁免原先無償提供私人土地作水利使用之人，就該土地繳納稅捐之義務，如此可避免該等土地之所有人為要求補償產生紛爭，亦使政府使用私人土地取得合法依據（參見同上立法院公報第三十二至三十三頁張子揚委員發言），可知該項修正，意在免除行政院原提案所使用文字，於解釋上可能衍生政府未經法定程序即得占用私人土地之違憲疑慮，惟就該項規定規範之對象，仍為日據時代即經所有權人自願無償提供作為水利使用之土地者，並無二致。是以，除符合前述要件之土地外，得適用農田水利會組織通則第十一條第二項規定，由農田水利照舊使用外，農田水利會欲利用其他土地作為水利設施或工程用地，均須依同條第一項規定，透過承租、承購或依法徵收等途徑，取得土地使用權，否則即屬無權占用私人所有之土地。
（二）被上訴人抗辯如附圖虛線所示之灌溉渠道，於日據時代即已存在系爭土地上一節，為上訴人戊○○所否認。上訴人乙○○等四人之訴訟代理人林國泰雖於本院九十二年七月一日準備程序中陳稱：伊聽伊之祖父稱，上開溝渠於日據時代即已存在等語，被上訴人亦抗辯林國泰所言，足可證明該溝渠自日據時代即使用系爭土地迄今之事，然林國泰既自承其所陳上情係轉述自其祖父所言，足見其該項陳述並非本於其個人親身見聞，從而尚難以此項基於傳聞而為之陳述，即認上述灌溉渠道所流經之系爭土地如附圖虛線所示部分，確自日據時代起即由地主提供作為水利使用。此外，被上訴人未能舉出其他證據，證明該渠道係於日據時代即存在系爭土地上，且當時該地所有人曾自願無償提供土地作為水利上使用，依據前述說明，該溝渠顯非農田水利會組織通則第十一條第二項規定應照舊使用之原供水利使用水道，被上訴人自應遵照同條第一項規定，依循承租、承購或依法徵收等途徑，始能合法使用系爭土地，其捨上開法定程序而不為，擅自占用該土地如附圖虛線所示部分，自乏正當權源。
（三）再查，依被上訴人以九十二年八月五日九二投農水管字第０九二０三六三四號函檢送之卷附系爭土地周圍之灌溉地籍圖所示，系爭土地所使用之灌溉溝渠，行經之路線（如該圖中紅線所示），為該土地與同段五七七之四、五七七之七、五七七之九及五七七之十二等土地間之狹長土地，經對照卷附臺中縣大里地政事務所九十二年一月二十八日出具之地籍圖結果，該灌溉渠道流經之土地，應係前述五七七之十四及五七七之十五地號之國有土地。易言之，系爭土地如附圖虛線部分所示之溝渠，並非被上訴人灌溉地籍圖中所示，該土地周圍之灌溉溝渠應流經之水路，被上訴人未按該地籍圖繪製之路線，將灌溉溝渠設置於前述二筆國有土地內，卻未經承租、承購或依法徵收等手續，即占用系爭土地如附圖虛線部分作為灌溉溝渠，其無權占用系爭土地之事實已甚為明顯，是上訴人戊○○請求被上訴人將附圖虛線部分所示溝渠除去後，返還該部分土地，亦屬於法有據。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第七百六十七條定有明文。上訴人乙○○等四人所有之地上物，無正當權源，占用上訴人戊○○所有系爭土地如附圖編號１至７部分，另被上訴人未循合法途徑向上訴人戊○○徵收、承租或承購系爭土地，即無權占用該土地如附圖虛線部分作為灌溉溝渠，均如前述，上訴人戊○○本於前揭規定，請求上訴人⑴丙○、⑵呂秀英、⑶乙○○、⑷丁○○依序將如附圖編號１、編號２、３、編號５及編號４、６部分之地上物拆除，及其四人將如附圖編號７部分所示之水井除去，另請求被上訴人將如附圖虛線部分所示水溝除去後，返還各該部分土地予上訴人戊○○，為有理由，應予准許。上訴人戊○○於原審陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核合於法律規定，自得酌定相當之擔保金額宣告之。原審就上訴人戊○○請求被上訴人除去如附圖虛線部分所示水溝並返還土地部分，未斟酌農田水利會組織通則第十一條第二項規定之立法意旨，係為杜絕日據時代即經地主自願無償提供為水利使用之土地，其所有人事後要求補償致生糾紛而規定，被上訴人使用作為灌溉溝渠之附圖虛線所示土地，並不符上開要件，上訴人復未依法取得使用該等土地之權源，自屬無權占有，而以上述規定係法律特別授權農田水利會得使用原即供水利使用之土地，不以土地所有人主動提供作為水利使用者為限等理由，認被上訴人占用如附圖虛線部分所示土地為合法，而為上訴人戊○○敗訴之判決，並駁回其該部分假執行之聲請，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。至上訴人戊○○請求上訴人乙○○等四人拆除其等無權占用系爭土地如附圖編號１至７所示之地上物後，返還該等土地部分，原審為上訴人戊○○勝訴之判決，並依其聲請，酌定相當之擔保金額，准予宣告假執行，於法並無不合。上訴人乙○○等四人提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其等之上訴。
六、上訴人戊○○就本判決之上訴利益未逾新臺幣一百五十萬元，依據民事訴訟法第四百六十六條第一項及第四百三十六條之二第一項規定，其自不得逕向最高法院提起上訴，故其提起上訴，請求被上訴人除去水溝並返還土地部分，於本院為判決後即告確定，本院就該部分無從為假執行之宣告，是上訴人戊○○陳明願供擔保聲請宣告假執行，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，上訴人乙○○等四人另抗辯：系爭土地於上訴人戊○○購買前，其上已有其四人興建之地上物，無法依該地地目供作為農業用途，是上訴人戊○○與他人所訂系爭土地之買賣契約，違反民法第二百四十六條第一項規定，應屬無效等語。惟上訴人戊○○既經登記為系爭土地之所有權人，此項登記之絕對效力，基於物權行為之無因性，即不受辦理該項登記原因之債權行為所影響，故不問其四人前揭抗辯之真實性如何，在上開登記未經塗銷前，上訴人戊○○均得本於系爭土地所有權人之地位，行使所有物返還請求權，是上訴人乙○○等四人此項抗辯，核與本件判決結果不生影響，並無審酌之必要。至其四人遲至本院言詞辯論期日始聲請訊問證人鄧水河，旨欲證明系爭土地如附圖編號７部分之水井係溪尾村全體村民飲水、灌溉之唯一來源，惟未依民事訴訟法第四百三十六條之一準用第四百四十七條第二項規定，釋明其等有因該法第四百四十七條第一項但書各款事由，致未能於第一審或本院準備程序提出該等新攻擊防禦方法，依據同條第三項規定，其四人提出之該等新攻擊防禦方法自應予以駁回，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人戊○○之上訴為有理由，乙○○等四人之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十六 日
臺灣臺中地方法院民事第一庭~B審判長法官 林清鈞~B法 官 吳美蒼~B法 官 鍾啟煒右正本證明與原本無異本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 二 日~B法院書記官