臺灣台中地方法院民事判決 九十二年度簡上字第二二號
上 訴 人 甲○○被 上訴人 乙○○訴訟代理人 陳益軒律師複 代理人 劉思顯律師
黃柏霖律師黃逸仁 住同右右當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月十三日本院豐原簡易庭九十一年度豐簡字第三三號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十二月十九日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
（二）駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
二、陳述：除與原審判決記載相同者予以引用外，補稱：
（一）按土地法第一百零四條立法意旨，是使房屋與基地之所有權人同歸於一個主體，使法律關係單純化，以盡經濟上之效用，否則設定負擔或租賃關係消滅後，必有拆屋還地之結果。而借用土地建築房屋之借用人，實與土地法第一百零四條規定之地上權人、典權人或承租人使用土地之情形相類似，故應類推適用土地法第一百零四條之規定，以貫徹法律上價值之判斷。又所謂「契約不得對抗優先購買權人」，係指以該項為買賣原因而成立之物權移轉行為，對於優先購買權人不生效力，優先購買權人得請求法院塗銷該項所有權移轉之登記，並要求出賣人按照與第三人所約定之代價履行移轉標的物所有權與優先購買權人之義務。本件上訴人借用訴外人楊榮生所有之土地興建鐵皮屋之事實，既經原審認定，則依前開土地法第一百零四條之立法意旨及類推適用之精神，訴外人即基地所權人楊榮生出賣系爭土地時，應通知上訴人表明是否願意優先購買，今基地所有權人未依法通知上訴人，則其與被上訴人間所訂立之買賣契約自不得對抗上訴人。被上訴人即未合法取得系爭土地之所有權，從而亦不能依對系爭土地有所有權而對上訴人主張拆屋還地之法律關係。
（二）另按「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限。違反前項規定者，其所有權之移轉無效」。民國（下同）八十九年修正前之土地法第三十條定有明文。本件系爭土地之地目為「林」，使用類別為「農牧用地」，自屬土地法所稱之「耕地」、「農地」，而訴外人楊榮生與被上訴人簽訂之土地買賣契約在土地法第三十條修正前之八十六年間，故本件仍有修正前土地法第三十條適用之限制。依修正前土地法第三十條規定，若買受人無自耕能力，且於買賣契約中未同時約定應移轉登記與買受人所指定之有自耕能力者之第三人，而僅約定買受人得「任意指定」移轉所有權登記之名義人，不問買受人指定登記之人有無自耕能力，仍違反土地法第三十條之強制規定，屬法律上之給付不能，依民法第二百四十六條第一項前段規定，其契約為無效，而其所為之物權移轉登記行為，亦因失所附麗而無效（最高法院九十一年度台上字第一四四一號判決參照）。本件被上訴人所提出之買賣契約書第八條記載：「依關於本件買賣之該土地所有權變更登記手續包含轉讓時其承買人名義應由乙方（被上訴人）『自由指定』或中途轉賣他人等情時，甲方（訴外人楊榮生）皆無權干涉」，從上述文義可知，契約簽定時，並未約定由被上訴人指定登記於任何有自耕能力之第三人，僅約定「自由指定」。則依前揭判決意旨，「任意指定」移轉所有權登記之名義人，不問買受人指定登記之人有無自耕能力，已經違反土地法第三十條之強制規定，屬法律上之給付不能，契約即為無效。況且依一般民間交易行為，「私契」成立後，「公契」始由代書代為處理，當事人顯少參與。被上訴人於訂立私契後，為辦理減少稅負及所有權移轉登記而借用訴外人李訓縣為人頭委託代書另行書立俗稱公契，實為逃避上開法律之限制，是脫法行為，已無加以保護之必要，上訴人不能持該公契即遽謂買受系爭土地時，已與訴外人楊榮生於買賣契約中同時具體約定移轉登記予有自耕能力之第三人。私契上內容不容被上訴人嗣後以其他方法任意曲解。
（三）又按行政院國軍退除役官兵輔導委員會武陵農場放領土地時曾開會特別聲明，有眷屬者五分地，單身者三分地，日後移轉所有權時，有眷屬者需經配偶及子女同意始得為之，上訴人知悉系爭土地之鄰地（地號為一一○六之二號）移轉所有權時在買賣契約中就特別標明眷屬之同意。則本件基地所有權人未經眷屬即上訴人之同意，即與被上訴人簽訂買賣契約，該契約應不生效力。
（四）又本件應類推適用民法第四百二十六條之一之規定。按租地建屋者，承租人房屋所有權移轉時，基地租賃契約對於房屋受讓人仍繼續存在，是為調和建物所有人與基地所有人之關係，使已存在之建物不因所有權移轉而無權占有原占有之土地。法條雖僅規定租賃之情形，而本件是使用借貸，法律性質雖不同，惟同意建屋之使用借貸，不同於一般之使用借貸，因為買受土地有使用房屋之目的性，買受人不致受到不知之不測，自應承擔一段時間不能使用土地之風險。房屋前手之所有人受土地所有人同意使用該土地，非無權占有土地，而此項使用借貸之法律關係，自得對抗土地之轉得人，方屬合理。被上訴人自不能依所有物返還之法律關係請求上訴人拆屋還地。
三、證據：除爰用原審之立證方法外，並補提出鄰地買賣契約書影本一份為證。請求
函詢行政院國軍退除役官兵輔導委員會「武陵農場就安置退除役官兵從事農業生產所配耕，經放領之林地，日後處分是否需符合一定之條件？」。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原審判決記載相同者予以引用外，補稱：
（一）關於農地買賣，承買人雖係無自耕能力人，如約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，即非民法第二百四十六條第一項所稱以不能給付為契約標的，難認其契約為無效（最高法院八十六年台上字第二八八三號判決參照）。被上訴人與訴外人楊榮生於八十六年間就系爭土地及其上所搭建之鐵皮屋訂立買賣契約，被上訴人已取得自耕農身分，僅因被上訴人當時戶籍設在宜蘭縣非台中縣，購買系爭土地受有限制，故約定先行過戶在被上訴人之兄李訓縣名下，嗣被上訴人戶籍設籍於土地所在地六個月後符合相關規定，始再辦理移轉登記於被上訴人名，是楊榮生已對被上訴人指定登記予李訓縣乙事，予以承認。則依上開判決意旨，被上訴人與訴外人楊榮生之買賣契約應屬有效。
（二）土地法第一百零四條第一項之優先購買權，雖較同法第三十四條之一第四項之共有人之優先購買權為優先，為物權效力，但只限該法所列舉之地上權人、典權人或承租人，除此之外，無其他可類推適用之構成要件，上訴人稱其使用借貸之法律關係應有類推適用上開規定云云，於法無據。
（三）被上訴人於原審一再主張系爭土地係訴外人楊榮生所有，原審證人呂順隆、曾樹能固稱係上訴人出資起造，但依證人供述，當時鐵皮屋建造時，訴外人楊榮生亦在場，上訴人給付證人曾樹能之工錢，是否為上訴人所有？或訴外人楊榮生所有？無法從證人之證詞認定。且被上訴人於八十六年間與訴外人楊榮生訂立買賣契約前，曾二次實地勘察，均未見上訴人。訂立契約時，訴外人楊榮生稱系爭土地與其上之建物，是其獨立使用，無他人同居在內，故在雙方契約第十二條約定，該鐵皮屋二樓提供一間房屋供訴外人楊榮生居住至百年之後再交還，被上訴人亦信守承諾，惟楊榮生於000年後不知所蹤，上訴人於八十九年四、五月間趁被上訴人疏於注意之際無權占用該屋至今，上訴人稱其自七十五年居住至今並非實情，原審認系爭土地上之鐵皮屋為上訴人所有，似有違誤。
三、證據：除爰用原審之立證方法外，並補提出戶籍謄本、土地登記謄本、系爭土地
建築改良物買賣所有權移轉契約書影本各一件為證。並聲請訊問證人李訓縣、李訓寶、丙○○、簡滄纓。
理 由
一、被上訴人於原審起訴先位主張：被上訴人於八十六年間與訴外人楊榮生訂立土地、建物買賣契約書，由被上訴人買受楊榮生所有坐落臺中縣○○鄉○○段一一○六之一四地號林地（以下簡稱系爭土地），面積計零點五公頃及其土地上所搭建之鐵皮屋工寮乙幢。被上訴人已取得系爭鐵皮屋事實上之處分權，即取得所有權人之地位，惟如附圖Ａ部分所示之鐵皮屋，現為上訴人占有使用，爰依民法第七百六十七條前段之規定，先位聲明請求判決：上訴人應將坐落系爭土地上如附圖所示Ａ部分面積零點零一六○公頃之鐵皮屋一幢全部遷讓交還被上訴人，並陳明願供擔保請求宣告假執行。備位之訴主張：上訴人占有使用之系爭鐵皮屋坐落於被上訴人之土地上，被上訴人為土地所有權人，自得依民法第七百六十七條之規定，訴請被告拆屋還地，故備位聲明請求：上訴人應將坐落系爭土地上如附圖所示Ａ部分面積零點零一六○公頃之鐵皮屋一幢予以拆除，並將土地交還被上訴人，並願供擔保請准宣告假執行。原審判決駁回被上訴人先位之訴，而認備位之訴為有理由，被上訴人對先位之訴部分未上訴，僅上訴人對備位之訴提起上訴，按第二審之審判，應於當事人就原判決聲明不服之範圍內為之，不得逾越上訴聲明使上訴人受更不利益之判決，則本院自僅得對備位之訴為審理裁判，合先敘明。
二、被上訴人主張：坐落臺中縣○○鄉○○段一一○六之一四地號之系爭土地為其所有，其上有上訴人占有使用之鐵皮屋一幢，妨害被上訴人對系爭土地所有權之行使，爰依民法第七百六十七條所有物妨害除去請求權之規定，訴請上訴人應將如附圖Ａ部分所示之鐵皮屋一幢予以拆除，並將土地交還被上訴人。
三、上訴人則以：①系爭土地之地目為「林」，使用類別為「農牧用地」，自屬土地法所稱之「耕地」、「農地」，被上訴人並無自耕能力，亦未具體約定登記與有自耕能力之特定人，故其與訴外人楊榮生就系爭土地所為之買賣契約，違反修正前土地法第三十條之規定，自屬無效。②又系爭土地係行政院國軍退除役官兵輔導委員會武陵農場放領予訴外人楊榮生之土地，依該輔導委員會內部規定，買賣須經配偶及子女同意。訴外人楊榮生出賣系爭土地，未經配偶即上訴人同意，亦屬無效。③另依土地法第一百零四條之立法意旨及類推適用之精神，訴外人楊榮生出賣系爭土地時，應通知基地使用人即上訴人表明是否願意優先購買，惟楊榮生未依法通知上訴人，則其與被上訴人間所訂立之買賣契約自不得對抗上訴人。
④上訴人就系爭土地與被上訴人之前手即楊榮生間有使用借貸關係，係經原土地所有人同意使用土地，非無權占有，本件類推適用民法第四百二十六條之一之規定，認該使用借貸之法律關對土地之繼受人即被上訴人繼續存在。故被上訴人訴請其拆除系爭鐵皮屋並返還土地，顯無理由等語置辯。
四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第七百六十七條定有明文。依該條文之規定，得主張上開物上請求權者，應以所有人為限。經查，本件如附圖Ａ部分所示之鐵皮屋，係坐落系爭土地上，面積０‧０一六０公頃，業經原審至現場履勘，並囑託台中縣清水地政事務所派員會同測量，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖附於原審卷內可稽；而系爭鐵皮屋現由上訴人占有使用中，亦為兩造所不爭執。則本件所應審究者，厥為⑴被上訴人是否為土地所有權人而有權行使該物上請求權？⑵上訴人抗辯其有權使用系爭土地，有無理由？
五、法院之判斷：
（一）被上訴人得依所有權物上請求權之規定行使權利：按土地法所為之登記，有絕對之效力，土地法第四十三條定有明文。故不動產以登記名義上之所有人為原則，此項登記縱有無效之原因或錯誤之情事，在未經塗銷或依法更正登記前，仍以登記名義上之所有人為限，而為民法第七百六十七條所有權物上請求權之主體，僅其不得以之對抗真正權利人而已（最高法院六十九年台上字第二七三三號判決、謝在全著民法物權論上冊第一四八頁參照）。查系爭土地係登記為被上訴人所有，有土地登記簿謄本在卷可稽，依此，縱認上訴人陳稱被上訴人買受系爭土地，違反修正前土地法第三十條及行政院國軍退除役官兵輔導委員會武陵農場之內部規定，應為無效等節屬實，惟依上開說明，被上訴人在未經塗銷或依法更正登記名義人前，仍得居於所有權人之地位對非真正權利人之上訴人主張所有權物上請求權，是被上訴人以上開情節置辯，已非可採。況查：
①被上訴人陳稱其於八十六年間向訴外人楊榮生買受系爭土地時，即已具備自耕
農身分，僅因被上訴人當時戶籍設在宜蘭縣，為符合當時自耕能力證明書之申請及核發注意事項第八點第二項：「承受農地與申請人之住所應在同一直轄市、縣（市）或不同直轄市、縣（市）毗鄰鄉（鎮、市、區）範圍內。本款之住所應經戶籍登記六個月以上。」之規定，故約定先行過戶在被上訴人之兄李訓縣名下，嗣被上訴人戶籍設籍於土地所在地六個月後，始再移轉登記於被上訴人名下，業據其提出舊式戶籍謄本影本一紙為證，核與證人李訓縣、李訓寶、丙○○於本院調查時到庭證述被上訴人向訴外人楊榮生買受系爭土地之經過情節相符，且訴外人楊榮生確於八十六年十一月一日與李訓縣另行簽訂土地買賣所有權移轉契約書並將系爭土地移轉登記予李訓縣，足認被上訴人陳稱其與楊榮生簽訂買賣契約時，即有指定過戶登記至其兄李訓縣名下等語，應屬可採。是上開買賣契約業已具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，即非民法第二百四十六條第一項以不能之給付為契約之標的，難認其契約為無效，被上訴人主張該契約違反修正前土地法第三十條之規定而無效云云，並無足採。而此部分事證已明，被上訴人另聲請傳訊簡滄纓到庭，即無必要，附此敘明。
②又上訴人指稱系爭土地為行政院國軍退除役官兵輔導委員會武陵農場放領予訴
外人楊榮生之土地，依該輔導委員會內部規定，買賣須經配偶及子女同意云云。惟經本院就上訴人所辯情節函詢該輔導委會會結果，該委員會以九十二年四月二十四日輔肆字第０九二００００七０六號函覆略稱：「本會以往辦理所屬各農場場員農地放領工作，悉依『本會開發農地放領辦法』辦理，依本辦法第十四條訂頒之『本會辦理開發農地放領承領須知』第七點承領土地後的權利與義務：依法承領的農地自辦妥土地權利變動登記後，各承領應有的權利及義務，都依民法及土地稅法等相關法令的規定辦理。復無要求承領人其他義務」，有該函文一份在卷可稽，足認上訴人指稱訴外人楊榮生出售系爭土地，應經其同意，否則無效云云，要屬無稽，自不足採。
③又按「土地法第一百零四條第一項之優先購買權，解釋上，固較同法第三十四
條之一第四項所定之共有人之優先承買權為優先，但具有該法第一百零四條第一項之優先購買權者，僅限於基地之地上權人、典權人或承租人。茲上訴人自認對該基地並無地上權、典權或租賃權，其在第一審提出之承諾書、土地謄本、營建執照、建物買賣所有權移轉登記書等書證，充其量亦僅能認定就該基地有『使用借貸』關係而已，是以上訴人顯非土地法第一百零四條第一項所定之優先購買權人，依法對系爭土地並無優先購買權，殆無疑問。」最高法院六十九年度台上字第一八一五號著有判例可資參照。亦即，土地法第一百零四條第一項之優先購買權者，僅限於基地之地上權人、典權人或承租人三者，至於其餘對基地得主張其他權利者並無上開條文之適用，乃當然之解釋；且使用借貸者，乃無償使用他人之土地，與地上權人、典權人或承租人均須支付使用土地對價者，顯然不同，自亦無類推適用上開法條之餘地。況違反土地法第一百零四條第一項之規定未通知優先權者，契約並非當然無效，僅係有優先承買權者，得主張該項為買賣原因而成立之物權移轉行為，對於優先購買權人不生效力，優先購買權人得請求法院塗銷該項所有權移轉之登記，並要求出賣人按照與第三人所約定之代價履行移轉標的物所有權與優先購買權人，惟本件上訴人亦非主張其欲優先購買，從而，其主張其就系爭土地與訴外人楊榮生有使用借貸之關係，楊榮生出售系爭土地時應類推適用土地法第一百零四條第一項之規定通知上訴人，因楊榮生未通知，故本件契約無效云云，顯無理由。
（二）上訴人乃無權占有被上訴人所有之土地⑴上訴人主張系爭鐵皮屋為其出資興建乙節，業據原審傳訊證人呂順隆及曾樹能
分別到庭分別證稱：「我是向被告（即上訴人）租地工作，所以我知道是被告蓋的，當時楊榮生有向我拿一年的地租一下子就花完了，又向我借錢，所以他根本沒有錢蓋房子」「房子是我替被告甲○○所蓋的，因為被告給付我工錢的，當時楊榮生也在場」等語（見原審卷第七十八、第七十九頁）屬實，足認上訴人主張系爭鐵皮屋為其出資興建乙節，應屬可採。按系爭鐵皮屋乃未經保存登記之建物，屬違章建築，此為兩造不爭執之事實，則該鐵皮屋之所有權應屬出資興建之上訴人所有，應可認定。又該鐵皮屋占用之土地原為訴外人楊榮生所有，上訴人建築系爭鐵皮屋後，訴外人楊榮生亦居住其中，亦為兩造所不爭執，則訴外人楊榮生應有提供土地與上訴人使用搭蓋建物之意，其與上訴人間應成立使用借貸關係。合先敘明。
⑵按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告以非無權占有為抗辯者，原
告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之（最高法院七十二年度台上字第一五五二號判決意旨參照）。上訴人主張其有權占有系爭土地，無非係以該鐵皮屋係其於配偶楊榮生所有之土地上所搭建，即經被上訴人之前手同意使用該土地，非無權占有，而此項使用借貸之法律關係，應類推適用民法第四百二十六條之一之規定，對後手即被上訴人繼續存在為憑。茲就上訴人主張是否可採，說明如下：
①按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，房屋在性質上不能與
土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，基於保護房屋使用權之考量，使房屋所有權與土地利用權結成一體，促進房屋所有權之安定性，使基地使用權不因基地物權之嗣後變動而受影響，俾資調和土地與房屋之利用關係，以避免危害社會經濟，並維公平。故於土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋同時或先後分開出賣之情形，其間雖無地上權設定，除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，此種房屋所有人與土地所有人間之使用土地法律關係之性質，當屬租賃，此為最高法院一向所持之見解（並詳最高法院四十八年台上字第一四五七號判例意旨）。為杜爭議並期明確，八十九年五月五日施行之民法第四百二十五條之一乃參照上開見解，予以明文規定。本件系爭鐵皮屋為上訴人所有，系爭土地則原為訴外人楊榮生所有，即非房屋與土地同屬一人，與上開判例及新修正民法第四百二十五條之一之規定不符，是否可得適用上開判例及新修民法之規定，已屬有疑；退步而言，縱認基於調和土地與建物之利用關係，認土地與房屋非屬同一人必要為限，惟按使用借貸為無償契約，原屬貸與人與使用人之特定關係，除當事人另有特約外，使用人無移轉其權利於第三人之可言。且使用借貸本係無償借用性質，不能與租賃相提並論，使用借貸亦未如租賃有民法第四百二十五條之規定。故土地所有權移轉於他人後，除已得該他人即現在之所有人同意繼續使用外，土地使用人縱經原所有人無償提供使用或允許借用，亦不能以之拘束現在之所有人，而對現在之所有人主張有使用該土地之權利（最高法院九十二年台上字第九五七號判決意旨參照）。同理，新修正民法第四百二十六條之一之規定，乃規範基地承租人移轉房屋所有權之效力，與本件係土地所有權人變動之情形不符，且上訴人與被上訴人前手即訴外人楊榮生間亦無基地租用之法律關係，是本件與民法第四百二十六條之一之規範目的不同，自無適用或類推適用該法條之餘地。上訴人主張應予類推適用，並無可採。
②況推究最高法院四十八年台上字第一四五七號判例意旨，實因房屋價值不貲，
如任土地買受人請求拆屋，於社會經濟有所損失，故予以限制，是適用上開判例時，尚須以房屋具有相當之價值為必要。否則非但有害基地之利用，對社會經濟亦屬無益。本件系爭土地上上訴人搭蓋如附圖Ａ部分所示之鐵皮屋，其屋頂及側面牆壁均係以鐵皮搭造，正面則以水泥石板圍繞以為牆壁，有該鐵皮屋照片二張附卷可稽，即非鋼筋水泥打造之房屋，價值顯非高昂，據被上訴人陳報約值十萬元，是將之拆除，於經濟利益所害無幾，有益於土地利用非淺，依首揭說明所示，本件亦難認有上開最高法院判例之適用。
③從而，上訴人主張依據最高法院四十八年台上字第一四五七號判例意旨及新修
正民法第四百二十六條之一之規定，認被上訴人應繼受其與訴外人楊榮生之使用借貸關係，而謂其有權使用系爭土地，並無可採。而除此之外，上訴人就其係有正當權源使用土地之事實均未能舉證以實其說，自難認上訴人為有權使用系爭土地。
（三）本件上訴人所有之系爭鐵皮屋占用被上訴人所有之系爭土地，已如前述，且上訴人亦未能主張並舉證有何正當之占有權源，則被上訴人本於所有權之物上請求權，備位請求為判決上訴人應將坐落系爭土地上如附圖所示Ａ部分面積零點零一六○公頃之鐵皮屋一幢予以拆除，並將土地交還被上訴人，自屬正當，應予准許。原審據此為被上訴人備位勝訴之判決，並依兩造聲明，分別酌定相當之擔保金額予以宣告假執行及免為假執行，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 二 日
臺灣臺中地方法院民事第一庭
審判長法 官 林清鈞
法 官 許文碩法 官 吳幸芬本件不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 二 日
書記官