臺灣臺中地方法院民事判決 九十二年度簡上字第二七一號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 丁○○
甲○○被 上 訴人 丙○○右當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國九十二年五月二十八日本院豐原簡易庭九十一年度豐簡字第六四二號第一審判決提起上訴，本院於民國九十三年十一月十一日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審簡易之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：坐落台中縣○○鎮○○段○○○○號（重測前為新伯公段上城小段二九–四七地號）土地（下稱系爭五四○地號土地）為其所有，惟上訴人於自己所有台中縣○○鎮○○段○○○○號（重測前為新伯公段上城小段二九–四八地號）土地（下稱系爭五七三地號土地）上建造之建物卻越界占用系爭五四○地號土地如附圖一所示五四○–Ａ○○１部分面積○．○○○○○一公頃及Ａ部分面積○．○○○○二公頃之土地，經其多次要求上訴人停止施工，上訴人竟仍執意施工完成該建物，因依所有權作用，求為命上訴人應將系爭五四○地號土地上如附圖一所示五四○–Ａ○○１部分面積○．○○○○○一公頃及Ａ部分面積○．○○○○二公頃之地上建物拆除，將土地返還被上訴人之判決。經原審為其勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，被上訴人於本院補稱：兩造先父依祖父張功友所立惠讓遺囑書協議分家，將新伯公字上城第二十九番之七土地、家厝建物均分為三份，惟只限於分家，並未取得分得部分土地之所有權。嗣二房張義生於民國000年0月000日將所分得土地及建物出賣予被上訴人先父張滿祥，惟上訴人卻竊佔張義生已出賣予被上訴人之橫屋二間土地（即張義生賣給被上訴人先父之部分土地）。嗣兩造祖父張功友於四十四年十月三十日死亡，兩造先父相續辦理繼承登記，並於五十七年十二月十二日訂立契約，協議交換分割土地，雙方同意以上訴人之父就惠讓遺囑書第九條所定魏運誤建占用之新伯公字上城第二九番之三二土地所有三分之一權利交換伊所占用之上開土地，並協議土地分割以正廳壁心為界，且已辦理分割登記完畢。其後於八十七年進行土地重測時，兩造均到場親自指界並同意以正廳壁心為界而實施測量。故上訴人於系爭五七三地號土地上建築房屋之初既已越界占用其所有系爭五四○地號土地，自應依法拆屋還地等情。並聲明：駁回上訴。
二、上訴人則以：兩造先祖於日據時代在系爭五四○及五七三地號土地上搭建三合院房舍，嗣兩造先祖張功友於昭和十七年（按即民國三十一年）訂立「惠讓遺囑書」協議分家，將所有土地、房屋分配予各房。依該遺囑書第一條規定，由伊先父張瑞祥（即張阿祥）取得「新伯公字上城第二九番之七本厝敷地及家厝建物本廳堂一間及左側大房間連棚一所，又本廳背至東北魏運牆壁．．．」，亦即如附圖二所示Ｂ部分土地及其上祖厝，則就伊先父所分得之房屋自應包含本厝前後騎樓及屋簷，土地範圍則應以廳堂旁經被上訴人填平一半之水溝中界及緊鄰之魏運牆璧為其經界（按即如附圖二所示1916、19117A、1918A間之連線），而因系爭五四○地號土地如附圖二所示Ｃ部分土地亦在伊先父所分得祖厝之基地內，則依當時台灣所適用日據時代之法律，已生物權移轉之效力，並不以登記為要件，亦即伊先父已單獨取得該Ｃ部分土地之所有權，嗣並輾轉由伊繼承取得占有使用迄今，故該Ｃ部分土地現縱登記於被上訴人名下，伊仍為真正之所有權人，被上訴人自不得僅憑土地所有權登記，即請求伊拆屋還地，乃原判決竟以地籍線（按即如附圖二所示1916、1917、1918間之連線）為系爭五四○及五七三地號土地間之界址所在，判令上訴人拆屋還地，而未說明何以不依前揭惠讓遺囑書所載之經界為準，顯有判決不備理由之違法。況就令上開惠讓遺囑書並不生物權移轉之效力，亦應認有債權契約之效力，故伊依該遺囑書之規定，占有系爭五四○地號土地如附圖一所示五四○–Ａ○○１部分面積○．○○○○○一公頃及Ａ部分面積○．
○○○○二公頃之土地，自屬有權占有。況伊占有系爭五四○地號土地僅○．二一平方公尺，以市價每坪新台幣（下同）四萬元計算，被上訴人請求伊拆屋還地所獲取之不當利益亦僅有一百二十一元，顯見係以損害他人為目的，有權利濫用情形等語，資為抗辯。經原審判決伊敗訴，伊不服，提起本件上訴，並聲明：
（一）原判決廢棄，（二）駁回被上訴人在第一審簡易之訴。
三、兩造不爭執之事實：
（一）兩造之先祖張功友於昭和十七年（按即民國三十一年）八月十九日書立惠讓遺囑書，該遺囑書第一條規定，將新伯公字上城第二九番之七本厝敷地及家厝建物本廳堂一間及左側大房間連棚一所，又本廳背至東北魏運牆壁，南側舊牛舍一間至西牆壁為界，分歸上訴人之父張阿祥（即張瑞祥）。
（二）兩造先父曾於五十七年十二月十二日訂立土地之協議分割契約。
（三）系爭五四○地號土地登記為被上訴人所有，而毗鄰之系爭五七三地號土地則登記為上訴人所有。
（四）上訴人於所有系爭五七三地號土地上建築房屋之際，被上訴人即以該建物占用其所有系爭五四○地號土地為由，於九十年一月六日以東勢三支郵局第三號存證信函催告上訴人於九十年一月十五日前拆屋還地。
四、被上訴人主張上訴人在系爭五七三地號土地上建築房屋，該屋越界無權占用其所有系爭五四○地號土地如附圖一所示五四○–Ａ○○１部分面積○．○○○○○一公頃及Ａ部分面積○．○○○○二公頃之土地等情，固據其提出土地登記謄本、照片及地籍圖為證，並經原審法院至現場勘驗及囑託台中縣東勢地政事務所測量明確，制有勘驗筆錄及如附圖一所示之土地複丈成果圖可佐。惟上訴人否認係屬無權占有，並以前揭情詞置辯。是本件兩造所爭執之重點，在於上訴人占用系爭五四○地號土地如附圖一所示五四○–Ａ○○１及Ａ部分之土地，究有無正當權源？經查：
（一）兩造之先祖張功友於昭和十七年（按即民國三十一年）八月十九日書立卷存兩造並不爭執真正之惠讓遺囑書（見本院卷第一六二至一六五頁），該遺囑書前言載明：「．．．爰請族親等到場參議談及惠讓方法如何分配，玆將鄙人所創遺留家產當日依照族親等憑公處理，瑞祥、滿祥偕姪義生共同協議結果，照後記列明條件各承所得，不得異議，愚父惠讓所有家產家厝地基建物並及家器農具等項，一切當日吉日良特焚香告祖三人，各憑鬮愿承得，日後子孫永不得爭長短，從此本日三人分居，各自立志獨立生計，各業各管，勤讀勤耕，以增家業，大振家聲，口恐難憑，特立遺囑書三通，各執一通，付為執據」，且第一條約定：「新伯公字上城第二九番之七本厝敷地及家厝建物本廳堂一間及左側大房間連棚一所，又本廳背至東北魏運牆壁，南側舊牛舍一間至西牆壁為界，．．．，此係長房瑞祥取得之額註明」，第二條則約定：「新伯公字上城第二九番之七本厝敷地及家厝建物自右側大房間連棚一所，又帶落峨間一間，又帶外橫厝連穀倉一所為界．．．，此係二房義生取得之額註明」，又第三條則約定：「新伯公字上城第二九番之七本厝敷地及家厝建物自右側暗間直透豚舍便所透至西南側墻圍為界，此係三房滿祥取得之額註明」，顯見張功友係將其財產均分與三大房，而將各房所分得之財產記載於該惠讓遺囑書上，而為財產之分析，並經張功友與各房即長房張瑞祥（張阿祥）、二房張義生、三房張滿祥署名於該遺囑書上，可認為互有意思表示合致而成立該家產分析之契約。而由該惠讓遺囑書訂立後，張功友名下新伯公字上城第二九之七、二九之二九及二九之三二等地番（即地號）土地於三十六年七月十日仍登記為其個人所有，有被上訴人提出之土地台帳謄本（見本院卷第一六一頁）附卷可憑，參以被上訴人亦陳稱其祖父張功友於四十四年十月三十日死亡，遺有財產，嗣於五十七年八月繳納遺產稅罰鍰後，由其先父辦理相續繼承等情（見本院卷第四十四頁），再觀諸二房張義生曾於四十三年四月二十六日將其分得之部分財產出賣予三房張滿祥（按即被上訴人先父），雙立訂立房屋及基地買賣契約書，該契約書第一條記載：甲方（按即張義生）將其「共有」末尾記載不動產．．．出賣予乙方（按即張滿祥）承諾買受屬實，且契約書末尾載明不動產標示為東勢鎮新伯公字上城二九之七號，基地連地上建物．．．以上「共有持分三分之一」，有該買賣契約書附原審卷（見原審卷第七六至七八頁）可按，是由上情綜合以觀，可見兩造先祖張功友與張瑞祥、張義房及張滿祥等三房當初訂立上開家產分析契約時，其真意係以後各房按照惠讓遺囑書所訂析產之位置使用收益，並將該遺囑書所載土地分為三房之分別共有，而定各房之應有分，亦即各房分家，並先按惠讓遺囑書所載析產之位置實施分管，嗣張功友死亡後，各房辦理繼承登記，再協辦分割登記，並依所分管之範圍為共有物之分割。因此，各房所分得之財產，應於張功友去世後始行分割，而就其應得部分使歸其單獨所有。故縱使在台灣光復前之日據時代，當時日本民法第一百七十六條規定物權之設定及移轉，僅因當事人之意思表示而發生效力，然依該惠讓遺囑書所為約定之真意，既僅定各房就家產之應有分，並先按析產之位置實施分管，交付各房管業，從而，自不能遽以日據時期法律有關物權之變動係依當事人之意思表示為準，其登記不過為對抗第三人之要件，即率爾認定張瑞祥、張義生及張滿祥等三房於訂立前開惠讓遺囑書時，即已各就其析產之位置取得單獨之所有權。是上訴人辯稱其先父張瑞祥於惠讓遺囑書立具時，即已取得所應分得部分財產之單獨所有權，再由上訴人輾轉繼承該分得財產部分之所有權云云，尚屬無據。
（二）次應探究者，厥為上訴人之先父張瑞祥於張功友去世後，其依該惠讓遺囑書所載鬮分（即分割）方法分析家產，就新伯公字上城第二九番之七土地所應分得之土地之範圍為何？經查，惠讓遺囑書第一條記載上訴人之先父張瑞祥應得部分為：「新伯公字上城第二九番之七本厝敷地及家厝建物本廳堂一間及左側大房間連棚一所，又本廳背至東北魏運牆壁，南側舊牛舍一間至西牆壁為界」，而所稱「新伯公字上城第二九番之七本厝敷地及家厝建物本廳堂一間及左側大房間連棚一所」，係指如附圖二所示Ｂ部分，已據上訴人陳明，至所稱「本廳背至東北魏運牆壁」，雖未具體載明魏運所築房屋究坐落於何土地上，以明其所指魏運牆壁之所在。然參酌惠讓遺囑書第九條記載：「新伯公字上城第二九番之三二本厝東北側敷地情因魏運先父對本土內誤築之關係未解決，將此公地踏出為公．．．」，復參諸被上訴人所提出之地籍圖（見本院卷五六頁），其上顯示該二九番之三二土地鄰接二九番之七土地，且被上訴人亦自行繪圖（見本院卷第五十五頁）表示魏運於二九番之三二土地上誤建之房屋係緊鄰前述本廳房屋，再參以本院至現場勘驗時，並發現系爭五七三及五四○地號土地交界處有一條水溝痕跡（即如附圖二所示藍色排水溝），該水溝之一側有石頭磚牆遺跡，已經記明勘驗筆錄可稽，且上訴人於勘驗現場向本院表明該石頭磚牆遺跡即係魏運所蓋房子之牆壁等情，亦未見上訴人有所爭執，足見惠讓遺囑書第一條所稱「本廳背至東北魏運牆壁」，其意係指坐落二九番之三二土地上之魏運房屋牆壁，由此足見長房張瑞祥就新伯公字上城第二九番之七土地所應分得之範圍，自包含該土地上本廳背至東北魏運於二九番之三二土地上所築房屋之牆壁，從而，上訴人指稱其就惠讓遺囑書所應分得土地之位置包括如附圖二所示Ｃ部分（即附圖三所示五四○–Ａ○○１部分）之土地，即非無因。被上訴人雖主張二房張義生於000年0月000日將所分得之土地及建物出賣予被上訴人之先父張滿祥，惟上訴人之父張瑞祥竊佔橫屋二間土地，故兩造先父於五十七年十二月十二日訂立契約，協議交換分割土地，雙方同意以上訴人之父就惠讓遺囑書第九條所定魏運誤建占用之新伯公字上城第二九番之三二土地所有三分之一權利交換其占用之上開土地，並協議土地分割以正廳壁心為界，而取得系爭五四○地號土地之所有權云云。然查，兩造先父曾於五十七年十二月十二日訂立契約書，同意就坐○○○鎮○○○段上城小段二九之七、二九之四
七、二九之四九及二九之五○地號土地加以分割，上訴人先父並因此將其所有上開二九之四七地號土地（即重測後系爭五四○地號土地）應有部分二分之一移轉登記予被上訴人先父，俾使被上訴人先父得因而取得該土地之單獨所有權等情，固為上訴人所不爭執，並有各該契約書及土地登記謄本附原審卷（見原審卷第一三六至一四一頁），然被上訴人既自承該次締約協議交換分割土地，係以上訴人之父就惠讓遺囑書第九條所定魏運誤建占用之新伯公字上城第二九番之三二土地所有三分之一權利交換其所占用二房張義生已出賣予被上訴人之父之其中橫屋二間土地，再對照被上訴人所自行繪製之圖示說明（見本院卷第五十五頁），其上顯示兩造所協議交換之土地範圍均與附圖二所示Ｃ部分土地無涉，且亦無其他證據可資證明兩造先父於該次協議交換分割土地時，已同意以正廳壁心為界以為分割，則依法自仍應受惠讓遺囑書之拘束，而以該遺囑書所載兩造先父各自應分得之土地範圍以為其分割方法。因之，縱前開土地經分割之結果，誤將本應由上訴人先父分得之如附圖二所示Ｃ部分土地劃入系爭五四○地號土地範圍，而分歸予被上訴人先父所有，再輾轉由被上訴人繼承取得，然因兩造分別為張瑞祥、張滿祥之繼承人，亦應繼承上開惠讓遺囑書所載之權利義務關係，則無論將來上訴人是否得依該惠讓遺囑書所為之約定，請求被上訴人先將如附圖二所示Ｃ部分（即附圖三所示五四○–Ａ○○１部分）之土地自系爭五四○地號土地分割出來，再將該部分土地所有權移轉予上訴人，縱使上訴人可能因時效問題而無法如願，亦仍可本於惠讓遺囑書之約定，而有權占有使用該部分土地。從而，上訴人在系爭五七三地號土地上所建築之房屋雖越界占用被上訴人所有系爭五四○地號土地如附圖一所示五四○–Ａ○○１部分面積○．○○○○○一公頃及Ａ部分面積○．○○○○二公頃之土地，然該二部分土地既位於附圖二所示Ｃ部分土地範圍內，則上訴人抗辯其係有權占用，自非無稽。
（三）又被上訴人雖另主張八十七年進行土地重測時，兩造均曾到場親自指界並同意以正廳壁心為界而實施測量，上訴人確係無權占用被上訴人所有系爭五四○地號土地云云。惟查，系爭五七三、五四○地號土地固曾於八十七年間實施地籍圖重測，有地籍調查表附本院卷（見本院卷第一四七頁至第一五一頁）可參，惟姑不論依土地法第四十六條之一至第四十六條之三之規定所為地籍圖重測，純為地政機關基於職權提供土地測量技術上之服務，將人民原有土地所有權範圍，利用地籍調查及測量等方法，將其完整正確反映於地籍圖，初無增減人民私權之效力，故縱令相鄰土地所有權人於重新實施地籍測量時，均於地政機關通知之期限內到場指界，毫無爭議，然其後復又提出異議，並進而提起民事訴訟，則法院仍應就兩造當事人之爭執，依調查證據之結果予以認定，更何況於八十七年地籍圖重測時，兩造就地籍調查表（見本院卷第一四八頁）上有關Ｍ、Ｎ、Ｌ間之連線界址（即附圖二所示１９１６、１９１７、１９１８間之連線）所在，係另外定期協助指界之部分，而所以另外定期協助指界，係因相鄰土地之所有權人並未指明確切界址何在，由測量員另外定期協助指界給土地所有人雙方看，土地所有人如有異議，須另行指出其認為正確之界址所在，故在定期協助指界情形，不一定所指出之界址係當事人所認可等情，已經證人即台中縣東勢地政事務所測量員詹福柱證述明確（見本院卷第一一八頁），由此而論，實難認兩造於八十七年地籍圖重測時，確如被上訴人所指已到場指界並同意以正廳壁心為界而實施測量，是被上訴人執此據以主張上訴人確係無權占用其所有系爭五四○地號土地一節，即難憑採。
五、綜上所述，上訴人抗辯其係有權占有被上訴人所有系爭五四○地號土地如附圖一所示五四○–Ａ○○１部分及Ａ部分之土地，既屬可信，被上訴人主張上訴人無權占用該等部分土地，並不足採，從而，被上訴人本於所有權權能，請求上訴人應將系爭五四○地號土地上如附圖一所示五四○–Ａ○○１部分面積○．○○○○○一公頃及Ａ部分面積○．○○○○二公頃之地上建物拆除，將土地返還被上訴人，為無理由，不應准許。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果並無影響，爰不逐一論述。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十五 日
臺灣臺中地方法院民事第二庭~B審判長法官 張惠立~B法 官 鍾啟煒~B法 官 吳美蒼右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補具上訴理由，上訴僅得以判決適用法規顯有錯誤為理由，並按他造當事人之人數附繕本。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十五 日~B法院書記官 黃舜民