臺灣臺中地方法院民事判決 九十二度簡上字第二九八號
上 訴 人 甲○○被 上 訴人 乙○○訴訟代理人 丙○○被 上 訴人 黃璧茹右當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國九十二年五月十三日本院台中簡易庭九十一年度中簡字第三七七一號第一審判決提起上訴，本院於民國九十二年十一月二十八日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人黃璧茹之被繼承人劉鎮貴於民國六十七年初將其所有台中縣太平市○○段五八四、六四八及六四九地號（重測前分別為太平市○○段一八○–一四、一八○–二三、一八○–二五地號，以下分稱系爭五八四、
六四八、六四九地號土地）等三筆土地如附圖所示著色部分土地出賣予伊，並交由伊占有闢為巷道使用，其中系爭五八四地號土地已辦畢所有權移轉登記，其餘則約定俟系爭六四九地號土地上之台中縣太平市○○路○段○○○巷○○○弄○號房屋建造完成後，將買賣範圍之該房屋圍牆外之巷道即原規劃道路分割併同系爭六四八地號土地辦理所有權移轉登記，並書立土地買賣所有權移轉登記書及將系爭六四八地號土地所有權狀交予伊收執，乃其後劉鎮貴竟基於通謀虛偽意思表示，將系爭六四九地號土地先後移轉登記予訴外人竇鴻君、袁同海，再輾轉移轉登記予被上訴人乙○○，並於八十七年十月二十日擅自申請補給系爭六四八地號土地之所有權狀使用，嗣劉鎮貴亡故後，即由被上訴人黃璧茹就系爭六四八地號土地辦理繼承登記，然因上開虛偽登記均屬無效，故系爭六四八及六四九地號土地仍屬劉鎮貴所有，縱認系爭六四九地號土地為被上訴人乙○○所有，惟伊既已使用該土地近三十年，自已享有地上權。而因被上訴人乙○○擅將伊向劉鎮貴買受闢建之前揭房屋圍牆外之巷道破壞毀損，並將系爭六四九地號土地圍起無法通行，因依所有權作用或本於地上權，求為命被上訴人乙○○、黃壁茹應連帶將系爭六四九地號土地內與系爭五八四、六四八土地相通之如附圖著色斜線部分之巷道回復原狀為巷道，並分別塗銷系爭六四九、六四八地號土地之所有權登記及繼承登記之判決。（至上訴人另起訴主張伊所有系爭五四八地號土地僅供台中縣太平市○○路○○○巷住戶通行，被上訴人為二三二巷二十六弄住戶，不應通行該土地，竟擅為通行，自應給付伊通行費，因而訴請被上訴人連帶給付五千五百七十六元及自九十年三月一日起至不使用該土地之日止，按月給付伊九十元之使用費部分，經原審判決駁回，固據上訴人提起上訴，惟其後已於本院九十二年十一月二十八日言詞辯論時當庭陳明撤回此部分之上訴，而告確定）。
二、被上訴人乙○○則以：系爭六四九地號土地係其向訴外人袁同海買受而取得所有權，自有權為任何之使用，該土地並非作為巷道使用，否認上訴人有使用該土地及就該土地已取得地上權情事等詞置辯；而被上訴人黃璧茹則以：否認劉鎮貴有將系爭六四八及六四九地號土地出賣予上訴人情事，上訴人主張其與劉鎮貴間有買賣關係，應負舉證責任，至上訴人所以會持有系爭六四八地號土地之所有權狀及土地買賣所有權移轉登記書，係因劉鎮貴當初委託上訴人將該六四八地號連同五八四地號土地一同○○○鄉○○○○道路使用，並非要賣予上訴人，否則上訴人不會時至今日仍未辦理所有權移轉登記等語，資為抗辯。並均聲明：駁回上訴。
三、上訴人於原審主張其提起本件訴訟，係本於所有權能之除去妨害請求權，及主張就系爭六四九地號土地有地上權，而為本件請求之法律上依據。嗣上訴於本院審理時，又另主張其亦係基於占有人地位提起本件訴訟，核其意應為追加以占有人之物上請求權為本件訴訟標的法律關係，因其請求之基礎事同一，故上訴人於此所為訴之追加，於法尚無不合，應予准許，合先敘明。
四、查系爭六四八及六四九地號土地現分別登記為被上訴人黃璧茹及乙○○所有等情，有各該土地登記謄本附卷可稽，堪信為真。上訴人雖主張伊早於六十七年初即向劉鎮貴購買該二筆土地如附圖所示著色部分，劉鎮貴並書立土地買賣所有權移轉登記書及將系爭六四八地號土地所有權狀交伊收執，惟劉鎮貴未及辦妥所有權移轉登記即已死亡，並虛偽將系爭六四九地號土地先後移轉登記予訴外人竇鴻君、袁同海，再輾轉登記予被上訴人乙○○，復於八十七年十月二十日擅自申請補給系爭六四八地號土地之所有權狀使用，而由被上訴人黃璧茹於其亡故後，就該六四八地號土地辦理繼承登記，上開基於通謀虛偽意思表示而為之登記應屬無效，是系爭六四八及六四九地號土地仍屬劉鎮貴所有等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）查上訴人雖執有系爭六四八地號土地之所有權狀及其上有劉鎮貴簽名蓋章之土地買賣所有權移轉登記書，惟觀之該份登記書，其上僅記載劉鎮貴之姓名，而於蓋章欄蓋用其印章，並未載明其係出賣人，且其上雖亦載有上訴人甲○○之姓名，並經其蓋章，然載明上訴人甲○○僅為「代理人」，並非「承買人」，則上訴人若果真向劉鎮貴買受土地，衡情應不致於在土地買賣所有權移轉登記書（即俗稱之公契）上記載上訴人之角色竟為代理人，故上訴人主張其與劉鎮貴間就系爭六四八、六四九地號土地有買賣關係存在，即有可疑。被上訴人黃璧茹抗辯上訴人所以持有上開所有權狀及土地買賣所有權移轉登記書，係因劉鎮貴委託上訴人將系六四八地號連同五八四地號土地一併○○○鄉○○○○道路使用，並非要賣予上訴人一節，尚非無因，從而，自難以上訴人持有前開書狀即率爾認定其與被上訴人黃璧茹之被繼承人劉鎮貴間有何買賣關係存在，參以上訴人又自承伊並無法提出購買系爭六四九地號土地之證明（詳原審卷第三十三頁），是上訴人主張其早於六十七年初即向劉鎮貴買受系爭六四八及六四九地號土地如附圖所示著色部分，惟未辦理所有權移轉登記等情，尚非可採。
（二）次按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院四十八年臺上字第二九號判例參照）。查上訴人僅泛言劉鎮貴虛偽將系爭六四九地號土地先後移轉登記予訴外人竇鴻君、袁同海，再輾轉移轉登記予被上訴人林聰海云云，並未能提出積極證據證明，是其主張該等所有權移轉登記均屬無效，尚屬無據。再因不動產登記有絕對之效力（土地法第四十三條參照），是系爭六四八及六四九地號土地現既已分別登記為被上訴人黃璧茹及乙○○所有，而上訴人又不能舉證證明各該登記有何通謀虛偽情形導致無效情形，已如前述，從而，自應認被上訴人黃璧茹及乙○○始分別為系爭六
四八、六四九地號土地之所有權人，上訴人主張伊始為該二筆土地如附圖所示著色部分之所有權人，委無足取。況縱使上訴人與劉鎮貴確有買賣關係存在，按買賣契約僅有債之效力，不得以之對抗契約以外之第三人。因此在二重買賣之場合，出賣人如已將不動產之所有權移轉登記與後買受人，前買受人縱已占有不動產，後買受人仍得基於所有權請求前買受人返還所有物，前買受人即不得以其與出賣人間之買賣關係，對抗買受人，已經最高法院著有八十三年臺上字第三二四三號判例闡釋明確，是系爭六四九地號土地之所有權全部既已移轉登記予被上訴人乙○○，則揆之上開判例意旨，上訴人自不得以其與劉鎮貴間之買賣關係對抗被上訴人乙○○，而主張其始為該土地之所有權人。至於就系爭六四八地號土地部分，亦係上訴人得否依據繼承及買賣關係，請求被上訴人黃璧茹應負移轉該土地所有權之義務而已，在未辦畢所有權移轉登記前，上訴人尚無從主張其方為系爭六四八地號土地之所有權人。因之，縱被上訴人乙○○確已將系爭六四九地號土地上如附圖著色斜線部分之通路拆除毀壞，而將該土地圍起，致上訴人無從再通行該處，亦係被上訴人乙○○就該土地所有權能之自由行使，上訴人尚無置喙餘地，是被上訴人所辯，並非無據。從而，上訴人自無從本於所有權人地位，請求被上訴人乙○○、黃壁茹應連帶將系爭六四九地號土地內與系爭五八四、六四八土地相通之如附圖著色斜線部分之巷道回復原狀為巷道，並請求被上訴人黃璧茹應塗銷系爭六四八地號土地之繼承登記，而被上訴乙○○則應塗銷系爭六四九地號土地之所有權移轉登記。
五、又上訴人雖另主張其使用系爭六四九地號土地已近三十年，已時效取得地上權，故而本於地上權及占有之物上請求權，為上開回復原狀之請求云云，惟被上訴人乙○○否認上訴人有使用該土地及就該土地取得地上權情事。按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行，最高法院著有六十四年臺上字第二五五二號判例可參照。查上訴人既自承伊係向劉鎮貴買受系爭六四九地號土地如附圖著色部分，雖未辦理所有權移轉登記，然為真正所有權人等情，則依其意旨，上訴人顯然係自居為該部分土地之所有權人，是姑不論被上訴人乙○○已否認上訴人有占有使用系爭六四九地號土地情事，縱有占有該土地屬實，上訴人占用之始，亦係基於所有人之意思，而非基於行使地上權之意思，是揆之上開判例意旨，上訴人自不得主張其已因時效完成而取得地上權；參以上訴人復自承其於六十七年初向劉鎮貴購買土地後，又將之將由訴外人賴希瑜使用管理收益（詳原審卷第五頁上訴人所出具之起訴狀），而被上訴人乙○○亦陳明七十八年間重測時已將六四九號土地圍起來，至九二一地震後再重測，發現遭賴希瑜占用五坪，已訴請返還等情，此又為上訴人所不爭，則上訴人顯然並未有和平繼續占用系爭六四九地號土地已達二十年情事，是上訴人主張伊為系爭六四九地號土地之占有人，且就該土地享有地上權，亦非可採，更何況上訴人主張因時效而取得地上權，既尚依法請求登記為地上權人，自不能本於地上權之法律關係，而向系爭六四九地號土地之所有權人即被上訴人乙○○所有請求（最高法院六十年台上字第一六七七號判例參照），從而，上訴人本於地上權及占有之法律關係，請求被上訴人應連帶將系爭六四九地號土地內與系爭五八四、六四八土地相通之如附圖著色斜線部分之巷道回復原狀為巷道，亦屬無據，被上訴人所辯，應可採信。
六、綜上所述，本件上訴人主張伊為系爭六四八及六四九地號土地如附圖所示著色部分之所有權人，既非可採，且預備主張伊為系爭六四九地號如附圖所示著色部分土地之占有人及已因時效而取得地上權等情，亦非可信，被上訴人所辯，應為可採。從而，上訴人本於所有權作用、占有及地上權之法律關係，請求被上訴人乙○○、黃壁茹應連帶將系爭六四九地號土地內與系爭五八四、六四八土地相通之如附圖著色斜線部分之巷道回復原狀為巷道，並分別塗銷系爭六四九、六四八地號土地之所有權登記及繼承登記，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於本件判決結果已不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十二 日
臺灣臺中地方法院民事第一庭~B審判長法官 林清鈞~B法 官 吳幸芬~B法 官 吳美蒼正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十二 日~B法院書記官 黃舜民