臺灣臺中地方法院民事判決 九十二年度簡上字第三九三號
上 訴 人即附帶被上訴人 己○○訴 訟 代 理 人 黃文崇律師被 上 訴 人即 附帶上訴人 丁○○訴 訟 代 理 人 劉惠利律師複 代 理 人 乙○○
丙○○訴 訟 代 理 人 甲○○右當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於民國九十二年八月二十日本院台中簡易庭九十二年度中簡字第一○○四號第一審判決提起上訴，被上訴人則於本院提起附帶上訴，本院於民國九十四年五月十三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新台幣壹拾參萬貳仟元部分暨該部分利息及該部分假執行之宣告與訴訟費用之負擔（確定部分除外）均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人負擔五分之三，餘由被上訴人負擔。
附帶上訴駁回。
附帶上訴費用由附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）九十一年八月三日簽訂「詩威特福康店興建工程合約書」（下稱系爭契約），由被上訴人承攬上訴人所經營之「詩威特福康店」室內裝潢工程（下稱系爭工程），約定總承攬報酬為新台幣（下同）一百七十五萬元，分為定金及第一、二、三期給付。惟上訴人於系爭工程施工中，除設計圖外，頻頻要求增加或變更施工項目，使被上訴人施工成本遠超過當初所約定一百七十五萬元，然被上訴人仍趕工於同年十一月間將系爭工程全部完工交付上訴人，上訴人並於同年十二月二日開幕正式營業，詎上訴人除於同年十二月七日將第三期款中之九萬三千元支付予在系爭工程現場施作水電之洪萬忠、於九十二年一月十三日再交付部分第三期款五萬四千元予久壬有限公司外，其餘第三期款十五萬三千元、及上訴人追加施作之工程費用八萬八千四百十元（合計二十四一萬一千四百十元）遲不給付被上訴人，屢經催討，上訴人竟要求被上訴人須於報紙上登「道歉啟示」後，始願給付被上訴人第三期款，惟因上訴人所要求刊登於報紙上之內容不實，被上訴人認為不合理，雙方協議不成，爰依民法第五百零五條第一項規定，訴請被上訴人給付工程款二十四萬一千四百十元及自起訴狀繕本送達翌日（即九十二年四月十一日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語。原審判決以被上訴人主張已完成系爭工程為有理由，上訴人則未具體行使減少價金請求權，及被上訴人未舉證兩造有追加工程之約定及項目，而判令上訴人應給付被上訴人未付之第三期工程款十五萬三千元，而駁回被上訴人請求給付追加工程款八萬八千四百十元部分之訴。上訴人不服原審判決，提起上訴，被上訴人則於本件繫屬於本院後，就其敗訴部分提起附帶上訴，而就上訴人之上訴部分聲明：上訴駁回。就附帶上訴部分則聲明：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人八萬八千四百十元，及自九十二年四月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
貳、上訴人則以：上訴人已依約給付系爭工程之定金、第一、二期款，並經被上訴人同意將第三期款中之九萬三千元支付水電洪萬忠、五萬四千元支付久壬有限公司，且上訴人就追加之工程即騎樓及鐵門部分之工程款十二萬元，亦已於九十一年十一月十二日以現金給付被上訴人，上訴人迄雖尚有部分第三期款十五萬三千元未為給付，然此係因被上訴人未依約完成系爭工程，且其已施作部分多處未依兩造系爭契約之約定按圖施工，致所完成之工作不具兩造契約約定之品質而有瑕疵，經上訴人多次請求修補，被上訴人均置之不理，上訴人乃另僱請廠商修補，計需修補費用三十一萬零三百八十一元，上訴人爰依民法第四百九十二條、第四百九十三條第一項及同法第四百九十四條第一項規定，以上開修補費用作為減少價金及損害賠償金額，並以之與應付被上訴人之承攬報酬十五萬三千元互為抵銷，經抵銷後，上訴人已無需再支付任何金額予被上訴人。又上訴人並未要求被上訴人追加其他施作工程，被上訴人就其主張上訴人要求追加工程之項目係以附表列之，另以估價單所列各工程費用明細為其主張追加之工程費用為八萬八千四百十元之依據，惟被上訴人所提出之附表與估價單，上訴人均未曾見過，更未經上訴人簽認，已不符合兩造契約「一切照圖施工，如有異議，甲方、乙方溝通」之約定，縱有各該施作項目，亦係被上訴人擅自更改施作，乃屬被上訴人之疏失，自無從請求上訴人付款；且被上訴人所提出之附表與估價單二者所列項目並不相符，被上訴人主張之追加項目及工程費用從何而來，上訴人實感莫名，況被上訴人已自認上訴人於九十一年十一月十二日曾給付「騎樓之磁磚、抿石、水泥材料、水泥工資」等追加工程款五萬元，然被上訴人於估價單第、項下仍列有「水泥工資」、「水泥材料」，顯屬重複請求等語，資為抗辯。其上訴聲明求為判決：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。就被上訴人附帶上訴部分，則答辯聲明求為判決：駁回附帶上訴。
參、兩造不爭執之事實：
一、兩造於九十一年八月三日簽訂「詩威特福康店興建工程合約書」，由被上訴人向上訴人承攬系爭工程之施作，約定總承攬報酬為一百七十五萬元，分為定金及第一、二、三期給付，上訴人業已支付訂金、第一期、第二期工程款，並經被上訴人同意，而將第三期款中之九萬三千元支付施作水電工程之洪萬忠、五萬四千元支付久壬有限公司，上訴人尚有第三期款中之十五萬三千元迄未給付被上訴人。
二、上訴人所經營之「詩威特福康店」已於九十一年十二月二日開始營業。
肆、得心證之理由：本件兩造爭執之焦點厥為㈠系爭工程是否已經完工？㈡被上訴人施作之系爭工程有無瑕疵？㈢上訴人於系爭工程施作期間有無追加工程？經查：
一、系爭工程已否完工部分：㈠上訴人主張：上訴人係因被上訴人原表示工期僅一個半月，上訴人乃配合決定
開幕日期，詎被上訴人拖延工期達四個月，上訴人於開幕日期已定、希減少不營業之損失下，遂未完工而開幕，不能因此即認系爭工程業已完工。
㈡被上訴人主張：系爭工程於九十一年十月間即完工交付上訴人，上訴人於同年
十二月二日即開幕正式營業，參以上訴人自認已給付第三期完工款中之九萬三千元予水電洪萬忠、五萬四千元予久壬有限公司，顯見被上訴人確已完工，否則上訴人焉有支付上開工程款之理，再上訴人係依民法第四百九十三條第一項、第二項及第四百九十四條規定請求減少價金，而上揭規定乃以承攬人已完成工作，嗣定作人發現工作物有瑕疵，始有適用，足見上訴人亦認系爭工程業已完工等語。
㈢依兩造系爭契約有關報酬給付之約定：「總金額新台幣壹佰柒拾伍萬元整．．
．第二期於施工完畢付款，新台幣參拾萬元整，開具即期支票。第三期於通過驗收完畢付款，新台幣參拾萬元整，開具即期支票。」等語，可知依兩造之約定，上訴人係於系爭工程施工完畢時，始負給付第二期工程款之義務，而系爭工程之第一、二期工程款均經上訴人付訖，上訴人並經被上訴人之同意，而業將部分第三期工程款逕行支付現場施作水電工程之洪萬忠、五萬四千元支付久壬有限公司，為兩造不爭執之事實，系爭工程如有尚未完工之情事，上訴人顯無支付應於施工完畢時支付之第二期工程款在先，復經被上訴人同意再行支付部分第三期款之理；再參以上訴人所經營之「詩威特福康店」已於九十一年十二月二日開始營業，亦為上訴人不爭執之事實，且上訴人於本院行準備程序時，自認自被上訴人停工後，系爭工程之現場並未更動（見本院九十二年十一月二十五日準備程序筆錄），微論如被上訴人確有未將系爭工程施作完工之情事，以室內裝潢未完工之凌亂狀態，顯無法供上訴人營業使用，縱然上訴人在未完工之情形下先行勉予開始營業，當亦會催促被上訴人儘速將未完成之工程施作完畢，否則當無法供營業使用，然上訴人於該「詩威特福康店」開始營業後，始終未曾催促被上訴人續行將未完工程施作完成，直至兩造在九十二年一月二十九日因工程款支付問題發生糾紛後，上訴人始於九十二年二月十一日以存證信函向被上訴人表示系爭工程施作有諸多與設計圖不符之處，系爭工程於上訴人開始營業時，如有尚未施作完成之事實，以系爭工程係供營業使用場所之性質，上訴人絕無於長達二個月餘之期間內均置不聞問之理，從而，上訴人辯稱系爭工程尚未完工云云，洵不足採。
二、被上訴人施作之系爭工程有無瑕疵部分：㈠上訴人主張：被上訴人就系爭工程之施作並未按圖施工，致完成之工作不具約
定之品質而有瑕疵，經上訴人於九十二年二月十一日及二月十六日發函催告被上訴人修補未果，上訴人乃另請廠商修補，而支出木作修改工程等二十四萬六千一百零一元、抿石子等工程四萬四千八百元、岩石及竹子造型工程一萬九千四百八十元，共三十一萬零三百八十一元。
㈡被上訴人則以：系爭工程與設計圖不符之處，被上訴人均係受上訴人之指示而
更改，並非擅自決定，依兩造間系爭契約「一切照圖施工，如有異議，甲、乙双方溝通」之約定，並無不合，且系爭工程既經被上訴人於九十一年十一月間施作完工交付上訴人，上訴人並於同年十二月二日開幕營業至今，而上訴人除曾於九十二年二月十一日及二月二十六日發函催告被上訴人修補及聲稱要請他廠商修補外，未再另函催告修補，復加以兩造雖約定第三期款於通過驗收完畢後付款，而上訴人業已支付第三期款中之九萬三千元予訴外人洪萬忠、五萬四千元予訴外人久壬有限公司，足見系爭工程已通過上訴人之驗收，並無不適於通常或約定使用之瑕疵。至上訴人另主張之木作修改工程等，經核對上訴人於原審法院所抗辯之瑕疵項目不符，顯係上訴人另行施作之工程，與被上訴人所施作之工作無涉；抿石子等工程則純係上訴人為維護其工作物所為之保養、修護工程，亦與其原審所主張之承攬工作有瑕疵之瑕疵項目完全不符；岩石及竹子造型之防水透明漆等部分，亦非兩造當初所約定之工作內容，應係日後上訴人所自行施作之工程等語為辯。
㈢依卷附系爭契約書所示，兩造於系爭契約中約明「一切照圖施工，如有異議，
甲、乙双方溝通」，並未約定被上訴人應受拘束之事項包括圖面之圖說在內，是該圖說基於債之相對性，自僅為設計師與上訴人間之約定，要與被上訴人無涉，此徵之該圖說第⒒條「若圖面指定之材料缺貨時須立刻告知設計師，不得擅自提供樣品給業主另選」、第⒓條「圖面有任何疑問或錯誤請立刻告知設計師」之約定，與兩造間前揭「如有異議，甲、乙双方溝通」之約定不符，已足見該圖說並非兩造系爭契約約定之內容；再依證人即設計師張杏於原審之結證：「原告（按即被上訴人）有在施工前到我們公司來詢問石頭，我不記得是一次或二次，沒有談到施工的問題，其他沒有與原告接觸過，至於雙方契約如何約定，我也不瞭解...... 被告（按即上訴人）委託我設計，沒有定條件，我就按照我想的設計，設計好就交給被告，被告有打電話到公司，當時我不在，要我們去看油漆的顏色對不對，我們公司的小姐林儒霜有說油漆的顏色不對，被告如何去處理我不清楚，其餘施工的問題都沒有問過我，打電話是上顏色之後打的。」等語，除足證上訴人稱被上訴人曾向系爭工程之設計師自承疏失云云，並不實在外，且兩造如曾約定被上訴人就系爭工程之施作需受設計圖圖說之約束，則縱然上訴人未委請設計師併為監工，然於施工前及工程進行中，按之常情，兩造就工程細節勢必時常詢問設計師，絕無各項工程事項均由兩造自行商議處理之理，亦足見該圖說確非兩造系爭契約約定之內容，不得拘束被上訴人，是就系爭工程之施作，自應依兩造系爭契約所載明「如有異議，甲、乙双方溝通」之約定為準，從而，上訴人指被上訴人就系爭工程之施作，有未按圖施工及使用材料與該圖說指定之材料不符之瑕疵云云，洵屬無據。
㈣按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值或不適於通
常或約定使用之瑕疵，民法第四百九十二條定有明文。是所謂承攬之瑕疵，乃指承攬人完成之工作，有減少或滅失價值或不適於通常或約定使用者，始足當之。本件被上訴人所施作之系爭工程，經囑託台中市室內設計裝修商業同業工會鑑定之結果，認「施工單位現場施作有多處與平面圖、立面圖及施工規範所用材料不符，但品質符合規範。」，有鑑定報告書在卷可稽（見本院卷台中市室內設計裝修商業同業公會九十三年三月一日中室內泰字第九三○三○一四號函送之第一份鑑定報告），而所謂「材料不符，但品質符合規範」是指現場實物所用的材料與設計圖要求的材料不同，但施工品質符合規範，而且堪用年限相同等情，復據鑑定人戊○○到庭說明綦詳（見本院卷九十三年四月十三日準備程序筆錄），依兩造系爭契約之約定，有關系爭工程之施作，乃以「如有異議，甲、乙双方溝通」為準，已如前述，而就上訴人指稱系爭工程油漆及防水之施作有瑕疵部分，均係兩造依約溝通後方施作，復經證人即現場工人李錦泉於原審結證：「我是油漆工，本件工程是我負責油漆的，照片十三有無說要彩繪，我沒有看到合約，我不知道內容，但是裡面的佛像，是我施工完後，被告自己買的，照片十四古銅色被告沒意見才上漆的，被告每天都有去看，照片十五因為浴室石頭會滑，如果有清潔劑加防水會滑，被告就要求不要作防水，原來的顏色就好，照片十八被告及店內的小姐在場，都同意顏色才上漆，照片十九與照片十四顏色一樣一起作，被告也同意才上漆，照片二十三的石材與樓梯間的廁所石材類似，被告說保持原色就好，照片二十四也一樣，是照片二十三上面的石材，是整體的，照片二十五被告同意的顏色才上漆，照片二十八也是被告同意不要做的，只做地面，因為是地下室，地面有作，比較好整理垃圾，其他沒有做。」、「照片十四、十九依照契約原來要漆古銅色，我實際也是漆古銅色，古銅色有好幾種。被告在現場是說這些顏色可以，我有問被告這個顏色好嗎？被告說好，我才上色。」、「調色的東西，主人不同意，不敢施工。」（見原審卷第二宗第三至四頁）等語、雷成能結證稱：「我做水泥，（照片十五）淋浴間ＶＩＰ間有做防水，地面及牆壁都做好防水，有看到黑色漆的防水，至於何材質，我不知道，我才去施工，我做洗石子及抹牆」（見同上卷第九五頁）等語甚明；再依卷附鑑定報告所示，就兩造不爭執系爭工程一樓男士美容區部分，原設計圖係隔間床位四組，現場實際施作則為未隔間床位五組部分，隔間一組之價位約為八千元，三組隔間為二萬四千元，然增加一組床位（含床、鏡、座及床頭櫃檯）之價位則為三萬五千元（見同上第一份鑑定報告及本院卷附台中市室內設計裝修商業同業公會九十三年八月六日中室內泰字第九三○八○三四號函送之第二份鑑定報告），如非經兩造溝通同意，按諸商人追求利潤之本質，被上訴人顯無捨較低成本之隔間不為，卻自行施作耗費高成本之床組之理，上訴人一再指摘被上訴人就系爭工程一樓男士美容區部分，未依原設計圖施作隔間床位四組，卻施作為無隔間床位五組，亦屬瑕疵云云，委悖常情，不足採取。基上，就證人李錦泉、雷成能所施作之各該工程項目及一樓男士美容區部分之工程，被上訴人均係依兩造溝通之結果而為施作，洵足認定，難認有何瑕疵，雖上訴人否認證人李錦泉、雷成能上開證述內容為真正，惟證人李錦泉、雷成能均經具結確保其證言之正確性，且上訴人亦未舉證證明證人李錦泉、雷成能證述內容有何不實之處，上訴人空言指稱證人李錦泉、雷成能證言不實，亦不足採。至上訴人其餘抗辯被上訴人有未依圖施作部分，被上訴人雖未能舉證證明曾取得上訴人之同意，然除前述第一份鑑定報告之Ｊ所示水池造景未做水循環設備（就此部分被上訴人雖主張其有施作水循環設備，惟於本院勘驗及鑑定人鑑定時，確無水循環設備，而被上訴人又未舉證證明確實已施作，故應認該水池造景欠缺水循環設備），將影響該水池造景之通常效用，該部分應認被上訴人之施作有瑕疵外，其餘各部分之施工品質符合規範，而且堪用年限相同，並無何不具備約定品質或減少價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，除有前述鑑定報告可據外，參以被上訴人於九十一年十一月底將系爭工程交付上訴人，上訴人並於同年十二月二日正式開幕營業，迄九十二年十一月二十五日本院行準備程序時止之期間內，上訴人除於九十二年二月十一日及二月二十六日發函催告被上訴人修補及稱要請他廠商修補外，實際上並未為任何之修補，亦如前述，尤足證被上訴人所施作之系爭工程其餘部分並無不適於通常或約定使用之瑕疵。至上訴人於提起本件上訴時，雖並提出估價單三紙資為其支付修補費用之論據，惟暫不論上訴人所提出者僅為估價單，非支付修補費用之證明，且依該估價單所示，估價單之有效期限僅至九十二年十月九日止，而上訴人迄九十二年十一月二十五日止並未實際進行任何修補行為，已如前述，則上訴人稱因修補瑕疵而支出如估價單所示之費用，亦不足採。從而，上訴人抗辯被上訴人就系爭工程之施作有瑕疵部分，除水池造景未做水循環設備部分，應認屬瑕疵外，其餘部分均難採取，而就系爭工程水池造景未做水循環設備之瑕疵，前既經上訴人以存證信函要求被上訴人修補，被上訴人迄未修補，則上訴人依民法第四百九十三條、第四百九十四條規定，請求以修補費用作為減少價金之金額，即屬有據，而該部分之修補費用為二萬一千元，有前揭第一份鑑定報告可參，則上訴人請求減少之報酬於二萬一千元之範圍內為有理由，逾上開金額部分則屬無據。
㈤再按附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力；條件成就而受不利益
之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就，視為條件已成就。民法第九十九條第一項、第一百零一條第一項定有明文。系爭工程業經被上訴人施作完工交付上訴人管領，上訴人受領工程後營業迄今，卻拒不驗收，顯見上訴人乃以拒絕驗收之方式，以阻止兩造系爭契約約定給付尾款所需之驗收條件之成就，依上開規定，自應認上訴人給付系爭工程尾款之條件已成就。至被上訴人所施作之系爭工程，就水池造景部分雖有未做水循環設備之瑕疵，惟其餘部分均無瑕疵，已詳如前述，而承攬人瑕疵擔保之規定，與工作之完成無關，縱然工作有瑕疵，亦不得謂為工作未完成，定作人僅能依民法第四百九十三條、第四百九十四條規定行使解除權或請求減少報酬，而不得逕行拒絕給付報酬，則被上訴人依承攬之法律關係，訴請上訴人給付尚未給付之尾款十五萬三千元，自屬有據，然因上訴人就系爭工程瑕疵部分請求減少價金二萬一千元，為有理由，已如前述，且兩造互負之給付義務均屆履行期，經上訴人主張抵銷後，則被上訴人得請求給付之尾款即為十三萬二千元，逾上開金額部分，即無理由。
三、上訴人於系爭工程施作期間有無追加工程部分：㈠被上訴人提起附帶上訴人主張：上訴人於系爭工程進行中除曾要求追加騎樓及
鐵門工程外，另曾追加拉桿等工程項目（詳附表一），此為上訴人於九十一年二月十一日存證信函中自承認有「其餘追加部份」已明，上訴人計應再給付被上訴人追加工程款八萬八千四百十元。
㈡上訴人則以：於系爭工程進行中，除曾追加騎樓及鐵門部分之工程外，未曾再
指示被上訴人追加其他工程，而騎樓即鐵門之追加工程款十二萬元，上訴人業於九十一年十一月十二日以現金交付被上訴人，上訴人並未積欠被上訴人任何追加工程款等語，資為抗辯。
㈢按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百
七十七條定有明文。被上訴人既主張上訴人於系爭工程進行中，除已付訖款項之騎樓、鐵門工程外，另有追加如附表一所示之工程，自應就上訴人曾追加如附表一所示之工程之利已事實，負舉證之責任。經查，被上訴人就其主張上訴人有追加工程、追加之工程費用為八萬八千四百一十元部份，無非提出增（追）加工程之明細表及估價單等為證，並聲請訊問證人陳錫欽、林德義及蕭善清等人，惟被上訴人所提出之明細表及估價單，均係被上訴人自行製作之私文書，且均經上訴人否認其真正，依民事訴訟法第三百五十七條之規定，自應由被上訴人另行舉證證明之，尚難僅憑該明細表及估價單，遽認被上訴人之主張為真，而證人陳錫欽、林德義及蕭善清於原審結證時，係分別稱：「．．．我如何施作是照原告要求作，我不知道原告如何與被告約定。」、「．．．原告去找被告時，邀我一起去，跟業主說，追加部分要付錢以後，才有辦法付我錢，我有見到被告，被告說必須照圖施工，也些施工與圖不符，有些追加的款項，他要刪掉，被告說與設計圖不符的，不算追加的部分，一直要刪掉，至於刪除那些，我不清楚，追加部分，不只估價單這一張．．．」、「我做牆壁切割，是原告要我做的，有時看到被告去現場，後來原告又追加一個門的切割及騎樓地面地磚，原告是說業主要他做的，我沒有與被告接觸過，被告如何說，我不知道」、「我是建材行，沒有與被告接觸過」等語（見原審卷第一宗第二一頁、第二宗第九五至第九六頁），證人陳錫欽、林德義及蕭善清既均稱不知兩造約定之內容為何，其等上開證言誠不足為兩造有追加工程之合意之證據，參以兩造於系爭契約中所為「一切照圖施工，如有異議，甲、乙双方溝通」之約定，及被上訴人主張如附表一所示之追加項目，類均為兩造爭執被上訴人是否按圖施工之爭執項目，則各該項目是否為兩造溝通後更改之施作項目，已非無疑，益以被上訴人所提出之明細表及估價單所列項目復有不盡相符之處，被上訴人主張之追加部分工程款，更屬滋疑，茲被上訴人既未能舉證證明如附表一所示各項目確係兩造合意之追加項目，其主張上訴人上應給付追加工程款八萬八千四百十元，洵屬無據。至被上訴人另提出其因系爭工程之支出費用一覽表，用以證明被上訴人支出業超出系爭工程報酬，惟營商有可能獲利、亦可能虧損，乃商業行為之常態，是被上訴人因系爭工程而有如何之支出，與系爭工程兩造約定之報酬如何，並無必然關連。另上訴人就其自認屬追加工程之鐵門、騎樓工程部分，抗辯已給付追加工程款十二萬元等情，被上訴人則僅自認收受五萬元，然上訴人確已給付該十二萬元，除據上訴人提出存摺明細為證外，並據證人即上訴人店內之美容師羅 瑩於原審院證述：「九十一年十一月十二日有看到原告（按應係被告之誤）拿工程款給被告（應係原告），是經由我的手點交十二萬元給原告，這是被告說是追加的款項」等語（見原審卷第二宗第二四頁）屬實，被上訴人雖亦否認該證人之證言，惟如前述，該證人之證言並無證據足認為不實，難認有虛偽，自堪認上訴人此部分之抗辯為真實。從而，被上訴人主張上訴人尚有追加工程款八萬八千四百十元未為給付，即難採憑，被上訴人提起附帶上訴請求給付追加工程款，要難准許。
四、綜據上述，被上訴人依承攬之法律關係，訴請上訴人給付追加工程款八萬八千四百十元部分，雖無理由，然其請求上訴人給付尾款十五萬三千元，則屬有據，惟上訴人依民法第四百九十三條、第四百九十四條之規定，就被上訴人施作有瑕疵部分，請求以修補費用二萬一千元作為減少價金之金額，並主張抵銷，亦屬有據，則經抵銷後，上訴人應再給付被上訴人之工程款金額為十三萬二千元。從而，原審判決命上訴人給付被上訴人逾十三萬二千元部分暨該部分利息及訴訟費用之負擔，即有未洽，上訴意旨指摘不當，為有理由，應由本院就該部分予以廢棄改判。至原判決判令上訴人給付被上訴人十三萬二千元及自起訴狀繕本送達翌日（即九十二年四月十一日）起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息、並依法宣告假執行部分，及駁回被上訴人請求上訴人給付追加工程款暨該部分假執行之請求部分，均屬允洽，上訴意旨及附帶上訴意旨就此部分分別指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
五、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌均於判決結果無影響，不再一一論述，附此敘明。
伍、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴則無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 五 月 二十 日
臺灣臺中地方法院民事第二庭~B審判長法 官 許冰芬~B 法 官 蔡建興~B 法 官 呂麗玉右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十四 年 五 月 二十 日~B 法院書記官附表一：
被上訴人即附帶上訴人主張追加工程之項目：
①天花板剖面圖，增加一組拉桿。
②地下室總統套房烤箱入口造型門由不鏽鋼門更換成原木門。
③一樓男士美容區追加美容床、鏡座、鏡子及櫃檯。
④一樓男士美容區撤除隔間。
⑤後陽台增加天花板、壁板、地板、廁所水泥工資打除原有磁磚及清除、水電更改管路工資、燈具及天花板油漆。
⑥地下室員工休息室加作天花板及壁面油漆。
⑦牆壁切割多增加一扇門。
⑧一樓水槽櫃嵌燈品牌換成ＯＳＲＡＷ。
⑨經由牆壁切割、鑽孔將兩支糞便管路及多支水管管路接往地下室排水、水電工資。
⑩一樓樓梯扶手材質更改為鍛造材質、實木扶手。
⑪地鎖加裝陽極鎖。
⑫地下室員工休息室廁所更換馬桶。
⑬冷氣百葉不鏽鋼門增加一扇。