臺灣臺中地方法院民事裁定 九十二年度簡抗字第一八號
抗 告 人 乙○○相 對 人 甲○○右當事人間請求給付合夥盈餘事件，上訴人對於民國九十二年八月十九日本院臺中簡易庭九十二年度中簡字第四七五號上訴駁回之裁定提起抗告，本院合議庭裁定如左：
主 文原裁定廢棄，發回臺灣臺中地方法院臺中簡易庭。
理 由
一、按於民國九十二年九月一日修正民事訴訟法施行前提起上訴者，應依當時尚有效施行之民事訴訟費用法第十八條規定繳納裁判費，此為必須具備之程式。另上訴不合程式或有其他不合法之情形可以補正者，原第一審法院應定期間命其補正，如不於期間內補正者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第四百四十二條第二項亦有明文。查本件抗告人於民國九十二年七月二十八日就原審九十二年度中簡字第四七五號第一審簡易判決提起第二審上訴，因未據繳納上訴裁判費，原審乃於九十二年七月三十日裁定命抗告人於裁定送達後五日內補正，該項補費裁定則係於九十二年八月七日由郵務機關寄存送達臺中市警察局第六分局協和派出所，有送達證書一紙附於原審卷內可稽。原審嗣以抗告人逾前開補正期間仍未繳納裁判費，而依前開規定，以其上訴自非合法為由，於九十二年八月十九日裁定駁回上訴在卷。
二、次按，送達於應受送達人之住、居所、事務所或營業所行之。送達於住居所、事務所或營業所，不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辯別事理能力之同居人或受僱人，又送達不能依前二條規定為之者，始得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書，黏貼於應受送達人住、居所、事務所或營業所門首以送達，九十二年九月一日修正施行前民事訴訟法第一百二十九條、第一百三十六條第一項、第一百三十七條第一項、第一百三十八條分別定有明文。當事人如因事赴國外，在此期間，家內無人代收送達，如猶為寄存送達，於法不合，應不生送達效力（最高法院九十一年度台抗字第二九號裁定，司法院（82）廳民一字第02448號法律問題研討意見參照）。
三、經查，本件抗告人原雖住居於臺中市○○路○段○○○巷○○弄四五之十四號十五樓，惟其曾於九十二年八月五日出境國外，至同年月廿二日始行返國，此有本院依職權查詢所得之入出境資料一份在卷可參，是抗告人於同年八月七日郵務機關送達原審九十二年七月三十日補費裁定當時，並未住居於其在國內之居所台中市○○路○段○○○巷○○弄四五之十四號十五樓之內，即無從因寄存送達而知悉有該補費裁定送送之情事，揆諸前開說明，尚難認上開寄存送達於寄存當日即生合法送達之效力。則原審以抗告人逾五日之補正期間而未補正為由，而於九十二年八月十九日裁定駁回抗告人所為上訴，尚有未洽。抗告意旨，指摘原裁定為不當，聲明廢棄，非無理由，應由本院予以廢棄並發回原審法院依法處理。
四、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百九十二條第二項規定，裁定如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十二 日
臺灣臺中地方法院民事第三庭~B審判長法官 張瑞蘭~B法 官 許石慶~B法 官 林宗成右為正本係照原本作成不得抗告中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十二 日~B法院書記官