臺灣臺中地方法院民事判決 九十二年度訴字第一一四三號
原 告 乙○○訴訟代理人 徐文宗律師複 代 理人 林雅儒律師被 告 緯廣建設興業有限公司法定代理人 林子良被 告 甲○○訴訟代理人 林子良右當事人間請求返還價金事件，本院於民國九十二年九月三十日辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：被告緯廣建設興業股份有限公司（下稱緯廣公司）應給付原告新台幣（下同）
壹佰零叁萬元，其中捌拾玖萬元部分之利息自起訴狀繕本送達翌日（即民國九十二年四月二十四日）起至清償日止，按年息百分之五計算；壹拾肆萬元部分之利息自原告準備書㈡狀繕本送達翌日（即九十二年七月二日）起至清償日止，按年息百分之五計算。
被告甲○○應給付原告新台幣肆佰叁拾肆萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即九十二年五月十六日）起至清償日止，按年息百分之五計算。
原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：原告於八十三年七月二十八日與被告緯廣公司訂立房屋預定買賣契約，購買門
牌號碼台中市市○○○路○號房屋（樂境巴哈Ａ１棟）（下稱系爭房屋），並與被告甲○○訂立土地預定買賣契約，購買坐落台中市○○區○○段○一三二─○○○五地號土地（下稱系爭土地）。原告依約已繳納房屋價金壹佰零叁萬元及土地價金肆佰叁拾肆萬元。惟該屋於八十四年間接近完工時，因建物存有瑕疵，且原告所買受系爭房屋之停車空間，經前案訴訟承辦法院囑託台灣省建築師公會鑑定結果為「地下室車道與合約地下室圖比較，原合約內地下室面積約有三十八平方公尺（約十一點五坪）被納入車道」，地下停車空間較原契約約定者竟短少十餘坪，是此部分原告原有之停車位面積與原訂契約顯有不合。尤有甚者，依原定設計圖說，原告所買受之樂境巴哈Ａ１本係獨立之地下停車空間，然觀諸被告所取得建管課核准圖，原告所買受之地下室部分，幾乎皆○○○區○○○路之公共區域，而安全通路須保持隨時之暢通，是原告幾乎已無停車空間。
按「出賣人既有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利。在
特定物之買賣，該為買賣標的物於危險移轉前，倘已有明顯之瑕疵，如經買受人催告出賣人補正，而出賣人仍不為補正，應解為買受人得拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益。」最高法院八十八年度第六九二號判決可資參照。次按「富○公司既為專業之建設公司，就易使消費者對面積之數量產生誤認之『使用面積』及『公共面積』等非法定用語，於銷售廣告未充分載明其意義，以致上訴人謂：伊因信任銷售廣告上所載使用面積及公共面積之大小，認適合使用，始與之訂約，買賣契約亦僅載明建物總坪數，未分別載明使用面積、公共面積各為多少，依誠信原則該廣告已成為契約內容之一部分，嗣系爭房屋經地政機關丈量登記之面積較房屋銷售廣告上所載之使用面積減少七．○九坪云云，則富○公司此項引人錯誤之銷售廣告，及其故意違反設計圖與相關法令規定，增設停車位，在在影響上訴人之權益，於此情形，倘上訴人不得行使同時履行抗辯權，而仍須先行給付全部價金，對在定型化契約下的弱勢消費者顯失公平。原審認富○公司未違反公平交易法及誠信原則，其解除契約為合法，而為上訴人敗訴之判決，自屬違背法令。」最高法院九十一年度台上字第一一○三號判決亦可參照。查原告之所以購買系爭標的物，乃因被告緯廣公司聲稱有獨立之地下停車空間，而依原設計圖說可停四部自小客車，原告考量一家六口之停車問題，認四個停車位可供全家使用，於是購買該屋，詎交屋前，原告赫然發現地下室之實際面積較合約約定短少高達三十八平方公尺（十餘坪），僅能停一部車，與原訂契約大相逕庭，且參諸被告緯廣公司自八十四年以降，對於系爭房屋之瑕疵迄今仍未予以補正完成，實難令人期待被告緯廣公司日後將誠信履約，倘謂原告於被告緯廣公司補正瑕疵前仍須給付價金，無疑意味著原告須承擔日後停車空間不足之不利益，亦無從藉此督促被告緯廣公司補正瑕疵，對於定型化契約下之消費者而言，無疑顯失公平，參諸前揭判決要旨，應認原告於被告緯廣公司於補正瑕疵前得就剩餘價金行使同時履行抗辯權，方符公平誠信之原則。
而原告於發現前述瑕疵後通知被告，於其瑕疵修補完成前，暫停支付剩餘款項
，行使同時履行抗辯權，自不生價金給付遲延之責，而被告亦於八十四年十一月二十七日以傳真函承認系爭房地之瑕疵，並同意於瑕疵補正前不得要求交屋，原告並於八十四年十二月十八日以存證信函催告被告補正瑕疵，當時兩造顯就原訂契約另行達成變更之合意，意即被告於補正瑕疵前，不得書面通知原告辦理交屋。然嗣後長達一年半期間，被告皆藉詞拖故未予置理。原告遂於八十六年間向鈞院起訴，主張以訴狀送達被告時為解除契約之表示，並請求返還前所繳納之價金，經鈞院以八十六年度重訴字第四六四號民事事件審理後，認為系爭房屋尚未交付，被告就其瑕疵並未確定拒絕擔保，故原告尚不得主張解除契約，後經台灣高等法院台中分院（下稱台中高分院）以八十六年度重上字第一六六號民事事件審理，仍以瑕疵尚非重大得予修補為由，駁回上訴，且該判決指出，「本件被上訴人（即被告緯廣公司）否認瑕疵，且未就上訴人（即原告）之主張為任何修補措施，顯已拒絕擔保，則上訴人自得行使其關於瑕疵擔保之權利。」是本件被告雖未交付系爭房地予原告，亦無礙原告行使關於瑕疵擔保之權利。嗣判決確定後，原告請求被告修補瑕疵，被告不但未予置理，反而要求原告繼續繳納價金，原告乃以台中英才郵局第三八九○○○號存證信函向被告表示，於系爭房地瑕疵改善及地下停車空間不足之問題解決前，拒絕給付剩餘款項，然被告仍不顧原告之通知，未予修補改善，益證明被告無意補正瑕疵，從而參諸前揭判決要旨，原告拒絕給付剩餘價金，自非法所不許，而被告所提九十一年一月十八日台中健行路郵局第五十一號存證信函自不生解約之效力。
又於八十六年七月間，被告將系爭房地設定抵押權予訴外人第七商業銀行股份
有限公司（下稱第七商銀），於九十一年十一月二十一日遭訴外人第七商銀聲請鈞院以九十一年度執字第四三○○五號函為限制登記，其限制範圍為全部，嗣系爭房地復經鈞院拍賣而由訴外人林麗櫻於九十二年六月二十三日拍定取得系爭房地之所有權，至此被告已無法將系爭房地辦理過戶予原告，對原告已陷於給付不能。本件被告對原告給付不能之狀況，係出於被告對訴外人第七商銀負有債務而遭查封拍賣所致，顯屬可歸責於被告致給付不能情形，爰依民法第二百二十六條、第二百五十六條之規定，主張解除系爭土地預定買賣契約及房屋預定買賣契約，並以本訴狀送達被告時為解除契約之意思表示。據此，依民法第二百五十九條之規定，請求被告返還原告已給付之價金。
對被告抗辯所為之陳述：
㈠依系爭房屋預定買賣契約書第四條及土地預定買賣契約書第四條，系爭房屋
及土地價款係皆由被告以書面通知繳款，原告於接到被告之繳款通知後，始行付款，而房屋及土地價款之繳交時期，係依被告分別通知而為繳交，並非同時為之，此觀原告已繳交第六期至第十八期及第十九、二十三期之房屋價款與各該期土地價款繳交日期皆不相同自明。原告於八十四年六月十二日繳完第十八期及第二十期之房屋價款後，發現停車位面積短少，就未再繳款。
依分期付款表，確實只能證明原告已繳款捌拾玖萬元，但其中第十八、二十期部分原告已繳款，只是被告未蓋收款章，其上「已付」是原告自己寫的，原告已向鈞院提出第十八期、第二十期繳款收據為證，另於台中高分院八十六年度重上字第一六六號審理中，原告當時之訴訟代理人陳報被告已收到原告所繳房屋價款壹佰零叁萬元，當時被告並未為爭執。
㈡被告所提出通知原告繳款之「中區水湳郵局第九七七號存證信函」，原告否
認曾收受此信函。且觀諸該存證信函之內容，「．．．於前述期限內未繳清及拒絕辦理貸款手續者，賣方『將』依合約第四條之規定，本公司與甲○○得逕行解除您我簽訂之房屋、土地預訂買賣契約．．．」，及參諸被告於兩造前案訴訟審理進行期間，皆未有解約之抗辯，甚至尚有修補瑕疵之主張，而於前案訴訟終結後，亦有以存證信函再行通知原告繳款之事實，足證被告所提八十五年八月十日中區水湳郵局第九七七號存證信函並無解約之意思，是被告抗辯曾以該存證信函為解約之表示即不足採。退萬步言，倘鈞院認上述存證信函有解約之表示，然查原告於八十四年十二月十八日即曾以存證信函表示於所有缺失獲得改善前，暫停支付剩餘款項，是原告既通知被告於補正瑕疵前就剩餘價金行使同時履行抗辯，而被告斯時並未補正瑕疵，原告自不生遲付價金之責，從而被告所提「水湳郵局第九七七號存證信函」亦不生解約之效力。
叁、證據：提出房屋預定買賣契約書（含房屋位置示意圖）影本、土地預定買賣契
約書影本、契約附件影本、原訂契約圖說影本、核准圖影本、房屋買賣價款分期付款表影本、土地買賣價款分期付款表影本各一份、土地登記謄本暨建物登記謄本各二份、最高法院七十年台上字第一八四○號判例要旨影本、最高法院七十年第十八次民事庭會議決議㈡影本一份、被告緯廣公司變更登記事項卡影本、被告緯廣公司法定代理人林子良及及被告甲○○之戶籍謄本、最高法院九十一年度台上字第一一○三號判決影本各一份、發票影本四份、傳真函影本、台灣省建築師公會鑑定書影本及八十四年十二月十四日台中南屯路郵局第七九三號存證信函影本各一份為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。添
貳、陳述：依兩造約定，房屋及土地之期款應一起繳納。查原告依系爭房屋及土地預定買
賣契約，已對被告繳付土地價款肆佰叁拾肆萬元及房屋價款玖拾陸萬元，但原告只繳款至八十四年五月十三日止，其後就未按期繳款。依系爭兩份合約，第
十八、二十期款房屋部分應繳柒萬元，土地部份應繳壹拾貳萬元，惟原告繳款程序尚未完成，因此被告開發票予原告時，在發票上註記為十八、二十期房屋預收款，俟原告繳清餘款十二萬元，始會在兩份合約之十八、二十期繳款欄蓋繳款章。依合約及發票所載，原告應於八十六年六月十二日繳清第十八期、二十期之款項。惟於八十四年五月十三日以後，原告二份契約之分期付款表編號第十八、二十、二十一、二十二、二十四、二十五、二十六、二十七、二十八、二十九、三十期均未給付，因此被告只承認收到原告之房屋款玖拾陸萬元。被告曾以電話及平信通知原告繳款，被告林子良並於八十六年間通知原告辦理交屋，但原告拒不配合，且因原告拒不繳款，被告始未將系爭房地所有權移轉予原告。
依鈞院八十六年度重訴字第四六四號民事判決及台中高分院八十六年度重上字
第一六六號民事判決，本件原告就系爭房地之買賣曾主張解除契約，而請求返還價金，經上開判決駁回確定，原告仍不付款，被告甚至委曲求全，同意減少價金，請求付款交屋，原告仍置之不理，被告始以台中水湳第九七七號存證信函通知原告繳款，逾期不給付即解除契約，不另通知，原告嗣後以存證信函表示不履行之意，從而系爭契約既經解除，依系爭買賣預定契約書第九條及土地預定買賣契書約書第六條，因可歸責於買受人（即原告）之事由，致解除契約，其已付價金，由出賣人（即被告）沒收，充作違約損害賠償金，是以原告已無請求返還之權利。
依台中高分院八十六年度重上字第一六六號民事判決所載，台灣省建築公會八
十七年七月六日台建師鑑字第三七一─三號鑑定報告書記載，「１０．Ａ１、Ａ１５、Ａ１６三戶之地下室，原規劃車道部分已納入私人停車範圍，並以鐵門封閉。」且該判決明確表示「．．．其中樓梯高度不足，可打掉重作，陽台、花台改為室內空間，係增加室內面積，對被上訴人無利益，對上訴人（買受人）有利；依通常商業習慣判斷，應係應買受人，及上訴人要求所為，上訴人既要求建商為二次施工，將花台、陽台改為室內面積，再執此主張物之瑕疵，自有違誠信原則而不足採。逃生門、逃生口均以設置，因住戶要求車庫具有安全性、隱密性，而將原屬分別共有之停車空間以鐵門阻隔，各自占有之情，經本勘驗屬實，有勘驗筆錄及照片及地下室建物登記簿謄本可稽，依法將各鐵捲門拆除，以維持逃生口、逃生門暢通，惟上訴人一則主張逃生門、逃生口封閉，有違安全規定，主張解除契約，一則主張逃生門、逃生口暢通，將使居住環境不安全，缺少安全性、隱密性，主張解除契約，是陷出賣人，即被上訴人於兩難之地，而無意解決問題，故逃生門、逃生口打通之問題，仍有待上訴人間彼此協議，此為物之使用方法，並非系爭建物有何瑕疵，且該缺失均不影響住居安全，業經建築師公會鑑定明確。」而原告於本件訴訟中，並未主張樓梯高度不足之問題，其所謂停車空間短少十餘坪，純屬子虛烏有。且依原告準備書狀五所附證物二中所謂承購戶提出房屋營建修繕問題，及準備書狀三所附八十四年十二月十八日存證信函所示，所有缺失改善前，暫停支付剩餘款項，行使同時履行抗辯權云云，均未提及原告於本件一再主張「八十四年間接近完工時，因建物存瑕疵，及原約定之地下停車空間竟短少十餘坪，與雙方約定之契約內容相距甚多」之瑕疵存在。實則八十四年十二月十四日，被告取得使用執照之際，關於停車場部分，原告所提出之瑕疵為「地下停車空間為隔離廢氣應砌牆，方便客戶設置安全門」，而非本件所爭執之停車為空間短少之問題。再者，被告於合約書及廣告均未提及系爭房屋有四個地下停車位，被告雖提供原告平面圖，但有記載依將來權狀登記面積為準（其地下室面積持分為一萬分之三八五），被告在原契約圖說上確實有標示地下室使用之位置，目前交屋的位置亦是如此，並無短少，並設有鐵捲門。Ａ１地下室所設逃生門，係符合建築法規定，該社區三十二戶住戶同意分管自己的地下室，且各戶地下室有自己的樓梯可逃生，故Ａ１住戶可以把鐵捲門拉下來，而使用屬於其持分之地下室空間。
叁、證據：提出鈞院八十六年度重訴字第四六四號民事判決影本、台中高分院八十
六年度重上字第一六六號民事判決影本、八十五年八月十日中區水湳郵局第九七七號存證信函影本暨限時掛號函件執據影本、九十年一月十九日台中英才郵局第三八九○○號存證信函影本及九十年一月十八日台中健行路郵局第五一號存證信函影本各一份為證。
丙、本院依職權調取本院八十六年度重訴字第四六四號返還價金事件全卷。理 由
一、按訴狀送達後，原告原不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。經查，本件就被告緯廣公司部分，原告原起訴主張請求被告緯廣公司應給付原告捌拾玖萬元及自起訴狀繕本送達翌日（即九十二年四月二十四日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；嗣於起訴狀繕本送達被告後，擴張請求被告緯廣公司應給付原告壹佰零叁萬元，其中捌拾玖萬元部分之利息自起訴狀繕本送達翌日（即九十二年四月二十四日）起至清償日止，按年息百分之五計算；壹拾肆萬元部分之利息自原告準備書㈡狀繕本送達翌日（即九十二年七月二日）起至清償日止，按年息百分之五計算。其訴之變更既係為擴張應受判決事項之聲明，參諸首揭規定，應予准許，合先敘明。
二、本件原告於八十三年七月二十七日，分別與被告緯廣公司及被告甲○○訂立房屋預定買賣契約及土地預定買賣契約，購買系爭房屋及土地，約定房屋價款計叁佰伍拾壹萬元，土地價款計壹仟肆佰零伍元，且二份合約均有連帶關係；而原告僅繳款至八十四年六月十二日止，前所分次給付土地價款共計肆佰叁拾肆萬元，房屋價款至少玖拾陸萬元，且系爭房屋已於八十四年十二月十四日完工，並取得使用執照；又系爭房地於九十一年十一月二十五日經本院民事執行處函請台中市中興地政事務所辦理查封登記，後經本院民事執行處拍賣而由訴外人林麗櫻於九十二年六月二十三日拍定取得系爭房地之所有權等事實，已據原告所提出之房屋預定買賣契約書（含房屋位置示意圖）影本、土地預定買賣契約書影本、契約附件影本、原訂契約圖說影本、核准圖影本、房屋買賣價款分期付款表影本、土地買賣價款分期付款表影本各一份、土地登記謄本暨建物登記謄本各二份及發票影本四份為證，復為兩造所不爭執，堪信為真實。
三、原告復主張：原告之所以購買系爭房地，乃因被告緯廣公司聲稱有獨立之地下停車空間，而依原設計圖說可停四部自小客車，然系爭房屋於八十四年間接近完工時，因建物存有瑕疵，且原告所買受系爭房屋之停車空間，經前案訴訟承辦法院囑託台灣省建築師公會鑑定結果為「地下室車道與合約地下室圖比較，原合約內地下室面積約有三十八平方公尺（約十一點五坪）被納入車道」，地下停車空間較原契約約定者竟短少十餘坪，是此部分原告原有之停車位面積與原訂契約顯有不合，又依原定設計圖說，原告所買受之系爭房屋本有獨立之地下停車空間，然觀諸被告所取得建管課核准圖，原告所買受之地下室部分，幾乎皆○○○區○○○路之公共區域，而安全通路須保持隨時之暢通，是原告幾乎已無停車空間；而於台中高分院八十六年度重上字第一六六號判決確定後，原告請求被告修補瑕疵，被告不但未予置理，反而要求原告繼續繳納價金，原告乃以台中英才郵局第三八九○○○號存證信函向被告表示，於系爭房地瑕疵改善及地下停車空間不足之問題解決前，拒絕給付剩餘款項，然被告仍不顧原告之通知，未予修補改善，益證明被告無意補正瑕疵，參諸最高法院八十八年度第六九二號判決及九十一年度台上字第一一○三號判決要旨，原告拒絕給付剩餘價金，自非法所不許，而被告所提九十一年一月十八日台中健行路郵局第五十一號存證信函自不生解約之效力等語。惟被告否認原告此部分之主張，並以：系爭房屋將近完工之際，關於停車場部分，原告所提出之瑕疵為「地下停車空間為隔離廢氣應砌牆，方便客戶設置安全門」，而非本件所爭執之停車為空間短少之問題；且被告於合約書及廣告均未提及系爭房屋有四個地下停車位，被告雖提供原告平面圖，但有記載依將來權狀登記面積為準（其地下室面積持分為一萬分之三八五），被告在原契約圖說上有標示地下室使用之位置，目前交屋的位置亦是如此，並無短少，並設有鐵捲門，系爭房屋之地下室所設逃生門，係符合建築法規定，該社區三十二戶住戶同意分管自己的地下室，且各戶地下室有自己的樓梯可逃生，故系爭房屋之住戶可以把鐵捲門拉下來，而使用屬於其持分之地下室空間；系爭房屋既無瑕疵，原告即應依約繳款，因原告僅繳款至八十四年六月十二日，其後即拒不繳款，故被告曾於八十五年八月十日以中區水湳郵局第九七七號存證信函及於九十年一月十八日以台中健行路郵局第五一號存證信函向原告解除系爭房屋及土地預定買賣契約，系爭契約既經解除，依系爭買賣預定契約書第九條及土地預定買賣契書約書第六條，因可歸責於買受人（即原告）之事由，致解除契約，其已付價金，由出賣人（即被告）沒收，充作違約損害賠償金，是以原告已無請求返還之權利等語置辯。是兩造針對原告已繳付之房屋價款金額為何；系爭房屋是否存有瑕疵；孰就系爭房地之合約有解除權，及系爭房地之合約是否已依法解除，均有爭執，應為本件首應審究之點，分別說明如下。
四、有關原告已繳付之房屋價款金額為何：㈠原告主張：其已繳房屋價款壹佰零叁萬元，雖依房屋買賣價款分期付款表及被告
緯廣公司所出具之統一發票，僅能顯示其已繳付玖拾陸萬元，但於台中高分院八十六年度重上字第一六六號事件審理中，原告當時之訴訟代理人陳報被告已收到原告所繳房屋價款壹佰零叁萬元，當時被告並未為爭執等語。惟被告僅承認原告已繳房屋價款玖拾陸萬元。
㈡按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執，僅消極的不表示意見而已
，本無自認行為，不生撤銷自認之問題，按其情節，非可斷定當事人必無爭執之意，依民事訴訟法第一百九十六條規定，應許當事人於言詞辯論終結前，隨時為追復爭執之陳述。最高法院著有七十一年台上字第三五一六號判例可資參照。是被告雖於台中高分院八十六年度重上字第一六六號事件審理中，未就原告所繳房屋價款之金額為爭執，仍應許被告於本件為爭執。而被告於本件僅承認原告已繳房屋價款玖拾陸萬元，原告既主張其另有繳付房屋價款柒萬元，依舉證責任分配之原則，原告應就此有利於己之事實負舉證之責，而原告並無法舉證以實其說，其此部分主張尚難採憑，應認本件原告僅有繳付房屋價款玖拾陸萬元。
五、有關系爭房屋是否存有瑕疵：㈠原告主張：依原設計圖說，系爭房屋之地下室可停四部自小客車，而系爭房屋經
前案訴訟承辦法院囑託台灣省建築師公會鑑定結果為「地下室車道與合約地下室圖比較，原合約內地下室面積約有三十八平方公尺（約十一點五坪）被納入車道」，地下停車空間較原契約約定者竟短少十餘坪，是此部分原告原有之停車位面積與原訂契約顯有不合，系爭房屋既存有瑕疵，於被告修補改善前，原告自得拒絕給付剩餘價金等語。惟為被告所否認，並以上開情詞置辯。
㈡經查：
⒈原告迭主張：依原設計圖說，系爭房屋之地下室可停四部自小客車等語，惟為
被告所否認。依舉證責任分配之原則，原告應就此有利於己之事實負舉證之責，而原告並無法舉證以實其說，其此部分主張難以遽採。
⒉至兩造復就系爭房屋之地下室面積有無短少乙節亦有爭執。而原告曾以系爭房
屋存有瑕疵而向被告緯廣公司為解除系爭契約之意思表示，並訴請告緯廣公司應返還原告已給付之價款，而經本院以八十六年度重訴字第四六四號民事判決原告敗訴，原告乃提起上訴，經台中高分院於八十八年十二月二十八日以八十六年度重上字第一六六號民事判決駁回其上訴確定在案，此已據本院依職權調取本院八十六年度重訴字第四六四號返還價金事件全卷查明屬實，堪以認定。⒊而台中高分院於該事件審理中曾囑託台灣省建築師公會鑑定系爭房屋是否存有
瑕疵，經台中高分院會同該公會所指定之建築師實地勘驗後，該公會認定系爭房屋（即Ａ１）之樓梯高度符合建築法規之規定；其地下室原規劃之車道部分已納入停車場範圍，並以鐵捲門封閉；另附註系爭房屋之地下室車道與合約地下室比較，原合約內地下室面積約有三十八平方公尺被納入車道（公共設施）等情，此有該公會所出具之鑑定報告書一份附於台中高分院八十六年度重上字第一六六號返還價金事件卷內足憑。依該公會之鑑定報告書，可知系爭房屋之地下室車道與合約地下室比較，原合約內地下室面積約有三十八平方公尺被納入車道（公共設施）。
⒊惟原告訴訟代理人復於本院九十二年九月三十日言詞辯論時陳稱：「依今日所
提之證三（即原訂契約圖說影本及核准圖說影本）可知，Ａ１地下室有逃生門及通道，也有逃生孔，故原告不可能將鐵門拉下來，因為會影響別人的逃生。被告給我們的地下室使用的面積確實沒有短少，但是我們不可能私用。」等語，顯見原告訴訟代理人已自認原告就系爭房屋之地下室得使用之面積並無短少之處，且設有鐵捲門，只是系爭房屋之地下室設有逃生門及通道，原告認為不能將鐵捲門拉下來，以免影響他人逃生。
⒋且依原告所提出被告緯廣公司八十四年十一月二十七日傳真函影本第二十點，
原告等住戶當時係要求被告緯廣公司「地下停車空間為隔離廢氣應砌牆，方便客戶設置安全門」乙情，有原告所提出之傳真函影本一份附卷可參。又台中高分院於八十六年度重上字第一六六號民事判決亦認定：「．．．逃生門、逃生口均以（已）設置，因住戶要求車庫具有安全性、隱密性，而將原屬分別共有之停車空間以鐵門阻隔，各自占有之情，經本勘驗屬實，有勘驗筆錄及照片及地下室建物登記簿謄本可稽，依法將各鐵捲門拆除，以維持逃生口、逃生門暢通，惟上訴人（即原告）一則主張逃生門、逃生口封閉，有違安全規定，主張解除契約，一則主張逃生門、逃生口暢通，將使居住環境不安全，缺少安全性、隱密性，主張解除契約，是陷出賣人，即被上訴人（即被告緯廣公司）於兩難之地，而無意解決問題，故逃生門、逃生口打通之問題，仍有待上訴人間彼此協議，此為物之使用方法，並非系爭建物有何瑕疵，且該缺失均不影響住居安全，業經建築師公會鑑定明確。」等語，已據本院依職權調取本院八十六年度重訴字第四六四號返還價金事件全卷查明屬實，應堪認定。是系爭房屋之地下室之逃生門、逃生口是否打通之問題，仍有待住戶間彼此協議，此為物之使用方法，並非系爭房屋有何瑕疵。
⒌此外，原告並未舉出其他證據證明系爭房屋確存有何瑕疵，自應認系爭房屋並
無存有何瑕疵。是原告主張系爭房屋既存有瑕疵，於被告修補改善前，其得拒絕給付剩餘價金云云，即屬無據。
六、有關被告是否已依法解除系爭房地之合約：㈠被告主張：系爭房屋既無瑕疵，原告即應依約繳款，因原告僅繳款至八十四年六
月十二日，其後即拒不繳款，故被告曾於八十五年八月十日以中區水湳郵局第九七七號存證信函及於九十年一月十八日以台中健行路郵局第五一號存證信函向原告解除系爭房屋及土地預定買賣契約，是系爭契約已經合約解除等語。惟為原告所否認。
㈡經查：
⒈依系爭房屋預定買賣契約第四條係約定：「付款辦法：⑴依照如附件⑴『買賣
價款分期付款表』之約定，由乙方（即被告緯廣公司）以書面通知甲方（即原告）繳納，甲方應於接到乙方之繳款通知後，於乙方指定之繳款日前，以現金或即期支票向乙方指定之處所繳納。．．．⑵但如逾期達十日以上，經乙方限期五日以上催告仍未繳清上述款項，即視同甲方違約，乙方得逕行解除本約及相關連之『土地預定買賣契約』暨其他契約，甲方並同意將已繳之款項全部由乙方沒收作為違約金。．．．」等語；再依系爭土地預定買賣契約第四條係約定：「付款辦法：依照如附件⑴『買賣價款分期付款表』之約定，由乙方（即被告甲○○）以書面通知甲方（即原告）繳納，甲方應於接到乙方之繳款通知後，於乙方指定繳款日，以現金或即期支票向乙方指定之處所繳納。．．．但如逾期達十日以上，經乙方限期五日以上催告仍未繳清上述款項，即視同甲方違約，乙方得逕行解除本約及相關連之『房屋預定買賣契約』暨其他契約，甲方並同意將已繳之款項全部由乙方沒收，作為違約金。．．．」等語。
⑵而被告主張其曾於八十五年八月十日以中區水湳郵局第九七七號存證信函及於
九十年一月十八日以台中健行路郵局第五一號存證信函向原告解除系爭房屋及土地預定買賣契約等語，茲分別說明該二份存證信函之效力。
①有關被告於八十五年八月十日所發中區水湳郵局第九七七號存證信函部分：
被告雖提出該存證信函影本暨限時掛號函件執據影本各一份為證，然原告否認曾收受該存證信函，而被告並未能提出該存證信函之掛號回執或其他證據以為證明，尚難認原告已收受該存證信函，是縱被告已於該存證信函載明向原告為解除系爭房地買賣契約之意思表示，亦難認該意思表示已到達原告，該意思表示自不生任何效力。
②有關被告於九十年一月十八日所寄發台中健行路郵局第五一號存證信函部分：
Ⅰ被告主張其曾於九十年一月十八日以台中健行路郵局第五一號存證信函向
原告解除系爭房地買賣契約，原告於收受該存證信函後，隨即於九十年一月十九日向被告寄發台中英才郵局第三八九○○號存證信函之事實，業據提出台中健行路郵局第五一號存證信函影本及台中英才郵局第三八九○○號存證信函影本各一份為證，復為原告所不爭執，堪以認定。是應認原告至遲於九十年一月十九日即收受被告台中健行路郵局第五一號存證信函。
Ⅱ依被告台中健行路郵局第五一號存證信函係記載：「．．．經查按台端（
即原告）遲延給付之價款為壹仟壹佰伍拾壹萬元．．．，為維護本公司等權益，務請台端於函到後七日內以現金乙次付清所積欠之款項，如台端再逾期拒繳，將依雙方簽訂之房屋預定買賣契約書第四條⑵、土地預定買賣契約第四條之規定，逕行解除契約，不再通知。」等語。而原告僅繳款至八十四年六月十二日止，前所分次給付土地價款共計肆佰叁拾肆萬元，房屋價款共計玖拾陸萬元，其後即未再繳付任何款項，前已敘明，故尚欠被告房屋及土地價款共計壹仟貳佰貳拾陸萬元。是被告自得依房屋預定買賣契約書第四條⑵及土地預定買賣契約第四條之規定，催告原告限期繳付所欠款項，並依約解除系爭房地之買賣契約。
Ⅲ按契約當事人之一方因他方遲延給付而催告其履行時，倘同時表明如於期
限內不履行即解除契約，即係於催告之同時，表示附有停止條件之解除契約之意思表示，倘他方當事人未依限履行，則停止條件成就，解除契約之意思表示發生效力，毋須另為解除契約之意思表示。最高法院著有八十六年度台上字第二○一二號裁判可資參照。本件被告以台中健行路郵局第五一號存證信函催告原告於七日內繳付所欠款項，否則依約解除契約，而原告至遲於九十年一月十九日即收受該存證信函，且原告迄未繳付任何欠款，依上開說明，應認系爭二份買賣契約已於原告收受該存證信函之第七日之次日即九十年一月二十七日即生解除之效力。故原告事後以系爭房地於九十一年十一月二十五日經本院民事執行處函請台中市中興地政事務所辦理查封登記並經拍定，顯屬可歸責於被告致給付不能情形，向被告為解除系爭契約之意思表示，即屬無據，應不生任何法律效力。
Ⅳ又系爭契約既經被告合法解除，被告自得依房屋預定買賣契約書第四條⑵
及土地預定買賣契約第四條之規定，沒收原告已繳之全部價款作為違約金，故原告即無從請求被告返還其已繳之全部價款。
七、從而，原告以系爭房地於九十一年十一月二十五日經本院民事執行處函請台中市中興地政事務所辦理查封登記並經拍定，顯屬可歸責於被告致給付不能情形，向被告為解除系爭二份買賣契約之意思表示，應屬無據，其依民法第二百五十九條之規定，請求被告返還原告已給付之價金及法定遲延利息，亦於法不合，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，亦應予以駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十一 日
臺灣臺中地方法院民事第四庭~B法 官 許秀芬右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十一 日~B法院書記官