臺灣臺中地方法院民事判決 九十二年度訴字第一一一三號
原 告 富邦商業銀行股份有限公司?
法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○被 告 鉦昇營造有限公司?
法定代理人 丙○○訴訟代理人 吳瑞堯律師
許蕙寶律師右當事人間請求返還分配款事件，本院於民國九十二年八月十九日辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）一百五十四萬元，及自民國九十二年四月五日起，以年利率百分之五計算之利息。
（二）請准予原告提供台北市政府建設公債九十年度第二期債票為擔保宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告承攬訴外人康舍建設股份有限公司（下稱康舍公司）在台中市○○區○○段一○一三至一○一三之八等土地上房屋之興建，被告並於民國八十八年十月三十日協同康舍公司簽立切結書予原告，約定「自願就因興建上開房屋對定作人（即康舍公司）所生之承攬債權，拋棄民法第五百十三條規定所享有之法定抵押權，亦即承認貴行（即原告）對定作人之不動產（包括該承攬工作物及其所附之土地）得予變賣或典租等任何方式加以處分，其所得款項優先抵充償還定作人向貴行借款本息及有關費用」，其中原告得對承攬之工作物以任何方式處分，其所得款項優先抵充償還定作人康舍公司向原告借款本息及有關費用之約定，並非補充說明被告拋棄法定抵押權之內容，因法定抵押權僅有就抵押權標的物經強制執行法拍定時，承攬工作物價金優先受償之權利，而被告所承諾者，更擴大至原告得以任何方式處分承攬工作物，非僅限於優先受償權，兩造上揭約定自屬有效。
（二）被告基於前揭債之契約，本應於承攬工作物完工，並取得承攬債權發生時之八十九年四月二十四日，依約逕向地政機關申請辦理拋棄承攬人法定抵押權之登記，而被告並未履行債務與原告訂立拋棄法定抵押權之物權契約，於系爭建物經鈞院九十年執寅字第二七三一三號執行程序拍定，執行法院核給權利移轉證明書後，又於分配程序主張法定抵押權而優先受償建築物之拍定款，經原告以存證信函催告被告於九十二年四月四日之前將拍定款一百五十四萬元給付原告，惟被告均不於規定期限內將款項轉交予原告，爰依前開有效切結書之契約約定，請求被告返還所受之分配價金，用以抵充康舍公司向原告之借款，並自原告所定返還期限翌日即九十二年四月五日起計算之法定遲延利息。
三、證據：提出切結書影本一件、本院九十年執寅字第二七三一三號分配表影本一件、存證信函影本一件。
乙、被告方面：
一、聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利益之判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：
（一）兩造切結書之簽訂為八十八年十月三十日，為民法債篇修正八十九年五月五日施行前之約定，應適用修正前之法律，原告就簽訂切結書當時未發生之抵押權預先要求被告拋棄，已違反法定抵押權之性質，應屬無效。
（二）被告僅為該建物之法定抵押權人，而非所有權人，自無權於該法定抵押權之外，替代所有權人即訴外人康舍公司予原告設定任何擔保物權。兩造就該優先抵充之約定係緊接於拋棄法定抵押權之後，其意在於補充說明被告拋棄法定抵押權之內容，非謂原告另取得優先之權利。
理 由
一、原告起訴主張兩造於八十八年十月三十日協同訴外人康舍公司簽立切結書予原告，約定被告『自願就因興建上開房屋對定作人（即康舍公司）所生之承攬債權，拋棄民法第五百十三條規定所享有之法定抵押權，亦即承認貴行（即原告）對定作人之不動產（包括該承攬工作物及其所附之土地）得予變賣或典租等任何方式加以處分，其所得款項優先抵充償還定作人向貴行借款本息及有關費用』，除拋棄法定抵押權外，原告更得以任何方式處分承攬工作物，非僅限於優先受償權，詎被告並未依約拋棄法定抵押權，於系爭建物拍定，執行法院核給權利移轉證明書後，又於分配程序主張法定抵押權而優先受償建築物之拍定款，爰依前開有效切結書之契約約定，請求被告返還所受之分配款。被告則以兩造切結書所為預先要求被告拋棄法定抵押權之約定為無效，被告僅為該建物之法定抵押權人，兩造就優先抵充之約定係緊接於拋棄法定抵押權之後，其意在於補充說明被告拋棄法定抵押權之內容，非謂原告另取得優先之權利等語置辯。
二、按民法債編施行前發生之債，除民法債編施行法有特別規定外，不適用民法債編之規定，其在修正施行前發生者，除民法債編施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定；民法債編修正條文及民法債編施行法修正條文自中華民國八十九年五月五日施行，民法債編施行法第一條、第三十六條第二項分別定有明文。查兩造係於八十八年十月三十日與訴外人康舍公司共同訂立系爭切結書，且被告於九十年執寅字第二七三一三號執行程序持以參與分配者，係因其於八十九年四月二十四日完工而對訴外人康舍公司之工程款債權等情，為兩造所不爭，復據原告提出切結書一紙在卷可按。是關於本件法定抵押權，自應適用修正前民法第五百十三條之規定。
三、按物權，除法律另有規定外，因拋棄而消滅，固為民法第七百六十四條所明定。惟修正前民法第五百十三條規定承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權，乃基於法律規定而生之抵押權，於因承攬關係所生之債權發生時即當然成立生效，不以當事人合意或登記為要件。此項規定雖在保護承攬人之利益，法律亦無明文禁止拋棄。惟基於物權有對世效力，恆涉及第三人利益，其內容係屬法定之特性，自不許當事人以特約阻止此項法定抵押權之發生，此與當事人得以特約就已發生之法定抵押權，承攬人行使、處分其抵押權等事項為約定，尚有不同，最高法院九十一年台上字第一○五六號判決可資參照。本件被告於八十八年十月三十日簽立切結書拋棄系爭法定抵押權，而其參與分配之承攬債權係於八十九年四月二十四日始發生，已如前述，故系爭法定抵押權亦於此時始發生，被告顯在系爭法定抵押權發生前切結拋棄，揆諸前揭最高法院判決意旨，兩造於切結書所為被告應拋棄法定抵押權之約定，乃以特約阻止法定抵押權之發生，於法定抵押權之性質不合，自屬無效。
四、被告簽立之切結書固記載「自願就因興建上開房屋對定作人（即康舍公司）所生之承攬債權，拋棄依民法第五百十三條規定所享有之法定抵押權，意即承認貴行（即原告）對定作人之不動產，包括該承攬工作物及其所附之土地得予變賣或典租等任何方式加以處分，其所得款項優先抵充定作人向貴行借款本息及有關費用」等語，就其文義記載形式觀之，其中「意即承認貴行（即原告）對定作人之不動產，包括該承攬工作物及其所附之土地得予變賣或典租等任何方式加以處分，其所得款項優先抵充定作人向貴行借款本息及有關費用」乙語，形式上觀之係銜接「拋棄依民法第五百十三條規定所享有之法定抵押權」之後而為記載，實質上被告僅係系爭建物之法定抵押權人，並非所有權人，自無權於其法定抵押權之外，代替所有權人與原告設定其他擔保物權，足見該段文字敘述僅在補充說明被告拋棄法定抵押權之內容，與拋棄法定抵押權之物權契約有密不可分之關係，被告之拋棄系爭法定抵押權既屬無效，則上開補充敘述文字，依民法第一百十一條前段規定，亦屬無效。又抵押權之實行，固非僅有民法第八百七十三條前段得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償之方法，尚有同法第八百七十八條於債權清償期屆滿後訂立契約得抵押物所有權或用拍賣以外之方法處分抵押物之途，惟系爭切結書並非訂立於債權清償期屆滿後，故原告將上揭補充文義割裂解釋之結果，亦與物權法定主義有違。是以原告主張被告所承諾者，更擴大至原告得以任何方式處分承攬工作物，非僅限於優先受償權等語，亦屬無據。從而原告主張依前開有效切結書之契約約定，請求被告返還所受之分配價金，用以抵充康舍公司向原告之借款，自屬無據，應予駁回。
五、本件原告之訴既無理由，則其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
六、兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法經本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無一一論述必要，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 九 月 九 日
臺灣臺中地方法院民事第一庭~B法 官 陳宗賢右為正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 九 日~B法院書記官