臺灣臺中地方法院民事判決 九十二年度訴字第一四五號
原 告 丙○○訴訟代理人 蘇顯讀律師被 告 乙○○訴訟代理人 甲○○右當事人間請求返還訂金事件，本院於民國九十二年十月二十一日辯論終結，判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣捌拾伍萬元，及自民國九十二年二月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣貳拾捌萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：除假執行供擔保金額外，如主文所示。
貳、陳述：原告於民國八十九年九月六日，分別與被告（即系爭土地之所有權人）及訴外
人景元建設股份有限公司（下稱景元公司）訂立土地預定買賣合約書（下稱系爭土地合約）及房屋預定買賣合約書（下稱系爭房屋合約），向被告及訴外人景元公司承購於坐落台中市○區○○○段第九七五等地號土地上興建之「文心富園」編號第三三號房屋及所屬基地約二十一點二坪。土地價款依合約總計三百四十八萬元，原告已分次給付被告二十六萬元、三十三萬元及二十六萬元，分屬第一期訂金、第二期簽約金及第三期開工款，合計八十五萬元，並由被告簽收，此有系爭土地合約及各期付款明細表可證。而系爭房屋已於九十年一月五日完工，並取得使用執照，依據雙方買賣合約之約定，被告於系爭房屋完工後有將系爭房地移轉交付原告之義務，詎被告與訴外人景元公司竟於九十年二月五日將系爭房地轉售予訴外人徐育鼎，並辦妥所有權移轉登記，被告與訴外人景元公司上開行為顯已違反雙方約定，且根本無法繼續履行契約。按「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」民法第二百五十四條定有明文。為此原告特於九十一年六月二十日以台中法院郵局第二八八八號存證信函通知被告，限於函到後二十日內履行交地手續，屆期未辦理者，原告即逕行解約，然被告於上述期限屆至仍未辦理交地手續，顯無履約之誠意，原告乃再以台中公益路郵局第二○二四號存證信函通知被告，為解除雙方買賣合約之意思表示，並請求被告於函到十日內，返還原告所付訂金及其法定利息。雙方間買賣合約既經解除，依民法第二百五十九條規定，被告自有返還原告所支付價金及其法定利息之義務。
又如認原告無權解除系爭買賣合約，且有可歸責原告之違約情形，由於被告所
建系爭房屋施工品質不良，有嚴重瑕疵，迄今尚未改善，且系爭房地已於九十年二月五日以同額價金轉售訴外人徐育鼎，被告並無損失可言，若被告仍依據系爭房屋合約第五條第三款之約定，將原告已繳款項全額沒收作為違約金，對原告而言稍嫌過酷，依民法第二百五十二條「約定之違約金過高者，法院得減至相當之金額」之規定，爰請求依法酌減本件違約金之數額，受酌減之部份，依不當得利之規定請求被告返還之。
是原告先位主張為：原告依法解除系爭買賣合約後，依民法第二百五十九條第
一、二款規定請求被告回復原狀、返還原告所支付之訂金及其法定利息。備位主張則為：若原告主張解除契約回復原狀為無理由，被告並無損害且違約金過高，應該全部酌減，故依不當得利之法律關係請求被告返還全部訂金及法定遲延利息。
叁、對被告抗辯所為之陳述：被告辯稱其及訴外人景元公司以存證信函對原告催告繳款，均不獲回應，故依
據系爭土地合約第四條及系爭房屋合約第五條之約定認定原告違約，而以存證信函向原告為解除契約之意思表示並沒收原告已交付之價金云云。惟據被告所提出之上開存證信函，可知訴外人景元公司所寄予原告之繳款十六萬五千元通知書，係辦理產權移轉登記（含貸款抵押權設定手續）及代辦外水、外電、瓦斯及電信等費用之通知（存證信函未載明稅賦），該等費用僅係代辦費用，並非原告合約上之期款或滯納金繳付義務。且依系爭房屋合約第十一條第二款規定，外水、外電、內外瓦斯管線費用，均依自來水、電力、瓦斯等公司收據，才可向原告收取款項，然被告或訴外人景元公司並未出示相關收據，其繳費通知無效，被告尚無繳付上開費用之義務。且系爭房屋雖於九十年一月五日完工，並取得使用執照，但出現包括房屋瑕疵、公共管理基金被建設公司挪用未交付管理委員會、住宅火災保險費用被侵占、強迫住戶交屋、一屋數賣等問題，原告慮及訴外人景元公司並未解決有關房屋的問題，因恐蒙受更多損害，於是函請被告展延繳款期限，但不被接受，始遲未依通知繳納上述代辦費用，並非可歸責於原告。而縱使原告係無端未遵照辦理，依系爭房屋合約第五條第三款亦約定，亦不能成為被告解除契約之基礎。至於土地或房屋尾款（原告簽約時，系爭房屋已將完工，故交付訂金、簽約金、開工款後，只剩繳付尾款義務）之給付義務，依系爭土地及房屋合約之約定，分別在銀行貸款撥放及領取使用執照（使用執照之領取日為九十年一月五日）時才產生，是訴外人景元公司於八十九年十一月十八日及同年十一月二十七日二次寄發存證信函時，原告尚無給付尾款義務，且事後被告或訴外人景元公司亦未再通知原告繳付尾款，因此原告並未違約。
再依系爭房屋合約第五條之約定，如買方違約，賣方得不經催告逕行解除契約
，係指得不經催告，但非指不需為解除契約之意思表示。又，其約款所謂「本合約自動作廢」，僅為贅文，如果合約可以自動作廢，則約款前段規定「得不經催告逕行解除」將無意義，且買方如何得知契約已失效力？再者，兩造所簽訂之買賣合約，為定型化契約，依消費者保護法第十一條第二項「定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋」，由於系爭合約將「自動作廢」與「得不經催告逕行解除」併列，致契約有不明確之處，自應為有利於消費者之解釋，因此，如認原告有違約情事，仍應對原告為解除契約之意思表示，方屬合法。而被告所提上開存證信函均僅記載「如未蒙支付上述款項，本公司將依．．．合約．．．逕行解約並沒收已繳款項．．．」及「若超逾乙方（即賣方）通知交屋期限仍未辦妥貸款手續或現金一次結清時，即以違約論」云云，然被告及訴外人景元公司事後均未通知交屋，亦未為解除契約之意思表示，如何憑上開二份存證信函認定原告違約而沒收原告所繳付之款項？是被告所言顯不足採。
被告復主張依系爭土地合約第六條第一款，甲方（即原告）得委託乙方（即被
告）代辦銀行貸款及甲方應配合貸款機構規定隨時辦理一切手續，不得拖延。惟原告委請被告代辦銀行貸款之手續，性質上成立無償委任之法律關係，原告為委任人，雖依約應配合貸款機構規定隨時辦理一切手續，然原告若未配合，被告自可隨時終止代辦銀行貸款，原告頂多只需償還被告因處理委任事務所支出之費用及自支出時之利息，或賠償其非可歸責於自己事由所致損害為已足（民法第五百四十六條第一、三項參照），被告不得依此作為沒收買賣價金之依據。
至依系爭土地合約附件二代辦貸款委託書第四條，甲方委託乙方代辦貸款者，
甲方應依乙方之通知日期辦理貸款手續，並開具預定貸款同額本票交付乙方收執保管，且需提出辦理貸款證件，否則視同拒絕辦理銀行貸款。然如甲方未為上開行為，甲方應於房屋產權移轉登記或第一次移轉登記時，給付與貸款金額同額現金予乙方，充作期款，若乙方通知交屋期限仍未辦妥手續或以現金一次結清，才以違約論。因此，原告須以被告通知交屋期限屆至，仍未辦妥貸款手續或以現金一次結清時，才構成違約，至於違約效果，契約並未明定。故被告自不得依上開費用之繳納通知作為沒收買賣價金之依據。再依系爭土地合約附件二代辦貸款委託書第五條，甲方因貸款應負擔之費用（登記費用、印花稅、謄本規費、代書費），未依規定於通知期限交付，致生損害及費用增加者，甲方應負擔及賠償乙方之損害。準此，如因原告未依規定於通知期限內交付因貸款應負擔之費用，而致被告生損害及費用增加，則被告應先證明其受何種損害及費用增加，始得請求原告賠償。
又苟原告真有可歸責之事由者，若其於契約義務之不履行者，並非主要義務，
而僅為附隨義務者，是否亦構成被告解除契約之事由？此須就契約附隨義務之本質加以探討。按附隨義務者，指主給付義務外之義務，其目的為確定、支持及完全履行主給付義務。而辦理貸款與否及向何家銀行申辦，屬原告之權利，原告委請賣方代辦銀行貸款之一切手續，性質上為無償委任法律關係，且未付期款才會影響被告之契約利益，至於未配合辦理貸款並不影響。至於辦理產權移轉登記，主要係在保障原告契約上之利益，並非被告契約上之利益，原告於支付一部或全部款項而未配合辦理產權移轉登記時，被告自可不為辦理，縱辦理仍得扣留權狀，於原告自有契約危險。如果是原告契約主義務（支付價金），被告自可合法解除契約。是以，單純不履行上開附隨義務，並不影響被告契約利益及目的之完成。是原告未配合辦理貸款及產權移轉手續，依雙方所簽訂之代辦貸款委託書第五條第三項內容，被告自可請求原告負擔費用增加之部分，並賠償其損害。如逾此逕給予賣方解除契約之權利並得沒收全部已支付之價金，則明顯未兼顧原告之利益，有違誠信原則，亦無異容許債權人濫用其權利。
末按違反契約之約定（即給付不能、不完全給付或給付遲延三種債務不履行型
態之一），而須由債務人負法律責任者，以債務人有「可歸責之事由」為前提。而是否有可歸責之事由為一客觀事實狀態。雙務契約中之一方當事人有顯然未依約履行時，如強行他方先為履行，則無異於脅迫他方為財產權或自由權之拋棄，顯然與憲法保障人民基本人權之意旨相違，此亦為同時履行抗辯制度之所由設。蓋契約之一方不履行債務，屬無可歸責之事由時，法律於其權利自應加以保障。至於該一方因他方之明顯未履行契約時，是否發動上述同時履行抗辯權利者，對於有無可歸責事由之狀態並不生影響。且最高法院六十四年台上字第二三六號判例意旨，係以出賣人已為給付之合法提出為前提，亦即出賣人未依債之本旨提出無瑕疵標的物，履行其給付義務時，買受人並無受領標的物之義務。本件自訴外人景元公司催告原告繳交證件及規費時起迄今，系爭房屋仍有多處漏水、二次施工等瑕疵，且公共設施有消防設備（公共消防箱二座）、配電箱一座、大門斜瓦屋頂一座、公共對講機一座、室內螢幕對講機三十二座、播音器、滅火器、室內照明燈、信箱各三十二個、中庭庭院燈三十六個等未施作，另有公共基金、火災保險費被訴外人景元公司侵吞（公司實際負責人為甲○○），凡此有文心富園管委會發予訴外人景元公司之台中二十八支局第五三五號存證信函影本、甲○○所立切結書影本、文心富園住戶簽署確認瑕疵明細表暨照片及行政院公平交易委員會九十年十一月二十日（九十）公參字第0000000─○一○號函影本為證。是原告乃心生疑慮，而不願再配合辦理抵押貸款及過戶等手續，雖原告當時未行使同時履行抗辯權，然上開債務不履行於原告無可歸責之事由，則訴外人景元公司自始未曾合法提出給付，其催告及解約當然亦不合法，自不得據以主張解除契約之相關法律效果。
另被告主張其各項融資及管銷費用支出部分，說明如下：
㈠被告僅空言主張其各項費用支出，然未舉證說明，不足採信。
㈡各項費用（融資利息、出售佣金、文宣、管銷）於轉售他人時，仍可銷售價金中獲得補償，被告並無損失。
㈢原告已預先支付八十五萬元，訴外人景元公司亦可以之清償銀行貸款，而減少部分利息之支出。
㈣再者，被告各項費用支出之計算基準，亦有問題：
⒈八十八年、八十九年間之銀行建築融資利息約為年息百分之七至八，被告之主張過高。
⒉計算期間應從訴外人景元公司於九十年一月五日取得使用執照及於九十年
二月八日辦理保存登記可過戶他人時起算（即依慣例，過戶前利息是由建設公司自行負擔）。
⒊後來訴外人景元公司即無實際營業，行政院公平交易委員會均無法送達函文。
⒋訴外人景元公司之接待中心於八十九年十一月間即撤除。
肆、證據：提出系爭土地合約影本節本暨各期付款明細表影本、台中市政府工務局使用執照影本、土地登記閱覽資料影本、台中法院郵局第二八八八號存證信函影本暨掛號回執影本、台中公益路郵局第二○二四號存證信函影本暨掛號回執影本、彰化永安郵局第二○八號存證信函影本、房屋廣告節本、經濟部查詢訴外人景元公司基本資料影本、原告致公平會陳情書影本、行政院公平交易委員會九十年十一月二十日（九十）公參字第0000000─○一○號函影本、文心富園管委會發予訴外人景元公司之台中二十八支局第五三五號存證信函影本、甲○○所立切結書影本、文心富園管理委員會出具之建物瑕疵明細暨照片影本、訴外人郭素蘭之刑事案件陳報狀影本及被告與訴外人景元公司第二次轉讓系爭房屋予訴外人徐育鼎之不動產買賣契約書影本各一份為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴駁回。
貳、陳述：原告於八十九年九月六日與被告及訴外人景元公司分別簽訂系爭土地及房屋合
約後，遲遲未繳交產權移轉登記及代辦外水、電、瓦斯及電信等代辦費用及辦理過戶所需之契稅規費等相關費用共計十六萬五千元，且土地部分除貸款部分尚有尾款一百四十七萬元，經訴外人景元公司於八十九年十一月十八日以台中大隆路郵局第一六四三號存證信函催告，原告乃於八十九年十一月二十一日覆以彰化市仔尾郵局第一八七號存證信函要求展延付款並給付利息，然而原告並未履行其付款之承諾，被告不得不依照合約沒收原告所繳交之價款，並於八十九年十一月二十七日以台中大隆路郵局第一六七六號存證信通知原告開立本票並繳交過戶證件，惟原告仍未配合。
依系爭房屋合約第十一條第二款，有關契稅及規費等費用，由原告負擔，若原
告不依約繳納，依系爭房屋合約第五條第三款，原告如逾期十五日未繳，經訴外人景元公司催告期限仍不繳付滯納金及積欠期款者，視為原告違約，訴外人景元公司立即將本約及與本約有連帶關係之另約（即系爭土地合約）不經催告逕行解除，並得全數沒收已繳款項作為違約金及損害賠償。且依系爭土地合約第八條第二款，土地產權移轉登記及代辦貸款設定抵押權登記等手續，由被告指定代書辦理，其一切費用由原告負擔，再依同約第四條第三款，如原告逾期十五日未繳，經被告催告期限內不仍繳付滯納金及積欠期款者視為原告違約，被告立即將本約及與本約有關係之另約（即系爭房屋合約）得不經催告逕行解除，並得全數沒收已繳款項作為違約金及損害賠償金，且本合約自動作廢。由於原告均未依契約約定繳納上述款項，訴外人景元公司即以存證信函對原告催繳款項及通知解約事宜。
原告主張催告被告辦理系爭房地之過戶，而被告並未依約辦理，然實係被告先
前已催告原告提出辦理過戶之相關文件，原告均未依約提出，因此原告違約在先，其無解除契約之權。
又原告認訴外人景元公司以同額價金轉售予他人並無損失可言，豈知原告拒不
配合辦理貸款及產權移轉登記，導致訴外人景元公司銀行分戶貸款不足償還營建融資貸款，造成訴外人景元公司必須四處籌款完成清償手續，才能將產權清楚移轉到其他正常戶，此無形損失非原告所能賠償及理解。另訴外人景元公司為售出系爭房地所需成本諸如接待中心、文宣、公司管銷及銷售公司佣金等費用，亦皆須由原告平均負擔，其中銀行貸款七千二百萬元之利息約年息百分之十，以工期二十四個月計算，共須支付利息一千四百四十萬元，由三十二戶平均分擔，每戶約須負擔四十五萬元；再公司管銷費用每月三十萬元，工期二十四個月，共計七百二十萬元，由三十二戶平均分擔，每戶約須負擔二十二萬元；文宣及接待中心約須花費二百萬元，由三十二戶平均分擔，每戶約須負擔六萬二千五百元；又系爭房地出售佣金約十六萬五千七百三十五元，故訴外人景元公司出售系爭房地之管銷費用計九十萬三千二百三十五元。因被告與訴外人景元公司是合建分售，被告仍應分擔訴外人景元公司所支出的管銷費用，故以原告應該賠償被告之上開管銷費用，與本件原告所得請求的金額主張抵銷。
叁、證據：提出台中大隆路郵局第一六四三號存證信函影本、台中大隆路郵局第一
六七六號存證信函影本、彰化市仔尾郵局第一八七號存證信函影本、合建分售合約書影本及產權移轉通知書影本各一份為證；並聲請訊問證人甲○○。
理 由
一、本件原告於八十九年九月六日，與被告及訴外人景元公司訂立系爭土地合約及房屋合約，由原告向被告及訴外人景元公司購買系爭房地，約定土地價款總計三百四十八萬元，房屋價款總計二百三十二萬元，總價款為五百八十萬元，且二份合約均有連帶關係；原告已分次給付被告土地價款之第一期訂金二十六萬元、第二期簽約金三十三萬元及第三期開工款二十六萬元，合計八十五萬元；而原告於八十九年十月二十八日接獲訴外人景元公司通知其應於八十九年十一月五日前繳交辦理產權移轉登記所需證件及代辦外水、電、瓦斯、電信等代辦費用暨辦理過戶所需之契稅規費等相關費用共計十六萬五千元，迄今仍未繳交；且系爭房屋已於九十年一月五日完工，並取得使用執照；又被告及訴外人景元公司復於九十年二月五日將系爭房地以總價五百八十萬元出售予訴外人徐鼎賢，並辦妥所有權移轉登記等事實，此有原告所提出之系爭土地合約節本影本、台中市工務局使用執照影本、被告與訴外人景元公司出售系爭房屋予訴外人徐育鼎之不動產買賣契約書影本、土地登記閱覽資料影本各一份，及被告所提出之系爭土地合約影本、系爭房屋合約影本、產權移轉通知書影本各一份為證，復為兩造所不爭執，堪信為真實。
二、而原告以先位主張：系爭房屋於九十年一月五日完工，並取得使用執照，依據雙方買賣合約，被告於房屋完工後有將系爭土地移轉交付原告之義務，詎被告與訴外人景元公司於九十年二月五日將系爭房地轉售予訴外人徐育鼎，並辦妥移轉登記，原告自得依民法第二百五十四條之規定，解除系爭房地之合約，爰依民法第二百五十九條第一項第一、二款規定請求被告回復原狀、返還訂金及利息；另備位主張：若認原告無權解除系爭契約，而原告不履行契約係有可歸責之事由，由於被告所建房屋施工品質不良，有嚴重瑕疵，且系爭房地已轉售訴外人徐育鼎，被告並無損失可言，若被告仍依約將原告已繳款項全額沒收作為違約金，對原告而言稍嫌過酷，爰依民法第二百五十二條規定，請求酌減違約金之數額，受酌減之部份，並依不當得利之規定請求被告返還之等語；然為被告所否認，並以上開情詞置辯。是兩造針對系爭房屋是否存有瑕疵；孰就系爭房地之合約有解除權，及系爭房地之合約是否已依約或依法解除；如系爭房地之合約已經合法解除，被告得否將原告已繳款項全額沒收充作違約金；如被告得將之全額沒收充作違約金，其違約金之金額是否過高等節，均有爭執，應為本件首應審究之點，分別說明如下。
三、有關被告是否已合法解除系爭房地之合約部分：本件原告於八十九年十月二十八日接獲訴外人景元公司通知其應於八十九年十一月五日前繳交辦理產權移轉登記所需證件及代辦外水、電、瓦斯、電信等代辦費用暨辦理過戶所需之契稅規費等相關費用共計十六萬五千元，迄今仍未繳交乙節，前已敘明。然被告是否即依約或依法取得解除權，兩造容有爭執，分述如下：
㈠被告辯稱：依房屋合約第十一條第二款，有關契稅及規費等費用，由原告負擔，
若原告不依約繳納，依系爭房屋合約第五條第三款，原告如逾期十五日未繳，經訴外人景元公司催告期限仍不繳付滯納金及積欠期款者，視為原告違約，訴外人景元公司立即將本約及與本約有連帶關係之另約（即系爭土地合約）不經催告逕行解除，並得全數沒收已繳款項作為違約金及損害賠償。再依系爭土地合約第八條第二款，土地產權移轉登記及代辦貸款設定抵押權登記等手續，由被告指定代書辦理，其一切費用由原告負擔，且依同約第四條第三款，如原告逾期十五日未繳，經被告催告期限內不仍繳付滯納金及積欠期款者視為原告違約，被告立即將本約及與本約有關係之另約（即系爭房屋合約）得不經催告逕行解除，並得全數沒收已繳款項作為違約金及損害賠償金，且本合約自動作廢。由於原告均未依契約約定繳納上述款項，亦未配合辦理系爭房地之產權移轉登記，訴外人景元公司乃以存證信函對原告催告及通知解約事宜等語；然原告主張被告及訴外人景元公司依法及依約均未因此取得解除系爭房地合約之權利。
㈡有關被告得否以原告未依限繳納代辦外水、電、瓦斯、電信等代辦費用暨辦理過
戶所需之契稅規費等相關費用共計十六萬五千元為由，而主張解除系爭房地合約部分：
⒈依系爭土地合約第四條（付款辦法約定）係約定，原告同意同約第三條買賣價
款按照附件一「付款辦法明細表」所列金額於接獲被告書面掛號繳款通知單七日內自行向被告繳清，如逾期十五日未繳，經被告催告期限內仍不繳付滯納金及積欠期款者，視為原告違約，被告立即將本約及與本約有關係之另約（即系爭房屋合約）得不經催告逕行解除，並得全數沒收已繳款項作為違約金及損害賠償金。再依系爭房屋合約第五條（付款辦法約定）係約定，原告同意同約第三條買賣價款按照附件一「付款辦法明細表」所列金額於接獲訴外人景元公司書面掛號繳款通知單七日內自行向訴外人景元公司繳清，如逾期十五日未繳，經訴外人景元公司催告期限內仍不繳付滯納金及積欠期款者，視為原告違約，訴外人景元公司立即將本約及與本約有關係之另約（即系爭土地合約）得不經催告逕行解除，並得全數沒收已繳款項作為違約金及損害賠償金。顯見須原告遲未按照系爭土地及房屋合約附件一「付款辦法明細表」繳款時，被告及訴外人景元公司始得依系爭土地合約第四條及系爭房屋合約第五條之約定解除系爭房地合約。
⒉而本件上開代辦外水、電、瓦斯、電信等代辦費用非屬系爭土地及房屋合約附
件一「付款辦法明細表」所列之分期價款，應屬原告之附隨義務，原告雖未依通知繳付此代辦費用，尚不影響被告及訴外人景元公司契約利益及目的之完成，被告及訴外人景元公司自不得依系爭土地合約第四條及系爭房屋合約第五條之約定解除系爭房地合約。
㈢有關被告得否以原告未依限配合辦理系爭房地之產權移轉登記為由，而主張解除系爭房地合約部分：
⒈按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於
期限內不履行時，得解除其契約。民法第二百五十四條定有明文。再按買受人對於出賣人有受領標的物之義務，為民法第三百六十七條所明定，故出賣人已有給付之合法提出而買受人不履行其受領義務時，買受人非但陷於受領遲延，並陷於給付遲延，出賣人非不得依民法第二百五十四條規定據以解除契約。復按契約當事人之一方因他方遲延給付而催告其履行時，倘同時表明如於期限內不履行即解除契約，即係於催告之同時，表示附有停止條件之解除契約之意思表示，倘他方當事人未依限履行，則停止條件成就，解除契約之意思表示發生效力，毋須另為解除契約之意思表示。最高法院亦著有六十四年台上字第二三六七號判例及八十六年度台上字第二○一二號判決可資參照。
⒉本件原告與被告及訴外人景元公司訂立系爭房地之合約，則被告及訴外人景元
公司有交付系爭房地及辦理系爭房地所有權移轉登記予原告之義務，原告對之有受領之義務。而原告於八十九年十月二十八日接獲訴外人景元公司通知其應於八十九年十一月五日前繳交辦理產權移轉登記所需證件及辦理過戶所需之契稅規費，迄今仍未繳交，前已認定。
⒊雖原告主張因系爭房屋有多處漏水、二次施工情形及公共設施均未施作等情，
故原告為免蒙受更多損害，乃未繳交辦理產權移轉登記所需證件及辦理過戶所需之契稅規費，此非可歸責於原告等語，然為被告所否認。依舉證責任分配之原則，自應由原告就其此部分主張負舉證之責。而原告固提出系爭房屋廣告節本、原告致公平會陳情書影本、行政院公平交易委員會九十年十一月二十日（九十）公參字第0000000─○一○號函影本、文心富園管委會發予訴外人景元公司之台中二十八支局第五三五號存證信函影本、甲○○所立切結書影本、文心富園管理委員會出具之建物瑕疵明細暨照片影本及訴外人郭素蘭之刑事案件陳報狀影本各一份為證，惟此均未經行政主管機關或司法機關之終局認定，尚難僅憑此資料即認定系爭房屋存有何瑕疵之情事。此外，原告並未舉出其他證據證明系爭房屋確存有何瑕疵，自難認系爭房屋存有何瑕疵。是原告主張因系爭房屋存有瑕疵，其得拒絕受領系爭房屋云云，即屬無據。
⒋而訴外人景元公司已於八十九年十一月十八日以台中大隆路郵局第一六四三號
存證信函催告原告於文到三日內繳交辦理產權移轉登記所需證件及辦理過戶所需之契稅規費，否則逕行解約並沒收已繳款額作為違約金及損害賠償，且原告至遲已於八十九年十一月二十一日接獲該存證信函乙情，已據被告提出台中大隆路郵局第一六四三號存證信函影本及彰化市仔尾郵局第一八七號存證信函影本各一份為證，且為兩造所不爭執，堪信為真正。揆諸上開說明，應認系爭房地合約於八十九年十一月二十一日後三日即八十九年十一月二十四日即生解除之效力。
㈣綜上各節，系爭房地合約既已於八十九年十一月二十四日即生解除之效力，被告
與訴外人景元公司對於原告即不再負有交付系爭房地及辦理系爭房地所有權移轉登記予原告之義務，則被告與訴外人景元公司再於九十年十二月五日將系爭房地轉售訴外人徐育鼎，對原告而言應無給付不能之情事，原告自不得依民法第二百五十四條或第二百五十六條之規定，解除系爭房地合約。準此，原告於九十一年六月二十日以被告與訴外人景元公司將系爭房地轉售他人為由，發函予被告與訴外人景元公司為解除系爭房地合約之意思表示，即屬無據，應不生任何法律效力。
四、有關被告得否主張沒收原告已繳之全部價款作為違約金部分：㈠被告辯稱：系爭房地合約已經其合法解除，其自得依系爭土地合約第四條及系爭
房屋合約第五條之約定，沒收原告已繳之全部價款作為違約金等語，惟為原告所否認。
㈡觀諸系爭土地合約第四條及系爭房屋合約第五條之約定，買賣雙方係約定買方（
即原告）未依該二份合約之附件一「付款辦法明細表」所列之分期價款繳款時，賣方（即被告及訴外人景元公司）得解除系爭合約及沒收買方（即原告）已繳之全部價款作為違約金，未涉及於買方（即原告）拒絕配合辦理產權移轉登記之情形。且遍查系爭房地合約之其他約定，亦無有關於買方（即原告）拒絕配合辦理產權移轉登記時，賣方（即被告及訴外人景元公司）得沒收買方（即原告）已繳之全部價款作為違約金之約定。故依系爭房地合約之約定及相關法律規定，被告均無從沒收原告已繳之全部價款作為違約金。是被告主張其得沒收原告已繳之全部價款作為違約金云云，顯屬無據，難以採憑。
㈢復按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定
外，依左列之規定：由他方所受領之給付物，應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第二百五十九條第一款及第二款定有明文。本件系爭房地合約已經被告合法解除，且依系爭房地合約之約定及相關法律規定，被告均無從沒收原告已繳之全部價款作為違約金，是原告依上開規定，請求被告返還原告已繳之全部價款八十五萬元及利息，於法有據，應予准許。而本件原告之先位主張部分，既有理由，則本院對原告之備位主張部分，即可無庸調查，附此敘明。
㈣又被告辯稱：因被告與訴外人景元公司是合建分售，被告仍應分擔訴外人景元公
司所支出的管銷費用；且因原告拒不配合辦理貸款及產權移轉登記，導致訴外人景元公司銀行分戶貸款不足償還營建融資貸款，造成訴外人景元公司必須四處籌款完成清償手續，才能將產權清楚移轉到其他正常戶，此無形損失非原告所能賠償及理解；另訴外人景元公司為售出系爭房地所需成本諸如接待中心、文宣、公司管銷及銷售公司佣金等費用，亦皆須由原告平均負擔，經計算結果，原告所應分擔之管銷費用計九十萬三千二百三十五元，此為原告所應賠償被告之金額，被告自得以該金額與本件原告所得請求之金額主張抵銷等語；然為原告所否認。而觀諸被告與訴外人景元公司所簽訂之合建分售合約書第十五條係約定：「乙方（即訴外人景元公司）興建本案房屋，有關建築工料款、設計監造費用及營業費用等全部由乙方負擔，．．．。房地合併銷售之相關費用支出由乙方負擔。」等語，此有被告所提出之合建分售合約書影本一份附卷可稽。依該條約定，系爭房屋土地合併銷售之相關費用支出均應由訴外人景元公司負擔。故被告主張其應分擔訴外人景元公司所支出的管銷費用，顯與事實不符，難以採信。準此，被告既無有關管銷費用之損失，自無從以該管銷費用之金額與原告得請求被告返還之金額為抵銷，是被告此部分之抵銷抗辯，應屬無據，難以准許。
五、從而，原告主張系爭房地合約已經合法解除，其依民法第二百五十九條第一款及第二款規定，請求被告返還八十五萬元及自起訴狀送達被告之翌日（即九十二年二月十九日）起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核並無不合，爰酌定擔保金額，予以准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與本案之結論不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 七 日
臺灣臺中地方法院民事第四庭~B法 官 許秀芬右為正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 七 日~B法院書記官