臺灣臺中地方法院民事判決 九十二年度訴字第一六五三號
原 告 乙○○○訴訟代理人 熊賢祺律師複 代理人 黃銘煌律師被 告 甲○○訴訟代理人 楊國煜律師被 告 丙○○ 住右當事人間請求清償借款事件，於九十二年十月二十四日辯論終結，本院判決如左：
主 文被告丙○○應給付原告新台幣壹佰萬元，及自民國九十二年六月十四日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○負擔。
本判決第一項原告勝訴部分，於原告以新台幣參拾參萬肆仟元，為被告丙○○供擔保後，得為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告丙○○應給付原告新台幣（下同）一百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（即九十二年六月十四日）起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，如被告丙○○無財產可供執行時，由被告甲○○清償。
二、原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、被告甲○○與丙○○為夫妻，於民國（下同）八十八年八月十四日，被告向訴外人王中州購買土地（地號：台中市○區○○○○段三四一之五號）及其上建物（建號一五五八七號，即門牌號碼台中市○○○街○○巷○○號四樓之一二，現改為台中市○○○路○○○號四樓之二），總價金為二百四十五萬元，並約定於所有權移轉登記完畢日起十五日內，以買賣標的物為擔保，向金融機構辦理抵押貸款二百四十五萬元一次付清給訴外人王中州，被告甲○○因不願全額向金融機構貸款，乃要求被告丙○○出面向原告借款一百萬元，並由被告丙○○為名義上之借款人，被告甲○○擔任保證人，同時由被告甲○○開立本票一紙交付原告作為借款擔保。於八十八年九月十日，被告甲○○乃偕同原告至台灣中小企業銀行北屯分行，由原告自00000000000號帳戶匯款一百零一萬一千元予訴外人王中州，此乃因被告丙○○本身有現金四十三萬九千元，且已就前揭房地向銀行抵押借款一百萬元，因此雖然被告丙○○僅向原告借款一百萬元，但為湊足買賣價金二百四十五萬元，原告乃直接匯款一百零一萬一千元予訴外人王中州，係屬縮短給付，故當原告匯款予訴外人王中州此一瞬問時點，即發生原告將借款一百萬元交付於被告丙○○，而被告給付訴外人王中州買賣價金的效果，被告丙○○既已取得借款一百萬元，故原告與被告丙○○間的消費借貸契約即成立生效。
原告已依法催告被告丙○○返還一百萬元的借款，故原告請求被告丙○○返還一百萬元的借款有理由。又民法第七百三十九條規定：「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方的債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。」是被告甲○○與原告間既成立保證契約，則被告丙○○不履行對原告之債務時，應由被告甲○○代負履行責任，本案被告丙○○的財產不足清償其對原告的一百萬元之借款債務，故原告即使將來對被告丙○○之財產強制執行，亦顯然無法獲得清償，強制執行將無效果，故原告請求被告甲○○履行保證債務有理由。
二、對被告抗辯之陳述：
（一）原告從未因而拋棄請求被告甲○○履行保證契約之權利：原告借款予被告丙○○，並已確實將借貸款項交付被告丙○○，當初為何和解之法院加入訴外人丙○○為和解當事人已有爭議，且和解內容部分與訴訟標的毫無干係，即依和解筆錄之約定，原告固得請求被告甲○○依其內容給付一百萬元及其利息，惟該訴訟訴外人丙○○，須同時將座落於台中市○區○○○○段三四一之五號土地持分一萬分之三十六，及其上建物建號同段一五五八七號房屋（下稱系爭房地），全部所有權移轉登記於被告甲○○，而系爭房、地積欠銀行貸款之本息，應由被告甲○○清償。是和解成立後，被告甲○○自應依和解筆錄內容積極請求丙○○履行系爭和解條件，該請求乃被告甲○○之權利，並非原告之義務，然系爭房、地，因被告甲○○受領遲延，被告丙○○業於九十一年九月七日，出售予陳金水，陳金水再於同年十二月五日，以買賣原因移轉登記給陳翔辰，並已完成所有權移轉登記，顯已無法履行和解內容之所有權移轉登記，致該和解之條件已不能成就，合先說明。姑且不論，系爭和解筆錄性質為何，其仍屬當事人間和解契約為不爭之事實，依該和解契約內容，原告對被告甲○○並不負擔任何義務，原告對於該和解契約之履行並無可歸責之事由，又依民法第三百二十條規定：「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。」，而本案系爭和解筆錄既自九十一年四月九日即作成，迄今已經一年四個月，然被告甲○○怠於請求丙○○履行和解筆錄內容，亦未履行依和解筆錄內容應給付原告一百萬元之約定，其對於該遲延給付之行為，自有可歸責之事由，被告甲○○既對於該和解契約之履行，具有可歸責之原因，致給付遲延，且原告亦已多次依該和解筆錄內容，向執行法院請求執行而遭駁回確定，應認原告已充分履行催告被告甲○○履行給付之義務，故被告甲○○怠於依和解筆錄內容，請求丙○○履行和解條件之不利益應歸被告甲○○負擔，原告爰依民法第二百五十四條規定，解除系爭和解筆錄，並依保證契約請求被告甲○○於被告丙○○不履行返還借款義務時，代負履行債務之責。退步言，縱因系爭和解筆錄之作成而使原告因民法第七百三十七條規定而拋棄權利，依原告整個訴訟過程及該和解筆錄內容來看，原告所拋棄之權利皆僅限於系爭非訟事件本票確定裁定之執行力，並不包括原告依民法規定可請求被告甲○○履行之保證債務，縱認系爭和解筆錄係訴訟上和解而具既判力，其既判力範圍亦僅限於當事人所拋棄系爭以確定本票裁定對被告甲○○財產強制執行之權利，不能因而謂原告亦喪失其他未拋棄之實體上請求被告甲○○履行保證契約之權利。
（二）被告甲○○主張原告與被告間和解內容，係創設新的法律關係，以代替兩造所爭執之借貸或保證契約關係云云，惟民事訴訟法第三百八十條第一項固規定：「和解成立者，與確定判決，有同一之效力。」，但該條所謂和解，乃依同法第三百七十七條至第三百七十九條成立之訴訟上和解，即係受訴法院依民事訴訟法第三百七十七條規定，於言詞辯論時，或使受命法官或受託法官試行和解而成立，並以終止私法上之紛爭及終結訴訟為目的者而言，故須就本案訴訟標的為之，若非就本案訴訟標的為和解者，既非以終結訴訟為目的，不能謂訴訟上和解，自不發生與確定判決有同一之效力。而本案系爭和解筆錄係執行法院依強制執行法所為，故非民事訴訟法上和解，不能成為強制執行法第四條第一項第三款規定之執行名義。又依強制執行法第十四條第一項規定：「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。」，可知債務人異議之訴之管轄法院乃是執行法院，且本案系爭和解筆錄之作成係因被告遲不返還借款予原告，原告持被告甲○○所開立並交付原告供擔保之本票，向法院聲請本票裁定，於該裁定確定後，持以向法院聲請為強制執行，執行程序進行中經被告甲○○依強制執行法第十四條規定，提起執行異議之訴請求撤銷強制執行程序勝訴，原告不服提起上訴，始由台灣高等法院台中分院於九十一年四月九日，執行異議之訴中，依強制執行法上作成系爭和解筆錄，故系爭和解筆錄之作成目的，乃為消滅系爭本票確定裁定執行力，即係針對非訟事件本票裁定強制執行所產生執行異議之訴範圍，所成立之和解，並非針對被告依民法第七百三十九條規定，應負之保證責任而為，此觀系爭和解筆錄內容，及執行異議之訴原告訴之聲明為「九十年度執字第一四００四號對原告所為給付票款強制執行程序，應予撤銷」等語自明。綜上可知，執行異議之訴訴訟標的既為票據關係，而本案係就基礎原因關係中履行保證契約之關係，另行起訴，兩訴訟之訴訟標的並非相同，自不因其事實均基於相同本票，即謂係同一訴訟，原告依民法第七百三十九條規定之保證法律關係，請求被告甲○○負保證責任，自不受前述本票權利訴訟上和解之拘束，被告甲○○於書狀中亦自認系爭和解筆錄既判力範圍，僅限於當事人所拋棄系爭以確定本票裁定強制執行被告甲○○財產之權利。
參、證據：提出台中中小企業銀行存摺影本、取款憑條影本、匯款申請書影本、本票影本、和解筆錄影本各一份為證。
乙、被告丙○○方面：
壹、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。訴訟費用由被告甲○○負擔。
貳、陳述：
一、被告甲○○於八十八年間，以被告丙○○名義，向訴外人王中州購買系爭房、地，因被告甲○○不願全額向金融機構貸款，其本身資金又不足，乃要求被告丙○○出面向原告借款一百萬元，並由被告甲○○擔任借款人之保證人，並簽發金額一百萬元本票一紙交予原告，並允諾以其名下坐落於台中縣太平市○○段第八十八號土地，及其上建物之所有權狀作為擔保，以取得原告信任。故本案確係被告甲○○向訴外人王中州購買房地，買賣過程係被告甲○○與訴外人王中州談妥標的物，及買賣價金後，被告甲○○始偕被告丙○○及代書邱財源，與出賣人王中州簽訂不動產買賣契約，簽約前被告丙○○從未與王中州謀面，而被告甲○○將所購買之房地所有權登記於妻子丙○○乃人之常情。
二、待原告向被告二人催討借款時，被告甲○○則以：「那是買你（原告）女兒之名字，房子是你女兒買的，錢是你女兒借的，我是保證人．．．」等語否認共同借款之事實，然被告二人於八十八年八月十四日，一同購買不動產時，被告丙○○即將本身僅有之現金四十三萬九千元提領匯款給訴外人王中州，已無任何可用之財產，且自八十八年十月迄今，無業在家照顧幼女，並準備公職考試，被告甲○○於九十年四月起，離家出走置家庭於不顧，並於九十年四月十日，申請將前述作為擔保之房地所有權狀遺失補發新所有權狀，意圖逃避扶養費及借款擔保之責，被告丙○○為維持日常家庭生活家務，不得已四處向他人借款，已無任何可處分之財產。退步言，縱被告甲○○否認與被告丙○○為共同借款人，承認其為保證人，被告丙○○的財產不足清償其對原告的一百萬元借款債務，故原告將來即使對被告丙○○強制執行，顯然無法獲得清償，故原告請求被告甲○○履行保證人之責，由其負履行清償借款之責任。
丙、被告甲○○方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
貳、陳述：
一、原告起訴略以於八十八年問，被告丙○○（即原告之女）向原告借款一百萬元，由被告甲○○為保證人，並舉被告甲○○所簽發之本票為據而訴請被告甲○○履行保證債務云云。惟兩造就給付一百萬元之保證法律關係，已為和解之法律關係所替代：按「和解內容，倘以他種法律關係替代原有法律關係者，則係以和解契約創一設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付。」，最高法院八十三年度台上字第六二０號判例，揭有明文。本案原告持前述被告甲○○簽發之本票聲請本票裁定後，並以該裁定為執行名義，經台灣台中地方法院九十年度執字第一四００四號對被告甲○○之財產實施強制執行，執行程序中被告甲○○對本案原告提起債務人異議之訴，主張上開本票之原因關係為保證關係，原告則辯以借貸關係，該異議之訴事件，經台灣台中地方法院九十年度訴字第二一五０號判決本案原告敗訴，原告提起上訴，於台灣高等法院台中分院九十年度上易字第三七五號案件審理中成立和解，和解內容約定被告甲○○願給付原告一百萬元，並於本案被告丙○○將坐落台中市○區○○○段三四一之五地號土地持分一萬分之三六，及其上建號同段一五五八七號之建物，全部移轉登記予被告甲○○時同時給付，是兩造之和解內容，並非保證關係，亦非借貸關係，而係創設新法律關係，以替代兩造所爭執之借貸關係或保證關係。從而，就本件被告甲○○與原告問給付一百萬元之法律關係，不論為原告所主張之借貸關係，或被告甲○○所主張之保證關係，均已為上開和解之法律關係所替代，實臻明確，依民事訴訟法第三百八十條第一項規定，訴訟上和解成立者，與確定判決有同一效力，本案原告依保證關係向被告甲○○請求給付一百萬元，其訴訟標的既為訴訟上和解效力所及，法院自應依民事訴訟法第二百四十九條規定，以裁定駁回原告之訴。退步言，縱認本案兩造其中關於系爭一百萬元法律關係部分，係屬訴訟外和解，惟該和解筆錄仍具有民法上和解契約之效力無疑，故本案兩造已以和解創設新法律關係，本件原告之訴，亦顯不合法。
二、原告無解除系爭和解契約之權：原告以被告甲○○給付不能為由，主張解除前開和解契約云云，惟查，被告甲○○就一百萬元之金錢給付義務，並無不能履行之情形，原告之主張，顯無可採，至於共同被告蔡靜財澤將前開和解內容所載房地移轉與第三人，而未能移轉於被告甲○○者，僅係被告甲○○得對原告主張同時履行抗辯，與被告甲○○是否給付遲延無關，原告自不得引共同被告丙○○已無法將系爭房地移轉登記予被告甲○○為由，主張解除和解契約。
三、本案兩造間之本票關係與其本票原因關係間，雖屬二獨立之法律關係，惟其給付內容則屬同一之一百萬元，且兩造於另案債務人異議之訴中對於本票關係並無爭執，兩造所爭執者，係該本票之原因關係為本案被告所主張之保證關係或本案原告所主張之借貸關係，是兩造於前述訴訟中為終止紛爭而成立和解，係就一百萬元之法律關係所為，其和解標的應包括本票關係，及兩造所爭執之保證關係及借貸關係，故原告主張兩造之訴訟上和解僅就本票債權關係所為云云，並非事實。
參、證據：提出和解筆錄影本一份為證。
丁、本院依職權調閱本院九十年度訴字第二一五０號民事卷宗（內有台灣高等法院台中分院九十年度上易字第三七五號民事卷宗）、九十二年度易字第一0三八號刑事卷宗及九十二年度易字第一三八四號刑事卷宗。
理 由
一、本件原告主張：被告甲○○與丙○○為夫妻，於八十八年八月十四日，被告二人因欲向訴外人王中州購買土地（地號：台中市○區○○○○段三四一之五號）及其上建物（建號一五五八七號，即門牌號碼台中市○○○街○○巷○○號四樓之一二，現改為台中市○○○路○○○號四樓之二），總價金為二百四十五萬元，因不願全額向金融機構貸款，乃由被告丙○○出面向原告借款一百萬元，並由被告丙○○為名義上之借款人，被告甲○○擔任保證人，同時由被告甲○○開立本票一紙交付原告作為借款擔保，原告事後依被告指示直接將被告所借之款項匯予訴外人王中州，以交付借款，原告與被告丙○○間的消費借貸契約即成立生效。
原告前已依法催告被告丙○○返還一百萬元的借款，故原告請求被告丙○○返還一百萬元的借款有理由。又被告甲○○與原告間既成立保證契約，則被告丙○○不履行對原告之債務時，應由被告甲○○代負履行責任，本案被告丙○○的財產不足清償其對原告的一百萬元之借款債務，故原告即使將來原告對被告丙○○之財產強制執行，亦顯然無法獲得清償，強制執行將無效果，故原告得請求被告甲○○履行保證債務等語。
二、被告丙○○則以：系爭借款係因被告甲○○於八十八年間，以被告丙○○名義，向訴外人王中州購買不動產，因資金不足，乃要求被告丙○○出面向原告借款一百萬元，並由被告甲○○擔任借款人之保證人，後因被告甲○○已於九十年四月起，離家出走，置家庭於不顧，被告丙○○為維持日常家庭生活家務，不得已四處向他人借款，已無任何可處分之財產。被告甲○○雖否認其為真正借款人，惟其既承認其為保證人，被告丙○○的財產不足清償對原告所負之一百萬元借款債務，原告將來即使對被告丙○○強制執行，顯然無法獲得清償，故原告得請求被告甲○○履行保證人之責任，自應由甲○○負履行清償借款之責任。
三、被告甲○○則以：本件原告持前述被告甲○○簽發之本票聲請本票准許強制執行裁定後，以該裁定為執行名義，對被告甲○○之財產實施強制執行，執行程序中被告甲○○對本案原告提起債務人異議之訴，主張上開本票之原因關係為保證關係，原告則辯以借貸關係，該異議之訴事件，經台灣高等法院台中分院於九十年度上易字第三七五號案件審理中成立和解，和解內容約定被告甲○○願給付原告一百萬元，並於本案被告丙○○將坐落台中市○區○○○段三四一之五地號土地持分一萬分之三六，及其上建號同段一五五八七號之建物，全部移轉登記予被告甲○○時同時給付，兩造之上開和解內容，並非保證關係，亦非借貸關係，而係創設新法律關係，以替代兩造間所爭執之借貸關係或保證關係。從而，就本件被告甲○○與原告間給付一百萬元之法律關係，不論為原告所主張之借貸關係，或被告甲○○所主張之保證關係，均已為上開和解之法律關係所替代，原告依保證關係向被告甲○○請求給付一百萬元，其訴訟標的既為訴訟上和解效力所及，法院自應以裁定駁回原告之訴。退步言，縱認本案兩造其中關於系爭一百萬元法律關係部分，係屬訴訟外和解，惟該和解筆錄仍具有民法上和解契約之效力無疑，故本案兩造已以和解創設新法律關係，本件原告之訴亦顯不合法。且原告以被告甲○○給付不能為由，主張解除前開和解契約云云，惟被告甲○○就一百萬元之金錢給付義務，並無不能履行之情形，原告上開主張，顯無可採，至於共同被告蔡靜財澤將前開和解內容所載房、地移轉登記予第三人，而未能移轉登記予被告甲○○，僅係被告甲○○得對原告主張同時履行抗辯，與被告甲○○是否給付遲延無關，原告自不得引共同被告丙○○已無法將系爭房、地，移轉登記予被告甲○○之事由，主張解除和解契約等語置辯。
四、本件原告主張：被告甲○○與丙○○為夫妻，於八十八年八月十四日，被告二人因欲購置不動產，資金不足，乃由被告丙○○出面向原告借款一百萬元，並由被告丙○○為名義上之借款人，被告甲○○擔任保證人，同時由被告甲○○開立面額一百萬元之本票予原告收執，以供借款擔保，而原告亦交付借款之事實，為被告甲○○及丙○○所不爭執，並有原告所提出之台中中小企業銀行存摺影本、取款憑條影本、匯款申請書影本、本票影本各一份在卷可參，自堪信為真實。是原告主張被告丙○○向其借款，經催告未還，被告丙○○應負返還借款之責，自屬可採。惟原告主張被告甲○○擔任本件借款之保證人，應負保證人之責任，業經被告甲○○抗辯：其原負之保證責任，業因兩造成立訴訟上和解，而為既判力效力所及，原告不得再行起訴主張，縱未為既判力效力所及，惟原來之保證關係，業為和解契約所創設之新法律關係所取代，原告不得再依舊有保證關係來主張，且被告甲○○就和解契約，並無給付不能之可歸責事由，原告對被告甲○○主張解除系爭和解契約，並無理由等語置辯。是本件所應審究者為：１、原告所主張被告甲○○與原告間之保證關係，是否已為既判力效力所及？２、被告甲○○與原告間之保證關係，是否已遭系爭和解契約所創設之法律關係所取？３、原告得否解除系爭和解契約，而對被告甲○○，再行主張系爭保證關係之責任？經查：
（一）本件原告與被告甲○○二人因債務人異議權是否存在，而有系爭台灣高等法院台中分院九十年度上易字第三七五號債務人異議之訴爭訟，該案訴訟標的為債務人之異議權，屬形成權之一種，惟當事人雙方於訴訟繫屬中，邀同當時非屬訴訟當事人之被告丙○○一同加入參與和解，並成立內容為「一、被上訴人（即被告甲○○）願給付上訴人（即原告）新台幣一百萬元，及自八十八年九月十日起，至九十年十二月三十一日止，按年息百分之五計算之利息。被告甲○○願給付丙○○四十三萬九千元。二、丙○○願將坐落台中市○區○○○○段三四一之五號土地持分十萬分之三六，及其上建物建號同段一五五八七號房屋全部所有權，移轉登記予甲○○。前開房地積欠銀行貸款之本息，由甲○○清償。三、第一項金額於第二項移轉登記時，同時給付之。四、甲○○於履行上開條件後，原告同意撤銷台灣台中地方法院九十年度執字第一四００四號強制執行程序。五、原告同意甲○○領回台灣台中地方法院九十年度存字第五六七０號提存款。六、兩造其餘請求均拋棄。．．．」之事實，為原告所不爭執，並有被告甲○○所提和解筆錄一份，且經本院調閱上開九十年度上易字第三七五號民事卷宗，查核屬實。按所謂訴訟上和解係當事人於訴訟繫屬中，在法院前就訴訟標的法律關係的主張，互相讓步，以終結該訴訟之訴訟法上的合意。其要件為：由當事人為之、在訴訟繫屬中為之、就訴訟標的法律關係互相讓步，且該訴訟標的法律關係須當事人得自由處分者。和解之內容亦不得違反強行法規及公序良俗。至於訴訟當事人以外之第三人可否加入為和解當事人？於九十二年九月一日新修正實施之民事訴訟法第三百七十七條第二項業已規定，第三人經法院許可，得參加和解。法院認為必要時，得通知第三人參加，惟修法前，法並無明文，然就訴訟解決當事人紛爭及尊重當事人之處分權，於不違強行法規及公序良俗，自無不可，然該第三人參與和解，該和解筆錄固有執行力，惟該第三人所涉之法律關係，僅有民法和解之效力。再者，因債務人異議之訴，其訴訟標的為債務人之異議權，屬形成權之一種，是債務人異議之訴，其勝訴判決所生之形成力，自無由當事人以調解或和解之方式代之，從而，在訴訟上就債務人異議之訴所為之和解者，在訴訟法上，固生終結訴訟之效力，且其和解內容若涉及其他法律關係，該和解筆錄固有執行力，得為強制執行之名義，惟該和解就和解內容所涉實體法上之法律關係，僅生一般私法和解之效力，尚無既判力可言。是本件被告甲○○於上開債務人異議之訴繫屬中，就其與原告間之保證契約法律關係，形式上達成訴訟上之和解，於訴訟法上雖生終結訴訟程序之效力，惟就系爭保證法律關係，僅屬原告與被告甲○○就該保證關係所為私法上之新合意，尚難謂該保證法律關係，業經法院為實體判決而有既判力，是被告甲○○抗辯：原告所主張之保證法律關係，已受系爭和解筆錄所產生之既判力效力所及，而不得再行起訴爭訟，自無可採。
（二）又被告甲○○與原告間之債務人異議之訴，其乃原告持前述被告甲○○簽發之本票聲請裁定後，並以該裁定為執行名義，對被告甲○○之財產實施強制執行，執行程序中被告甲○○對本案原告提起債務人異議之訴，主張上開本票之原因關係，為保證被告丙○○對原告之系爭借款債務而簽發，原告則辯稱本票所交付之原因關係，為借貸關係，因而發生爭訟，並於審理中由被告丙○○加入而成立和解筆錄，終止訴訟爭執之事實，已如前述。按系爭債務人異議之訴，原告與被告甲○○間本係就系爭本票簽發原因之法律關係有所爭執，雖該保證法律關係非屬債務人異議之訴之訴訟標的，惟該法律關係為系爭債務人異議之訴之重要爭點，再參諸上述兩造成立和解筆錄之內容，被告甲○○對原告所應為給付之內容，即為借款人丙○○應對原告基於借款債務所應為之給付內容觀之，原告與被告甲○○所為之和解，本係為解決從屬於系爭借款債務之保證債務爭議，所為之和解，是被告甲○○辯稱：系爭和解筆錄之內容，係就其與原告間系爭保證法律關係所為之和解契約，應屬可採。再按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方的債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。民法第七百三十九條、第七百四十五條分別定有明文。是被告甲○○就其保證債務，對於原告本有先訴抗辯權存在，即必須借款無法清償，且債權人向借款人強制執行無效果後，被告甲○○方有給付義務，惟被告甲○○於和解中，讓步放棄先訴抗辯，同意就丙○○所負之借款代為清償，然該給付亦附有被告丙○○應同時為前述不動產物權移轉登記之義務，即被告甲○○得以丙○○未為移轉登記之事實，對原告所主張之債權，為同時履行抗辯權（原告主張被告甲○○之給付義務，係以被告丙○○之給付為生效條件，尚有誤會，附此敘明），而拒絕給付，是系爭和解契約，就原告及被告甲○○而言，自屬新的意思合致，且該和解契約屬創設性之和解契約，業已取代被告甲○○對原告原負有之保證債務，是被告甲○○抗辯：其與原告間原本存有之保證債務，業由新的和解內容所取代而消滅，應屬可採，原告主張其與被告甲○○間原有之保證關係，未遭和解契約所取代，自無可採。
（三）另依上述和解筆錄所記載：「一、被上訴人（即被告甲○○）願給付上訴人（即原告）新台幣一百萬元，及自八十八年九月十日起，至九十年十二月三十一日止，按年息百分之五計算之利息。被告甲○○願給付丙○○四十三萬九千元。二、丙○○願將坐落台中市○區○○○○段三四一之五號土地持分十萬分之三六，及其上建物建號同段一五五八七號房屋全部所有權，移轉登記予甲○○。前開房地積欠銀行貸款之本息，由甲○○清償。三、第一項金額於第二項移轉登記時，同時給付之。四、甲○○於履行上開條件後，原告同意撤銷台灣台中地方法院九十年度執字第一四００四號強制執行程序。五、原告同意甲○○領回台灣台中地方法院九十年度存字第五六七０號提存款。六、兩造其餘請求均拋棄。．．．」之內容，被告丙○○與原告間之借款債務，雖非系爭和解內容所及，惟就被告甲○○與原告而言，被告甲○○對原告固負有給付之義務，惟其給付義務，與被告丙○○所負之移轉登記給付義務，具有同時履行性，此為原告於和解時所同意，原告應受該合意之拘束，是被告丙○○未為前開不動產移轉登記之給付時，被告甲○○自得拒絕原告給付之請求。依上開和解內容，對被告甲○○而言，如被告丙○○不為給付，應受有不利益之人為原告，而非被告甲○○。今原告主張被告丙○○業將系爭不動產另行出賣予他人，而不為給付，其不利益應歸屬於被告甲○○，即被告甲○○應就丙○○不為給付之事實，以致被告甲○○得向原告為同時履行抗辯，拒絕給付之事實，對原告負債務不履行之責任，自無可採。是原告主張系爭和解契約，因被告丙○○不為給付，致使被告甲○○得對原告行使同時履行抗辯權，乃認被告甲○○對其有債務不履行之可歸責事由存在，因而主張其對被告甲○○有解除系爭和解契約之權利，自無可採。是原告主張其對系爭和解契約有解除權利，並已行使解除權，系爭和解契約業已解除，其對被告甲○○得再依原有之保證關係主張權利，顯無理由。
（四）基上，原告與被告甲○○間，原有之保證契約法律關係，業為系爭和解契約所創設之新法律關係所取代，該原有保證法律關係業已消滅，而原告與被告甲○○就系爭和解契約之履行，被告甲○○對原告並無債務不履行之情事，原告就其與甲○○間之和解合意，並無解除權利存在，原告自無權利解除系爭和解合意，而應受和解合意之拘束，是原告主張其與被告甲○○間，仍有保證債務之法律關係存在，進而對被告甲○○主張該保證債務之權利，顯無理由。
五、按借用人應於約定期限內，返還與其所借用物種類、品質、數量相同之物。民法第四百七十八條前定有明文。本件原告主張被告丙○○向其借款，經催告未依約清償，已如前述，從而，原告依消費借貸契約之借用物返還請求權之法律關係，請求被告丙○○給付如主文第一項所示之本金及利息，為有理由，應予准許；至於被告甲○○與原告間之保證債務，業為上開和解契約所載之內容所取代，該保證債務業已消滅，且系爭和解契約，原告對被告甲○○亦無解除權存在，原告主張其得依原有被取代而消滅之保證債務，請求被告甲○○負保證責任，自無可採，是原告依保證債務之法律關係，請求被告甲○○於原告對被告丙○○強制執行無效果時，就被告丙○○所應負之給付義務負清償之責，為無理由，應予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響毋庸逐一論列，附此敘明。
七、本件原告勝訴部分，原告陳明願供擔保請准宣告假執行，經核無不符，爰酌定相當擔保金額，併准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十四 日
台灣台中地方法院民事第三庭~B法 官 王金洲右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十四 日~B法院書記官