臺灣臺中地方法院民事判決 92年度訴字第1633號原 告即反訴被告 甲○○訴訟代理人 何志揚 律師複代理人 洪瑞霙 律師
戊○○被 告即反訴原告 丙○○訴訟代理人 陳 隆 律師上列當事人間請求返還承攬報酬等事件，本院於中華民國94年10月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰壹拾柒萬參仟壹佰參拾元，及自民國九十二年七月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項原告勝訴部分，於原告以新台幣參拾玖萬元或台灣銀行台中分行等值可轉讓之定期存單為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣壹佰壹拾柒萬參仟壹佰參拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴被告應給付反訴原告新台幣貳拾壹萬玖仟玖佰陸拾參元，及自民國九十二年十一月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔二十五分之一，餘由反訴原告負擔。
本判決第六項反訴原告勝訴部分，得假執行；但反訴被告如以新台幣貳拾壹萬玖仟玖佰陸拾參元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：按因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地，得由該履行地之法院管轄，民事訴訟法第12條定有明文。又管轄權之有無，應依原告主張之事實，按諸法律關於管轄之規定而為認定，與其請求之是否成立無涉，最高法院65年台抗字第162號判例亦著有明文。本件原告主張依兩造簽訂之室內裝修工程契約書（下稱系爭工程契約書）第1 條約定，工程地點為台中市○區○○路○○號9F之2與9F之3，故本件工程之債務履行地在本院轄區，依民事訴訟法第12條規定，本院自有管轄權等語。經查，兩造並未合意定管轄法院，且系爭工程契約書上既已載名工程地點為台中市○區○○路○○號9F之2與9F之3，此有室內裝修工程契約書影本1件附卷足憑，而本件既係因該工程契約所生之爭議，自應以施工地為債務履行地，從而，揆諸首揭法條及判例意旨，應認本院就本件有管轄權，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、本訴部分兩造之聲明及陳述：
一、原告方面：㈠聲明：
1.被告應給付原告新台幣（下同）2,491,320 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
2.原告願以現金或台灣銀行台中分行等值可轉讓之定期存單供擔保請准宣告假執行。
㈡陳述：
1.被告以未經設立登記之「美國大創精緻旅館專業設計有限公司」（下稱大創國際公司）名義經營業務，並於民國（下同）91年10月24日以該名義與原告，就原告所有位於台中市○區○○路○○號9樓之2與9樓之3月光流域9B及9C房屋室內裝修工程，簽訂室內裝修工程契約書，雙方約定工程範圍係依施工圖及估價單所列裝修項目及數量施工，工程總價為9,000,000元，工期為：自91年10月28日開工，至92年1月30日完工。詎料，上開期限屆滿後，被告並未依約定期限完工，甚至未依施工圖及估價單施作，原告即於92年4月15日開立修繕清單，列舉施工上之瑕疵及未施作之部分通知大創公司，經大創國際公司之專案經理乙○○承諾「於92年4月底前完成修繕，以利完成點交工作」，並簽訂承諾書在案，惟屆期仍未履行。原告遂以92年5 月20日台中英才郵局2165-4第2589號存證信函再定相當期限即92年5月29日前，催告被告修補施工上之瑕疵及交付尚未交付之家具部分，並賠償逾期之違約金，但被告仍未於該期間內完成修補並交付，而原告已依約給付被告承攬報酬9,000,000元及家電廚具價金1,220,000元，總計為10,220,000元。
2.關於施工上之瑕疵：⑴依工程契約約定，房門工程應用不繡鋼板房間門雙面烤
亮面白漆面貼強化、膠合烤漆白玻璃，含門框與進口水平把手、鎖與房門鉸鍊，以上總價為273,000元；拉門工程應用書房落地鋁框清玻璃強化膠合玻璃拉門、廚房落地鋁框清玻璃強化膠合玻璃拉門，以上總價為295,600元，合計為568,600元。惟被告實際施作門框部分，現況材質是鍍鋅鋼板，手把部分，現使用之材料並非進口材料，至於書房及拉門，現況是使用鍍鋅鋼板框，玻璃之材質則為白膜強化玻璃，廚房拉門現況為鍍鋅鋼板框白膜強化玻璃，均與工程契約約定不符。被告復不能提出經原告同意變更之任何書面文件，依工程契約第6條第1項之約定，自非依債之本旨提出給付，至少亦屬瑕疵給付。況且，原告已以92年5月20日台中英才郵局2165-4第2589號存證信函定相當期限催請被告修補，期滿被告仍未修補，則上述瑕疵之給付與契約其他部分之給付既屬可分，原告自得依民法第493條第1項及第494條之規定，以93年2月10日民事準備狀之送達被告作為解除契約之意思表示，並依民法第259條第2款規定，被告自應將所受領此部分之承攬報酬568,600元及百分之10管理費56,860元，總計625,460元返還原告。
⑵另依彰化縣市內設計裝修商業同業工會94年5月5日之鑑
定報告所示，就上開工程瑕疵之爭議部分，關於各房間門框、各房間門片，原約定為不鏽鋼材質，現況經鑑定為鍍鋅鋼板材質，被告違約變更材質，實際施作之現值僅為38,181元，而原告依約給付被告關於該部分之總價為300,300元，二者之差額達262,119元。又有關書房及拉門組、廚房拉門組，原約定均為鋁框清玻璃，現況則均為鍍鋅鋼板框料、白膜雙層強化玻璃，故被告亦未依約施作，實際施作現值僅為91,696元，而原告依約給付被告關於該部分之總價卻為325,160元二者之差額高達233,464元，故縱認原告解除契約不合法，原告至少亦得請求減少價金495,583元。
3.關於未交付之家具：原告已以92年5 月20日台中英才郵局2165-4第2589號存證信函定相當期限催請被告交付尚未未交付之家具，然期滿後被告仍未交付。被告雖辯稱曾於92年5月9日及5月13日告知原告可盡快於5月底前交貨，並提出工程聯繫單為據，惟該工程聯繫單為被告單方面製作之文書，原告從未收受見聞，況其上記載盡快於5月底前交貨，顯與大創國際公司之專案經理乙○○簽署修繕清單承諾於92年4月底前完成點交相矛盾，足證被告已構成給付遲延。被告另稱原告於92年5月22日起關閉所有與被告連繫之管道及主張原告同意將全室紫檀實木踢腳板變更為以柚木實木染紫檀同色施作乙節，原告均否認之，蓋原告尚於92年5月20日寄發存證信函限令被告於92年5月29日前完成交付，且由於被告遲未於上期限內交付家具，原告已另向其他廠商添購家具，故被告之給付顯對原告已無利益，依民法第232條規定，原告自得拒絕之。此外，被告未交付家具部分與契約其他部分之給付係屬可分，依民法第229條及第255條之規定，原告自得解除契約，則依民法第259條第2款規定，被告自應將所受領此部分之承攬報酬794,860元（已加上百分之十管理費）返還原告。
4.關於違約金部分：⑴原告否認同意被告延後工程期限，亦否認有追加工程與
變更原設計及提升材質，且原告未曾央求被告留任其下包水電工，至陽台庭園工程與被告施工範圍不同，更不可能影響被告施工進度。
⑵依工程契約第7條第2項約定：「如驗收未通過時，由乙
方（按指被告）開立修繕單，將甲方（按指原告）所提出之缺點逐項記錄下來，並限期修繕完畢，且付清尾款。且修繕期間不得記錄在延誤工程的時間內。」，該約定所稱「修繕期間不得記錄在延誤工程的時間內」之前提要件，是被告必須在期限內修繕完畢，被告固抗辯為免是否瑕疵及應否修繕之爭議延宕造成工期持續計算，始將上開「修繕期間不得記錄在延誤工程的時間內」文字訂明契約，然倘若如此即與工程契約第8條第1項之約定：「乙方如未能於約定時間內完工，又無工程順延之正當理由，應按逾期之日數，每日賠償甲方總工程費之千分之一，此項賠償得由甲方給付乙方之尾款內扣除。
」矛盾，蓋只要是在修繕期間均無可能發生給付違約金之情形，絕非兩造契約之真意。
⑶另依工程契約第7條第3項約定：「甲方如未經驗收，自
行用舊大門鑰匙或重新換鎖搬入使用，即以驗收完畢論。」，依修繕清單記載，本件被告承攬工程並未完成全部點交，原告亦無任何未經驗收自行用舊大門鑰匙或重新換鎖搬入使用之情形，且被告尚有未交付之家具如沙發等，豈可謂以驗收完畢論。而修繕清單上既已載明尚未完成點交工作，即無被告所稱受領工作不為保留之情形，自無民法第504條之適用。從而，被告既未於工程契約約定期間即92年1月30日前完工，依工程契約第8條第1項之約定，應按逾期之日數，每日賠償總工程費千分之1，計算至原告92年5月20日台中英才郵局2165-4第2589號存證信函所定相當期限即92年5月29日止，共119日，則被告總計應賠償原告違約金1,071,000元。
5.為此，原告爰依公司法第19條、民法第259條第2款、第494條之規定及工程契約第8條第1項之約定，請求被告返還因瑕疵給付所減少之承攬報酬，或請求被告賠償因被告瑕疵給付致原告所受之損害，並賠償逾期之違約金，總計2,491,320元，並附加利息償還之。
㈢證據：原告提出公司名稱查詢資料影本1份、室內裝修工
程契約書影本1份、修繕清單影本1份、台中英才郵局2165-4第2589號存證信函影本1份、匯款單及支票影本1份、最高法院92年度抗字第2799號民事裁定影本1份、92年5月27日收據及委託暨授權書影本1份、支票影本1份為證。
二、被告方面：㈠聲明：
1.原告之訴駁回。
2.如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。㈡陳述：
1.兩造締約時，因大創國際公司正在辦理公司之更名登記，故以被告個人名義與原告簽約，相關事實均有事先告知原告。
2.關於施工上之瑕疵：⑴雖依工程契約約定，房門工程應用不繡鋼板房間門雙面
烤亮面白漆面貼強化、膠合烤漆白玻璃，含門框與進口水平把手、鎖與房門鉸鍊，但被告選用鍍鋅鋼板材質，乃基於因使用空間是房間，不是浴室，不會有潮濕問題，且如要安裝吸鐵門止，僅鍍鋅鋼板才吸的住，不鏽鋼並無法吸住之考量。又不管是房間門或浴室門，都需烤銀粉漆，當初特別送去工廠作熱烤處理，除可防生鏽外（不鏽鋼也會生水鏽），更不會掉漆，比一碰到較易掉漆之一般烤漆成本貴很多，絕無偷工減料情形，無論在品質、耐用、外觀、成本上，不鏽鋼板與鍍鋅鋼板皆不相上下，且施作過程中亦均有告知原告之夫，施作完畢後亦經原告方面驗收簽認通過。至有關房門水平把手部分，被告亦是向專業進口五金公司購買，產品乃全部日文盒裝，且當初要裝上之前，亦有先拿給原告看過同意後才安裝上，於作好後，更經過原告之驗收簽認，自均非屬瑕疵。
⑵另依工程契約約定拉門工程應用書房落地鋁框清玻璃強
化膠合玻璃拉門、廚房落地鋁框清玻璃強化膠合玻璃拉門，被告將門改非鋁框，實因鋁框要施工成大扇尺寸落地拉門，鋁質框架太軟，沒有鐵質堅硬，所以無法承重，必須要加幾支橫料吃力，如此在設計上及感觀上會因不夠極簡而很難看。又玻璃只能裝六釐米厚度，且當初也沒估書房與廚房落地拉門之門框，被告為了求好心切，加作了門框，且將拉門與門框烤銀粉漆，烤成與鋁質同色，原本只估清玻璃部分，亦改成五釐米加五釐米強化白膜膠合玻璃，整體成本增加了好幾倍，並經業主簽認驗收證明單通過，何來瑕疵之有。
⑶有關鑑定報告中A、C、D部分，鑑定機關僅依鍍鋅鋼板
材質、現場施作數量鑑定，而工程契約之報價，除材料外還包括設計、工資等成本，故本件鑑定價差應以不銹鋼材質之價差，始為本件所謂之價差，而不是重新估價。另就C、D部分，鑑定機關漏未鑑定拉門軌道及油漆部分之價格。
3.關於未交付家具：原告所提附表關於未交付家具，其中編號1 至編號19部分，被告早已針對原告要求改善之部分，重新請廠商另為訂做，並於92年5月9日告知原告「沙發已另台北找新廠商，預計5月底可全部做好。施工期間，您們（或請第三者）可隨時至工廠檢查材質，或沙發要送至台中之前，請第三者驗貨無誤後，再出貨也可以，或送至台中現場時，送貨車先不離開，（如有瑕疵時，可隨時戴回去修復）」、「茶几部分已修復完成，隨時可安排送至台中」，同年5 月13日再次告知原告有關沙發驗收標準程序，並「本沙發工程，敝公司會儘快提早在5月底前交貨」。編號20部分，有關全室紫檀實木踢腳板，早經原告同意變更以柚木實木染紫檀同色施作，同年5月21日亦通知原告「踢腳板部分，再安排時間請台北木工師傅前去處理」。然因原告自92年5月22日起即關閉所有與被告間之聯繫管道，甚至將被告人員趕出現場，以致迄今無法履行，依民法第235條規定，被告已將此部分準備給付之情事通知原告，依法自生提出給付之效力。
4.關於違約金：⑴工程契約固於第3條第2項約定：「自91年10月28日開工
，至92年1月30日完工。」，惟於施工過程中，業主明確告知被告所有施工廠商及工程人員，不必顧慮原定工程期限之問題，慢慢施作，但求品質之確保，不會有遲延扣款之問題。被告於得知此訊息並經確認無誤後，乃重新與現場工程人員排定工作時程，原則上至3月間可以完工，原告亦未表示反對，今反以工程契約原定完工日期為主張，顯然有背誠信及承諾。
⑵依工程契約第3條第3項約定：「倘因工程施工範圍之增
加，以及變更設計或其他不可抗拒之變故等，以及其他不能歸責於乙方之事由而導致工程進行受影響而延遲完工日期時，得延長工作期限，並不得計入原定施工期限日期。」，本件原定之工程範圍詳如預算單所載工程項目、單位、數量、單價，惟於施工過程中，屢經原告不斷追加工程項目與變更原設計及提升材質，以致工程延後，依上開約定，並不得將延長之工作時間計入原定施工期間。且因被告對於所屬下包水電工黃啟東之工作態度及工作品質相當不滿意，為求工程進度順利及工程品質確保，本欲將之撤換，然不知何故，原告竟與該水電工黃啟東配合串通，矇騙被告，以黃啟東乃其親戚為由，央求被告繼續將之留任，以致沒能即時將黃啟東撤換。繼續留任黃啟東工作之結果，黃啟東依然故我，嚴重打亂工程進度及導致施工品質不良，最終尚需另尋其他水電承包商進場善後。又於施工期間，由原告自行負責僱工施作之陽台庭園部分，工程進度嚴重落後，以致於陽台庭園施工過程中，現場滿是泥土，嚴重影響被告室內裝修之原定進度。
⑶依工程契約第7條第2項約定：「如驗收未通過時，由乙
方開立修繕單，將甲方所提出之缺點逐項記錄下來，並限期修繕完畢，且付清尾款。其修繕期間不得紀錄在延誤工程的時間內…」，由原告於92年4月15日開立之修繕清單記載「業主已於92年3月17日正式住進」，因此，自92年3月17日起原告搬入使用後之修繕期間，並不得計入在工程期間內，復依工程契約第7條第3項約定：
「甲方如未經驗收，自行用舊大門鑰匙或重新換鎖搬入使用，即以驗收完畢論。甲方應即時付清尾款，不得拖延。」原告已搬入使用，即應已驗收完畢論，且於原告進住使用時，即應視為受領工作，但因原告並未就被告是否有「工作遲延」乙事聲明保留，依民法第50 4條規定，已視為原告同意遲延之效果。
㈢證據：提出原工程合約範圍之預算單影本1份、追加工程
附件㈠影本1份、追加工程附件㈡影本1份、92.05.09工程聯繫單影本1份、92.05.13工程聯繫單影本1份、92.05.21工程聯繫單影本1份、92.05.22工程聯繫單影本1份、庭呈大創國際室內裝修設計公司之公司變更登記表及公司變更名稱預查申請表影本1份為證。
貳、反訴部分兩造之聲明及陳述：
一、反訴原告方面：㈠聲明：
1.反訴被告應給付反訴原告5,269,185 元正，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
2.反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。㈡陳述：
1.工程契約之工程總價應為9,100,000 元，簽約時因反訴被告計算錯誤，以致誤載為9,000,000 元，反訴原告發現錯誤之後，隨即告知反訴被告應予更正，經反訴被告口頭承諾待工程完工後即會支付，並無異議，因此，就原訂工程範圍，反訴被告尚積欠反訴原告工程款100,000元未付。
2.依系爭工程契約書第2 條約定：「工程範圍：依乙方所提供並經由甲方簽字同意之施工圖及估價單所列裝修項目及數量施工。」又依系爭工程契約書第6條第1項規定：「本工程範圍得隨時依實際需要，經雙方同意而增減之，其增減部分如與本約附件所訂項目相同時，即比照該單價計算增減金額，如增加之項類與本約附件有所不同時，應由雙方議定其金額，由甲方簽認後施工，並以書面附入本契約內作為本合約之一部分。」反訴原告於施工過程中，屢受反訴被告於現場指揮監督或實際需要變更或追加原訂工程範圍，因就追加或變更之處一一簽認有所困難，且反訴被告亦保證就所有追加部分工程款於驗收後均會照算，反訴原告始同意先行照作，並無免費為其施作之意。嗣工程完竣，結算所有追加工程明細詳如系爭契約附件一及附件二所示，追加工程款分別為1,085,875元及2,222,110元，則就追加工程部分，反訴被告尚積欠反訴原告3,307,985元之工程款未付。
3.依工程契約第8條第2項約定：「甲方如於工程完工，且驗收過後，仍不付清尾款時，應按逾期之日數，每日賠乙方總工程費之千分之一，直至付清為止。」反訴原告已於92年5月21日向反訴被告請求追加工程款，惟反訴被告迄今仍未給付，則依上開約定，計算至92年10月21日止，反訴被告應給付反訴原告違約金計為1,861,200元（計算式：
總工程費為9,100,000元＋系爭契約附件一追加部分1,085,875 元＋系爭契約附件二追加部分2.222,110元＝12,407,985 元，每日應賠償千分之一為12,408元，日數150天）。從而反訴被告既積欠反訴原告原施作工程範圍部分尚積欠之工程款100,000元、追加施作部分工程款3,307,985元，違約金1,861,200元，合計5,269,185元，反訴原告自得向反訴被告加以請求。
㈢證據：提出環衛企業有限公司認購單、付款簽收單及保證
書影本各1份、付款簽收單影本1份、臺灣臺北地方法院93年簡上字第37號民事判決及筆錄影本各1份、估價單影本1份、木作請款單影本1份、授權請款證明影本1份、全國地毯實業有限公司估價單及付款簽收單影本1份、付款簽收單影本1份、先亦科技有限公司客戶服務單及及請款單影本各1份、工程保固書影本1份、具結書影本1份為證。
二、反訴被告方面：㈠聲明：
1.反訴原告之訴駁回。
2.如受不利之判決，反訴被告願供擔保，請准予免於假執行之宣告。
㈡陳述：
1.否認反訴原告所主張反訴被告有同意追加工程，且反訴原告所主張之「追加工程」之內容均在原合約所約定之工程範圍內，並非追加。詳言之，反訴原告所主張系爭契約附件一、附件二之追加工程款，反訴被告均否認之。上開附件係反訴原告臨訟杜撰，此由其傳真發文日期為92年5月21日，竟可預知反訴被告將於同年5月22日下午2時多打電話給反訴原告即明，且系爭契約附件一、附件二所示項目，根本屬於原契約之工程範圍，甚至係未經反訴被告同意之施工，故並無追加工程存在，則既無追加工程，反訴原告所主張之違約金自不可能存在。
2.倘認確有追加工程，則關於系爭契約之附件一，其中第10、11、12、14、15、16、17、18項，鑑定報告業已另行計價，價額合計應為25,004元，其餘均認屬工程契約範圍，且其中第1、2、8項反訴被告均已直接付款予廠商；第6項並非反訴原告施作，且乾燥機無法運作，而第19項之尾款100,000元，則應由反訴原告舉證證明之。
3.倘認確有追加工程，則關於系爭契約之附件二，其中第4項客廳原兩邊之邊几改黑雲石展示臺，並加崁燈，鑑定報告認其總價為41,040元，尚未超過工程契約約定應施作長邊几總價為25,000×4=100,000 元，反訴原告自不得再行請求；第26項廚具內桶身原白色改銀色條紋櫃身板，依工程契約檢附之估價單並無此項目，經勘驗現場，亦無詳細圖面與註明材界，銀色櫃身板與白色櫃身板價差30,000元，由於原工程契約並未約定顏色，故反訴原告應不得請求顏色之價差；第28項木地板工程，鑑定報告認被告施作面積僅3.2坪，以每坪6,200元計算，應為19,840元，與工程契約約定為海島型復古地板4坪，每坪4,900元，應為19,600元，二者之差額240元；第35項置衣間內更衣區追加一座高活動抽屜櫃加活動膠輪，兩造於施工過程中，約定以估價單第15項孝親房之MAXALTO單椅＋腳椅28,000元及第16項造型圓形茶几4,200元之總價相抵，故反訴原告對於此部分，亦不得再請求。其餘第10、14、16、17、18、19、20、21、22、23、24項，金額合計106,740元。從而，合計以上系爭契約附件一、附件二追加部分之總金額應為131,744元，反訴原告超過上開金額之請求自為無理由。
參、兩造不爭執之事項
一、被告以未經設立登記之大創國際公司名義經營業務，並於91年10月24日以該名義與原告，就原告所有位於台中市○區○○路○○號9樓之2與9樓之3月光流域9B及9C房屋室內裝修工程，簽訂室內裝修工程契約書，雙方約定工程範圍係依施工圖及估價單所列裝修項目及數量施工，工程總價為9,000,000元，工期為：自91年10月28日開工，至92年1月30日完工。
二、本件兩造原約定房門工程應用不繡鋼板房間門雙面烤亮面白漆面貼強化、膠合烤漆白玻璃，含門框與進口水平把手、鎖與房門鉸鍊，書房及廚房拉門應用鋁框清玻璃拉門，但房門工程門框部分現況材質為鍍鋅鋼板，手把部分並非進口材料，書房及拉門現況則為鍍鋅鋼板框與白膜強化玻璃。
三、原告已給付被告工程款9,000,000元
四、被告逾92年1月30日尚未交付家具，經原告以92年5月20日台中英才郵局2165-4第2589號存證信函定相當期限催請被告於92年5月29日前交付尚未交付之家具，惟至92年5月29日被告仍未交付系爭家具。
肆、兩造爭執之事項
一、本訴部分：㈠本件被告已施作之工程部分是否具有瑕疵？㈡如認已施作之工程部分具有瑕疵，則原告得否以該瑕疵解
除該部分系爭工程契約如認原告得解除已施作工程部分之系爭工程契約，或僅得請求減少報酬？㈢本件被告未依約定期限交付家具部分是否構成給付遲延，
原告得否解約並請求返還該部分承攬報酬？㈣被告是否有逾期完工之違約情事而須支付違約金給原告？
二、反訴部分：㈠系爭契約工程總價係9,000,000元，或係9,100,000元？㈡反訴原告反訴原告與反訴被告就本件裝潢工程，曾否達成
追加工程之合意？反訴原告有無施作其所提出附件一、二所示之「追加工程」？該所謂「追加工程」是否在原契約約定範圍內？如有「追加工程」，該工程價款為何？㈢反訴原告請求反訴被告給付違約金有無理由？
伍、本院之判斷
一、本訴部分：㈠本件被告已施作之工程部分是否具有瑕疵？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。又原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院18年上字第1679號判例意旨參照）。
2.次按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492 條定有明文。本件原告主張依工程契約約定，房門工程應用不繡鋼板房間門雙面烤亮面白漆面貼強化、膠合烤漆白玻璃，含門框與進口水平把手、鎖與房門鉸鍊，惟被告實際施作門框部分，現況材質是鍍鋅鋼板，手把部分，現使用之材料並非進口材料，至於書房及拉門、廚房拉門，現況是使用鍍鋅鋼板框，玻璃之材質則為白膜強化玻璃，現況為鍍鋅鋼板框白膜強化玻璃，均與工程契約約定不符，偷工減料，故被告之給付自為瑕疵給付等語。被告雖以施作過程中，如有變更而與原約定不符時，均有告知原告，經原告同意後變更，且施作完畢後亦經原告方面驗收簽認通過，故均非屬瑕疵等情，資為抗辯。惟查，本件兩造原約定房門工程應用不繡鋼板房間門雙面烤亮面白漆面貼強化、膠合烤漆白玻璃，含門框與進口水平把手、鎖與房門鉸鍊，書房及拉門、廚房拉門均應用鋁框清玻璃等情事，既為兩造所不爭執，則被告自應就現況與原約定不符係得原告同意所為之變更等事實盡舉證責任，然被告於本院審理中均未提出任何經原告同意變更之證據，揆諸首揭法條及判例意旨，被告對上開事實既未盡舉證責任，自因受不利益之判斷。從而，本件被告既未得原告同意及擅自變更施工項目之材料，顯已欠缺所約定之品質，被告已施作之工程部分自有瑕疵。
㈡如認已施作之工程部分具有瑕疵，則原告得否以該瑕疵解
除該部分系爭工程契約如認原告得解除已施作工程部分之系爭工程契約，或僅得請求減少報酬？
1.按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，民法第493條、第494條規定，分別定有明文。是以，定作人於工作有瑕疵時，雖得解除承攬契約或請求減少報酬，但如瑕疵並非重要或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人僅得請求減少承攬報酬，不得解除承攬契約，此自上開條文文義觀之甚明。
⒉就本件而言，系爭工程契約性質上為室內裝潢工程契約，
其工程內容包括原建物硬體之修改、室內裝修（總計108坪）、售後保固等內容，而其具體項目包括土木工程、防水工程、人造大理石工程、鋁窗工程、房門工程、木地板工程、空調工程、石材工程等，工程總價約定為9,000,000元。惟依原告所主張被告本件施作涉及工程瑕疵部分，其係主張依工程契約約定，房門工程應用不繡鋼板房間門雙面烤亮面白漆面貼強化、膠合烤漆白玻璃，含門框與進口水平把手、鎖與房門鉸鍊（以上總價為273,000元）；拉門工程應用書房落地鋁框清玻璃強化膠合玻璃拉門、廚房落地鋁框清玻璃強化膠合玻璃拉門（以上總價為295,600元），然被告實際施作門框部分，現門框部分，現況材質是鍍鋅鋼板，手把部分，現使用之材料並非進口材料，至於書房及拉門，現況是使用鍍鋅鋼板框，玻璃之材質則為白膜強化玻璃，廚房拉門現況為鍍鋅鋼板框白膜強化玻璃，均與工程契約約定不符等語。上開瑕疵，亦經本院92年12月30日勘驗現場明確，製有勘驗筆錄可稽。惟查，就上開瑕疵，依契約約定其總金額合計為568,600元；再者，上開瑕疵僅占裝潢工程內容之一小部分，尚未對整體裝潢效果之呈現，產生明顯之破壞現象。故本院認為就原告所主張上開瑕疵，並非重要，依法原告僅得請求減少報酬，其主張解除契約，尚屬無據。
⒊承上所述，本件原告僅得請求減少報酬，則應說明者係原告得請求減少之報酬額為若干？經查：
⑴依彰化縣市內設計裝修商業同業工會94年5月5日之鑑定
報告所示，就上開工程瑕疵之爭議部分，關於各房間門框、各房間門片，原約定為不鏽鋼材質，現況經鑑定為鍍鋅鋼板材質，被告違約變更材質，實際施作之現值僅為34,710元（30x8x65+42x7x65= 34710元，依彰化縣室內設計裝修商業同業公會94年5月5日鑑定報告書第8頁所載換算）。又本件原告依兩造工程契約書就此部分所支付與被告之金額為273,000元（依原告所提之「預算單」第3頁所載。），故於扣除施作之現存價值後，原告得請求減少之報酬額應為238,290元（000000-00000=238290元）。
⑵又有關書房及拉門組、廚房拉門組，原約定均為鋁框清
玻璃，現況則均為鍍鋅鋼板框料、白膜雙層強化玻璃，故被告亦未依約施作，實際施作現值僅為83,360（55300+28060=83360元，依彰化縣室內設計裝修商業同業公會94年5月5日鑑定報告書第9頁所載）。又本件原告依兩造工程契約書就此部分所支付與被告之金額為295,600元（依原告所提之「預算單」第13頁所載。），故於扣除施作之現存價值後，原告得請求減少之報酬額應為212,240元（000000-00000=212240元）。
⑶以上金額，合計為450,530元（000000+212240=450530
元）。末查，本件原告於計算上開原告依契約支付與被告之費用及被告實際施作所支出之費用時，均另加計所謂「百分之10之管理費」，然所謂百分之10之管理費，並無法律上之依據，故本件計算時均不予計算該百分之10之管理費。從而，本件請求減少承攬報酬495583元部分，於450530元之範圍內，為有理由，逾此部分之請求，即屬無據。
㈢本件被告未依約定期限交付家具部分是否構成給付遲延，
原告得否解約並請求返還該部分承攬報酬？
1.按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第229條第1項規定、第254條規定，分別定有明文。
本件原告主張於被告逾約定期限交付家具後，已以92年5月20日台中英才郵局2165-4第2589號存證信函定相當期限催請被告交付尚未交付之家具，然期滿後被告仍未交付，故已構成給付遲延之解約事由，原告自得解約並請求被告返還已交付家具部分之承攬報酬等語。經查，本件系爭工程契約約定之完工期限為92年1月30日之事實，既為兩造所不爭執，則被告所負交付家具之給付義務自屬定有期限之給付，而被告逾92年1月30日尚未交付家具，經原告以92年5月20日台中英才郵局2165-4第2589號存證信函定相當期限催請被告於92年5月29日前交付尚未交付之家具，惟至92年5月29日被告仍未交付系爭家具等事實，復為兩造所不爭執。而被告雖辯稱曾於92年5月9日及5月13 日告知原告可盡快於5月底前交貨云云，並提出工程聯繫單為據，惟查，該工程聯繫單為被告單方面製作之文書，原告是否對該工程聯繫單有收受見聞，被告自應盡舉證責任，惟被告對此並未提出何事證加以證明，自應依舉證責任分配之法則，自受不利益之判斷，故被告所提上開工程聯繫單，尚難執為對被告有利之認定。
2.次查，上開工程聯繫單上，記載有盡快於5 月底前交貨之文句，適足以證明被告確有逾施工期限而未交付系爭家具之情事，顯見被告確已構成給付遲延。被告雖抗辯稱原告於92年5 月22日起關閉所有與被告連繫之管道及主張原告同意將全室紫檀實木踢腳板變更為以柚木實木染紫檀同色施作云云，惟被告對此等事實，並未能舉證證明之，故本件被告就系爭家具有遲延給付之情事乙節，應足認定。從而，本件被告既逾完工期限尚未給付在先，復經原告定給付期限催告後，被告亦未交付家具，揆諸上揭法條意旨，原告自得解除契約，並依民法第259條第2款規定，被告自應將所受領此部分之金額722,600元返還原告（原告請求以794,860元計算，係另加上所謂百分之10之管理費，然此百分之10之管理費，於法無據乙節，業如前述。 ）㈣被告是否有逾期完工之違約情事而須支付違約金給原告？
本件原告主張被告既未於工程契約約定期間即92年1月30日前完工，依工程契約第8條第1項之約定，應按逾期之日數，每日賠償總工程費千分之1，計算至原告92年5月20日台中英才郵局2165-4第2589號存證信函所定相當期限即92年5月29日止，共119日，則被告總計應賠償原告違約金1,071,000元等情。然就該違約之事實，已為被告所否認，故依法自應由原告負舉證責任。經查：
⒈查本件被告應負違約責任者，係以其「未能於約定期間內
完工，又無工程順延之正當理由」者為限，此觀諸兩造工程合約書第8條第1項規定自明。又依兩造工程合約書第7條第2項約定：「如驗收未通過時，由乙方（按指被告）開立修繕單，將甲方（按指原告）所提出之缺點逐項記錄下來，並限期修繕完畢，且付清尾款。且修繕期間不得記錄在延誤工程的時間內。」故依該合約書之文義，應認被告涉及違約之責任者，應僅限「未完工」之情事，至於完工與否，則與驗收是否通過無涉。亦即，倘被告已完工，縱使驗收未通過，亦僅係原告得定期請求被告修繕之問題，至於被告未完成修繕，則原告本得依民法相關規定行使其權利，尚無依兩造契約之約定請求違約金之可言。
⒉本件依原告起訴時所提之資料，可知其係主張被告未確實
完成修繕行為，進而主張被告應給付違約金，然此顯與兩造約定之違約要件不符，故本件原告請求被告給付違約金，顯屬無據。至於被告固另有家具遲延給付之情事，然因該家具訂購契約與系爭室內裝修工程合約係不同之契約，故原告自不得以被告有遲延給付家具之行為，而依工程合約書第8條第1項之約定，向被告請求給付違約金，併此敘明。
㈤綜上所述，本件原告依民法第494條、第259條第2款之規
定，起訴請求被告給付1,173,130元（000000+722600=0000000元），及自92年7月11日（起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。其逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
二、反訴部分：㈠系爭契約工程總價係9,000,000元，或係9,100,000元？
就此部分反訴原告主張工程總價應為9,100,000元，而非9,000,000元，反訴被告尚積欠100,000元未付，反訴被告有承諾工程完工後會支付該100,000元乙節，該事實既為反訴被告所否認，且依兩造所簽定之工程契約書第4條已明確記載工程總價為9,000,000元，故依法反訴原告就其主張之事實自應負舉證之責。然本件反訴原告就該事實就未能舉證證明，故其所為主張，自無可取。
㈡反訴原告反訴原告與反訴被告就本件裝潢工程，曾否達成
追加工程之合意？反訴原告有無施作其所提出附件一、二所示之「追加工程」？該所謂「追加工程」是否在原契約約定範圍內？如有「追加工程」，該工程價款為何？⒈反訴原告主張施工過程中，有追加工程明細詳如系爭契約
附件一及附件二所示之工程，該追加工程款分別為1,085,875元及2,222,110元，則就追加工程部分，反訴被告尚積欠反訴原告3,307,985元之工程款未付等情。因該追加事實為反訴被告所否認，依法反訴原告自應舉證證明之。
⒉茲就反訴原告所張之追加工程內容，依本院92年12月30日
現場勘驗結果、兩造合意選任之鑑定人彰化縣室內設計裝修商業同業公會94年5月5日所提出之鑑定報告書（第2至7頁）所載內容、證人即彰化縣室內設計裝修商業同業公會所指派負責本件鑑定之人丁○○於本院94年9月29日言詞辯論中所為證詞內容、及反訴被告所為之抗辯，說明本院判斷於後。
⑴就反訴原告所主張附件一之追加工程內容部分：（就附
件一部分應討論者有18項，其中第19項工程尾款100,000元部分，已見前述之「伍、二、㈠」所載。）①編號第1、2、8等項目已由反訴被告直接付款予施作
廠商，編號第3、4、5、9、13等項目則認定應屬本件原工程約定範圍而不屬追加工成範圍，編號第6項則非反訴原告方面施作，編號第7項反訴原告並未施工或交付與反訴被告，編號第18項因本件僅能就反訴原告所追加施作部分為請求，本項目之計算尚無契約或法律上之依據。故就上開各項，反訴原告均不得主張係追加工程而向反訴被告有所請求。
②至於編號第10項之工程金額則為896元、第11項工程
金額為2,480元、第12項工程金額為6,320元、第14項工程金額為320元、第15項工程金額為2,880元、第16項工程金額6,435 元、第17項工程金額為3,400元，以上金額合計為22,731元。
⑵就反訴原告所主張附件二之追加工程內容部分：（反訴
原告提起反訴所主張附件二之工程項目共有38項）①編號第1、2、5、7、8、36等項目，反訴原告已捨棄
請求，故不予計入。編號第3、6、9、11、12、25、
27、29、30、31、32、33、34、37等項目則認定應屬本件原工程約定範圍而不屬追加工成範圍，編號第13項經現場勘驗並無此開關，編號第15項係反訴原告施作時功能考量不周全之瑕疵所致，編號第38項因本件僅能就反訴原告所追加施作部分為請求，本項目之計算尚無契約或法律上之依據。故就上開各項，反訴原告均不得主張係追加工程而向反訴被告有所請求。
②至於編號第4項之工程金額為41,540元（鑑定書鑑定
金額為41,040元，然證人丁○○證稱該估價漏估「開關迴路及線路」部分，而因該項係追加工程，故就迴路及線路尚難認為已包括在原水電工程之估價內，自應追加列入，而該項線路之計價金額，證人證稱應以500元計價，從而，本項工程金額自應以41,540元計算。）、第10項工程金額2,000元（門片把手一支追加金額為400元，本件共有5扇門，合計為2,000元）、第14項工程金額3,432元（鑑定書原估價金額2970元，然證人丁○○證稱漏估大理石磨邊之工資，故本項金額應更正為以3,432元計價）、第16項工程金額22,150元、第17項工程金額42,600元、第18項工程金額6,500元、第19項工程金額2,870元、第20項工程金額5,100元、第21項工程金額5,390元、第22項工程金額17,400元、第23項工程金額2,590元、第24項工程金額1,640元、第26項工程金額30,000元、第28項工程金額3,520元、第35項工程金額10,500元。以上金額合計為197,232元。
⑶承上說明，就反訴原告所主張附件一及附件二之追加工
程部分，反訴原告得再主張之金額總計應為219,963元（22731+197232=219963元）。⒊從而，本件反訴原告就追加工程部分，依兩造之工程契約
之約定，反訴原告得請求反訴被告給付之金額應為219,963元。其逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
㈢反訴原告請求反訴被告給付違約金有無理由？⒈按依兩造工程契約書第8條第2項約定可知，反訴被告應負
違約責任者，係以反訴被告「於工程完工，且驗收過後，仍不付清尾款時」，反訴被告始應負違約責任。故倘反訴原告已完工（包括追加工程部分），然因涉及工程瑕疵而須修繕者，於修繕經反訴被告「驗收完畢通過」前，縱使反訴被告有部分之工程款（包括追加工程款）未付，反訴被告仍不該當契約書第8條第2項之約定，斯時，反訴被告自無何違約責任可言。
⒉本件經查兩造就系爭室內裝修工程，於反訴原告完工後，
因有工程瑕疵待修繕之問題，反訴被告業依法對反訴原告起訴請求減少報酬（詳如上開本訴部分），顯見本件反訴被告並無契約書所稱「驗收通過後，仍不付清尾款」之情事，故反訴原告起訴請求反訴被告給付違約金1,861,200元，洵屬無據。
㈣綜上所述，本件反訴原告就追加工程部分，依兩造之工程
契約之約定，反訴原告請求反訴被告給付219,963元，及自92年11月29日（起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。其逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
陸、本件本訴原告及反訴原告，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行。經就本訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至反訴部分，係所命給付金額未逾500,000元之判決，爰依職權宣告假執行，並依反訴被告之聲請酌定相當擔保金額，宣告免為假執行。至本訴原告及反訴原告敗訴部分，其等假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 94 年 10 月 28 日
民事第三庭 法 官 李 悌 愷上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 094 年 10 月 31 日
書記官