臺灣臺中地方法院民事判決 九十二年度訴字第一七二五號
原 告 國泰世華商業銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○
庚○○被 告 丁○○共 同訴訟代理人 己○○複 代理人 乙○○右當事人間請求清償借款事件，本院於中華民國九十三年八月六日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新台幣叁佰玖拾貳萬柒仟陸佰柒拾捌元，及自民國八十七年十二月二十七日起，至清償日止，按年息百分之十點二五計算之利息，並自民國八十八年二月二十八日起，至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月以上者，按上開利率百分之二十計算之違約金。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰參拾壹萬元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如以新台幣叁佰玖拾貳萬柒仟陸佰柒拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告之法定代理人原為李明賢，嗣後更改為丙○○，原告爰依法聲明承受訴訟，於法並於不合；又訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序，民事訴訟法第一百八十二條第一項定有明文，本件被告雖主張訴外人己○○是否已代被告丁○○清償系爭借款之事，尚在另案請求塗銷抵押權事件經最高法院審理中，請求裁定停止訴訟云云，惟查被告所主張之上開案件，業經最高法院於九十三年八月四日判決確定（九十三年度台上字第一四五三號），被告請求裁定停止訴訟，自屬無據，合先敘明。
二、原告主張：㈠原告原名為臺灣第一信託投資股份有限公司，於民國（下同）八十七年十一月十
六日奉准改制更名為匯通商業銀行股份有限公司，九十一年七月三日奉准更名為國泰商業銀行股份有限公司，嗣於九十二年十月二十七日奉准與世華聯合商業銀行股份有限公司合併，以國泰商業銀行股份有限公司為消滅銀行，以世華聯合商業銀行股份有限公司為存續銀行，同時併更名為「國泰世華商業銀行股份有限公司」，法定代理人為丙○○，爰依法陳報並聲明承受訴訟。
㈡緣被告丁○○以購屋置產為由，提供座落台中市○區○○路○○○號八樓之五及
其基地應有部分不動產供擔保，並偕同被告戊○○為連帶保證人，共同於八十四年二月九日簽訂借據、本票交付原告，向原告借款新台幣（下同）四百三十萬元整，借款期間約定為二十年，自八十四年二月二十七日之次月同日起分二四○期，按月平均攤還借款本息，原告並依被告丁○○之指示，分將借款二百五十八萬及一百七十二萬元，撥付予被告戊○○及訴外人上能建設股份有限公司開設於彰化銀行水湳分行之帳戶內。於借款後之第一期至第十期，被告丁○○尚依約定還款日按期清償，但至八十五年一月二十七日後，即陸續發生遲交之情形，經原告持本票主張權利後，方於八十五年三月二十日繳納同年一月二十七日應給付之分期款，惟自八十六年元月起，遲繳情形愈加嚴重，截至今所繳款項僅得沖償至八十七年十二月二十七日前之分期款，被告丁○○已有「月付金額兩期未付」之情事，依借據之其他約定事項欄內第二條第一款約定，即喪失期限利益，全部借款視為到期，而被告戊○○既為連帶保證人，自須對系爭債務負連帶清償責任。計算至八十七年十二月二十七日止，被告丁○○尚積欠原告借款本金三百九十二萬七千六百七十八元（斯時利率為百分之十點二五）。另因被告丁○○僅清償至八十七年十二月二十七日之分期款，依本票第四條約定，原告得請求自八十八年二月二十八日起，至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月以上者，按上開利率百分之二十計算之違約金，爰依借貸及連帶保證之法律關係請求被告連帶給付。
㈢對被告抗辯所為之陳述：被告丁○○前曾以系爭借款已由訴外人己○○代償為由
，另案（本院九十年度訴字第一○三三號、臺灣高等法院臺中分院九十一年上字第三四五號，下稱另案塗銷抵押權案件）訴請原告塗銷抵押權，惟查：
⒈於八十四年十月十八日訴外人己○○與大為建設開發股份有限公司共同出具七
十三紙連帶保證書，為楊人慶等三十五名與林俊年等三十八名借款人擔任連帶保證人，訴外人己○○並另提供編號819951至819975及編號848001至848010等三十五紙信託憑證，共計一千五百六十九萬元，存續期間均自八十四年十月十八日起至八十七年十月十八日止，設定質權予原告，以擔保前開楊人慶等三十五名與林俊年等三十八名借款人之借款債務。八十六年一月起，原告擬改制為商業銀行並預為股票上市之準備而為電腦新系統之建置，以電腦磁碼方式為會計憑證紀錄，將原信託憑證之版面改版印刷，於信託憑證背面增列「電腦處理軌跡」欄位，遂將「信託憑證背面、左方「質權設定紀錄」下方之「印章欄位」移載於右方，因版面變更致原三十五紙信託憑證有重新製作之需要。經原告與訴外人己○○商議後，由原告於八十六年一月十四日先將原三十五紙信託憑證辦理解質，再由訴外人己○○以提前解約之方式，解除該三十五紙信託憑證之信託關係後，得領回共一千五百六十九萬元，其中除信託憑證編號819954之一百二十萬元部分外，其餘共一千四百四十九萬元，分別以轉存方式辦理編號997252、997253、997254、997255、997256、997257、997258等七紙信託憑證，存續期間均自八十六年一月十四日起至八十七年一月十四日止，為期一年，訴外人己○○並於八十六年一月十四日簽訂「擔保物提供證」，同意提供該七紙信託憑證設定質權予原告，共同擔保前開楊人慶等三十五名借款人之借款債務。時至八十七年二月十七日該七紙信託憑證存續期間屆至後，其中編號9972
52、997253、997256於到期前，已解質充償擔保之債務，僅有編號997258（面額五百零七萬元）、997257（面額四百二十一萬元）、997255（面額一百四十二萬元）及997254（面額一百零八萬元）等四紙信託憑證仍寄存於原告處。八十七年二月十七日，訴外人己○○來行要求辦理該四紙信託憑證（共計一千一百七十八萬元）之轉存續約程序，經原告同意後，遂於當日辦理解質、續存及設質程序，原編號997258、997257、997255、997254等四紙信託憑證，續存後編號分別為0000000、0000000、0000000、0000000等系爭四紙信託憑證。依信託契約條款約定，信託憑證到期後，委託人於二個月內可追溯到期日辦理續存，故訴外人己○○辦理前開系爭四紙信託憑證續存之時間雖為八十七年二月十七日，但依前揭條款約定，其存續期間仍溯及於前七紙信託憑證之到期日即八十七年一月十四日為起始日，至八十八年一月十四日止，此觀系爭四紙信託憑證之正面下方以電腦列印之日期為八十七年二月十七日自明，而訴外人己○○亦針對系爭四紙信託憑證，於「擔保物提供證」上簽章，足證訴外人己○○具設質之意思，並無疑義。
⒉於臺灣高等法院臺中分院九十一年度上字第三四五號乙案中，被告丁○○對於
系爭四紙信託憑證主張未完成設質之理由：⑴系爭四紙信託憑證後方之印章，係訴外人己○○辦理領款時所蓋印；⑵所謂之背書，應於信託憑證背面為之，惟設質欄印製於正面，故不算是設質背書。惟查，訴外人己○○於該案九十一年十一月十三日庭訊時，就系爭四紙信託憑證背面印章之真正並無爭執，惟辯稱：「這個不是背書章，當時我三月份跟他說我錢到期了，我要把錢還給丁○○的部分，後來一直沒有給我消息，只是跟我說沒有錢了，是後來才叫我去蓋章」，然觀系爭四紙信託憑證右方之日期分別為八十八年六月十日及九十年六月一日，而訴外人己○○與被告丁○○於九十年三月間即共同對原告提起訴訟（訴外人己○○嗣後撤回起訴），於此種情形下，訴外人己○○焉有可能聽憑原告指示而於系爭四紙信託憑證上用印？再查，所謂背書者，係指行為人以轉讓有價證券所表彰之權利予他人為目的所為之法律行為，民法第九百零八條並未規定背書必須於有價證券之背面為之，是對信託憑證為質權設定之背書行為，當無須於背面為之不可之必要。
⒊訴外人己○○對原告負有最高限額保證債務，其最高限額保證之範圍，即楊人
慶等三十五名與林俊年等三十八名借款人之借款額度共計一億七千七百四十五萬六千元。截至八十八年三月二十五日訴外人己○○發函前，其所擔保之債務尚有江南河（不足額一百三十八萬一千七百八十七元）、林俊年（不足額一百一十七萬九千四百二十四元）、焦惠芳（不足額二百四十四萬八千九百一十四元）、洪坤隆（不足額四百零五萬九千零四十二元）、李秋波（不足額一百四十一萬一千零二十九元）、王孟維（不足額五百四十六萬七千四百零六元）、劉啟堂（不足額二百三十五萬零三百二十二元）等，已高達二千五百六十一萬三千八百六十三元之多，足證訴外人己○○就系爭四紙信託憑證設質所擔保之債務早已屆期，且有不足清償之情事，焉有剩餘之存款債權可供其代償被告丁○○之借款債務？⒋縱認系爭四紙信託憑證並未完成質權設定程序，然訴外人己○○於原告處尚有
一億七千七百四十五萬六千元之保證債務，則原告當得於該保證債務屆至時，就系爭四紙信託憑證之存款債權，與訴外人己○○所擔保前開楊人慶等三十五名與林俊年等三十八名借款人之保證債務主張抵銷，縱原告係事後方為抵銷之主張，惟依民法第三百三十五條規定，原告所為之抵銷，亦溯及八十八年三月二十四日前即生效力。
㈣並聲明：
⒈被告應連帶給付原告三百九十二萬七千六百七十八元，及自八十七年十二月二
十七日起至清償日止，按年息百分之十點二五計算之利息，及自八十八年二月二十八日起，至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月以上者，按上開利率百分之二十計算之違約金。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告方面抗辯：㈠查被告丁○○雖於八十四年二月九日向原告辦理購屋貸款四百三十萬元，然此筆
借款按訴外人己○○與原告間之約定，一部分以訴外人己○○寄存於原告處之信託憑證所生之利息抵充清償，一部分為訴外人己○○以其他金錢繳付，被告丁○○從無自行繳納之情，亦為原告所知悉，終至八十八年三月二十五日，訴外人己○○以台中淡溝郵局第三二○六號存證信函通知原告，表示以其在原告寄存之系爭四紙信託憑證計一千一百七十八萬元之寄存款項（下稱系爭四紙信託憑證），願為一次性提撥清償被告丁○○前開購屋貸款之本息。截至訴外人己○○以前開存證信函通知原告之日止，被告丁○○向原告借貸之金額，尚有本金三百九十二萬七千六百七十八元，除此金額外，並無其他負債，原告雖爭執訴外人己○○非本件債務之利害關係人，無權代被告清償債務，惟依民法第三百一十一條第一項前段規定，除非依債之性質或當事人有特別約定不得由第三人清償，否則第三人當然得代債務人清償債務，是被告丁○○與原告間之借貸關係業因訴外人己○○之清償而消滅。又被告戊○○為系爭債務之連帶保證人，主債務既已消滅，則連帶保證人被告戊○○之保證責任自隨同消滅，原告之請求即無理由。
㈡系爭四紙信託憑證，始自原告主張訴外人己○○為楊人慶等三十五名購屋客戶之
部分借款債務，提供編號819951至819975及編號848001至848010等三十五紙信託憑證擔保設質予原告，惟依財政部八十二年九月二十二日台財融字第八二二五五三四七號令修正發布之信託投資公司管理規則第十六條第二項：「．．．其轉讓及出質應以記名背書為之，並應通知原信託投資公司及辦理登記」之規定，查前開三十五紙信託憑證係在原告改制前之台灣第一信託投資股份有限公司時期辦理設質作業，依其所定質權設定申請書作業，訴外人己○○須一一簽訂三十五紙「質權設定申請書」核備，然其後之系爭四紙信託憑證，原告仍為台灣第一信託投資股份有限公司時期，訴外人己○○卻未針對系爭四紙信託憑證再行簽訂「質權設定申請書」，顯見並無對系爭四紙信託憑證設質之意思，原告現雖改制為國泰世華商業銀行，欲因此否認前投資信託公司所定質權設定申請書設質作業規定，主張系爭四紙信託憑證不必簽訂「質權設定申請書」，非為有理。又訴外人己○○所有信託憑證均依原告採行集中保管作業和繳息便利等因素，而同意由原告保管信託憑證，並開具「受託保管紀錄」憑單為證，後因原告以公司改制為由，主張原制式之「受託保管紀錄」表單已無庫存可用並未及修正製作等情，由雙方同意暫以打字書寫之「擔保物提供證」替代，是該「受託保管紀錄」憑單與「擔保物提供證」，二者之用意目的均為保管憑證，現原告竟以該「擔保物提供證」上之蓋章，主張訴外人己○○對於系爭四紙信託憑證有設質之意思，不僅與事實不符亦有違誠信原則。況於前開受託保管紀錄憑單上明顯標明記載「不得轉讓」之字句，可見信託憑證之本質依約不具可轉讓性質，故不得為設定質權之標的，縱以之設定質權，亦不生質權之效力。
㈢被告丁○○於另案塗銷抵押權事件，亦主張對原告所負之借款債務已由訴外人己
○○代為清償完畢，故為擔保該債務所設定之抵押權，已無存在之必要而應予塗銷，其主要爭點為：
⒈訴外人己○○於原告銀行有無存款：訴外人己○○於原告銀行有一千一百七十
八萬元之存款，並經原告發給系爭四紙信託憑證為證，系爭四紙信託憑證於八十八年一月十四日到期，亦為兩造不爭執，應可信為真實。
⒉原告對該存款債權有無質權：依信託憑證第五條約定，本憑證為記名式，不得
轉讓。又依民法第二百九十四條第一項第二款規定，債權人得將債權讓與第三人。但左列債權不在此限：二；依當事人之特約不得轉讓者。是信託憑證第五條之約定即係當事人不得轉讓之特約，故信託憑證債權不得轉讓，則依民法第九百條規定，不得為設定質權之標的。信託憑證第五條但書雖約定：「但信託人得以之向受託人辦理質押借款」，惟系爭四紙信託憑證不得轉讓之約定並不因該但書之約定而變為得轉讓，又所謂「轉讓」係債權人將其對於債務人之債權讓與第三人，債權人與債務人間之質押借款並非轉讓，二者之概念不同，既然系爭四紙信託憑證不得轉讓，則非屬得設定質權之標的，縱以之設定質權亦屬無效。
⒊退步言，如系爭四紙信託憑證得設定質權，惟其背面訴外人己○○之印章，究
係何時所蓋，即屬重要之爭點，如係於設定質權時所蓋，則質權之設定即合法有效；但如係於信託期間屆至後所蓋，則該信託憑證，即因未經背書而不生質權設定之效力，由下列理由可知，系爭四紙信託憑證背面訴外人己○○之印章係信託期間屆至後所蓋：⑴自信託憑證外觀觀察：緊鄰訴外人己○○印文之右下處載有（請於提取項款時，簽蓋原印鑑）字樣，其文義係表示該印文為信託期滿提取項款時所簽蓋，非設定質權之意思甚明。緊鄰前字樣下方則載有八十八年六月十日及九十年六月一日之日期，時間均在信託期滿之後，無從曲解為設定質權之章。又緊鄰該印文之左側有一長方形欄位，欄內載有：付款方式，並於續存欄下載：還貸款（憑證號碼為：0000000、0000000、0000000），另一張信託憑證（憑證號碼為0000000）則於續存欄下載暫放暫收款，並無另關於訴外人己○○為背書之相關記載，故信託憑證因訴外人己○○未於設定質權時背書，而不生設定質權之效力。⑵又依信託契約條款第九條約定：「信託期滿或中途解約時，信託人應將本憑證加蓋原印鑑交還受託人」，故信託期滿，訴外人己○○於八十八年六月十日應原告職員之要求，在憑證上加蓋原留印鑑，乃為履行契約條款之要求。⑶縱認訴外人己○○於八十七年二月十七日將系爭四紙信託憑證設定質權予原告，惟因存續期間為一年，至八十八年一月十四日止，質權亦已因存續期間屆滿而消滅。
⒋綜上，無論訴外人己○○於信託期滿，或質權存續期間經過後，此時與原告間
即回復一般消費寄託關係，訴外人己○○得隨時請求返還，並自由任意處分其存款，以清償被告丁○○之債務。
㈣原告主張就系爭四紙信託憑證設質之擔保物取償後，訴外人己○○之存款已無剩
餘等語，然原告就前開事實，並未舉證以實其說，另觀八十六年一月十四日針對997252至997258等七紙信託憑證所提之擔保物提供證，其上書寫擔保楊人慶等三十五名購屋客戶之筆跡，非為訴外人己○○填記，亦無訴外人己○○加蓋騎縫章印文確認，不能因此即謂擔保債務屬實，況如以訴外人己○○之存款抵償前開楊人慶等之債務，亦應於系爭四紙信託憑證之存續期間內以意思表示為之，查原告從未於期間內即八十八年一月十四日前通知訴外人己○○已就擔保物取償之事，故訴外人己○○無從得知原告主張抵償何債務人？抵償多少金額？原告空言主張抵償，並不足採。又原告曾於八十八年九月二十七日提出於本院另案八十八年執字第八三七六號之民事陳報狀記載：「己○○所擔保之該大樓已有數戶被拍賣，而債權人（即原告）亦已就擔保之金額，從己○○之定存予以抵銷，之所餘定存金額約略剩餘一百多萬元、、、」，足見原告主張訴外人己○○之存款在存續期間內已被抵償其他債務而無剩餘云云純屬無稽。
㈤縱認原告之請求有理由，惟觀之借據內容第三點繳納利息之約定，兩造對於利息
之計算採取「機動利率」之方式，而非為「固定利率」之方式，原告未依循中央銀行遞次所公佈放款利率作為計算利息要求，仍執以年息百分之十點二五計算所有利息之利率主張，實屬無據。原告另主張違約金部分之請求，亦無依據，因借據上並無違約金之約定，且原告依原利率加計一成至二成計算違約金之方式，明顯有誤，蓋如前述，原利率利息百分之十點二五之逐年固定不變之計算，非為兩造間約定「機動利率」之方式，且原利率已較現各銀行利率溢高近十倍之情形，益見原告請求違約金金額部分，顯屬過高，爰依民法第二百五十二條規定，請求依法酌減至相當之數額。
㈥並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、原告主張被告丁○○，提供座落台中市○區○○路○○○號八樓之五及其基地應有部分不動產供擔保，並偕同被告戊○○為連帶保證人，共同於八十四年二月九日簽訂借據、本票交付原告，向原告借款四百三十萬元，借款期間約定為二十年，自八十四年二月二十七日之次月同日起分二四○期，按月平均攤還借款本息，於借款後之第一期至第十期，被告丁○○尚依約定還款日按期清償，但至八十五年一月二十七日後，即陸續發生遲交之情形，又於八十五年三月二十日繳納同年一月二十七日應給付之分期款，惟自八十六年元月起，陸續有遲繳情形，截至今所繳款項僅得沖償至八十七年十二月二十七日前之分期款，計算至八十七年十二月二十七日止，被告丁○○尚積欠原告借款本金三百九十二萬七千六百七十八元及其遲延利息及違約金，且原告原名為臺灣第一信託投資股份有限公司，於八十七年十一月十六日奉准改制更名為匯通商業銀行股份有限公司，九十一年七月三日奉准更名為國泰商業銀行股份有限公司，嗣於九十二年十月二十七日奉准與世華聯合商業銀行股份有限公司合併，以國泰商業銀行股份有限公司為消滅銀行，以世華聯合商業銀行股份有限公司為存續銀行，同時併更名為「國泰世華商業銀行股份有限公司」等情，業據其提出借據乙紙、本票乙紙、中央銀行業務局（）台央業字第0200437號函、授權書乙紙、放款利率查詢表乙紙、舊繳息記錄三紙、新繳息紀錄五紙、楊人慶等三十五名連帶保證書三十五紙、質權設定申請書三十五紙、編號819951至819975及編號848001至848010等信託憑證三十五紙、林俊年等三十八名連帶保證書三十八紙、八十六年改版前信託憑證背面乙紙、八十六年改版後信託憑證背面乙紙、編號997252至997258等信託憑證七紙、八十六年一月十四日擔保物提供證乙紙、編號0000000至0000000等信託憑證四紙、八十七年二月十七日擔保物提供證乙紙、本院製作之分配表乙份、經濟部公司執照乙紙、財政部與經濟部函文各乙份為證，並為兩造所不爭執，自堪信為真正。
五、本件之兩造爭執要點在於：被告丁○○之借款債務，是否業經訴外人己○○代為清償完畢？而其判斷重點在於訴外人己○○於原告處，是否有「存款債權」可供處分，被告抗辯己○○代被告清償是否已生清償之效力？茲分析審酌如下：
㈠查訴外人己○○於八十七年二月十七日提供系爭信託憑證四張（見本院卷第一宗
第二○四頁至二○六頁）給原告，同時並書立「擔保物提供證」（見本院卷第一宗第二二一頁）作為當時契約約定之內容，為兩造不爭執，依該「擔保物提供證」之記載：「擔保物提供人（即己○○）願將後開擔保物設定質權與貴公司（即上訴人），以資擔保對貴公司（包括總公司及各分支機構）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、損害賠償等一切債務，及其利息、遲延利息、違約金及其他從屬債務之清償，如債務不履行時，貴公司得實行質權以受清償，絕無異議，而擔保物明細亦記載：信託憑證四張，憑證號碼0000000、、0000000、0000000、0000000，金額分別為五百零七萬元、四百二十一萬元、一百四十二萬元、一百零八萬元，期間自八十七年一月十四日至八十八年一月十四日」，本院審核系爭信託憑證四紙，約定日期均為「八十七年二月十七日」相符，且更與己○○於八十八年三月二十五日所寄與原告存證信函表明欲與系爭四紙信託憑證之金額提撥清償被告丁○○之債務內容相符（見本院卷第一宗第二一九頁）。依當時己○○與原告之約定，己○○係將系爭信託憑證四張設質給原告，並同意以上開信託憑證四張，作為其出具擔保物提供證當時（即八十七年二月二十七日），及包括過去所負現在尚未清償暨將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、損害賠償等一切債務， 及其利息、遲延利息、違約金及其他從屬債務之清償，足見己○○確定有將系爭四紙信託憑證設質與原告，且其對原告所應負擔之債務並非不得以確定，故被告主張己○○並未將系爭四紙信託憑證設質與原告，且所擔保之範圍並無特定對象，為不確定云云，並不足採。
㈡依民法第九百條規定「可讓與之債權及其他權利，均得為質權之標的物。」，第
九百零二條規定，「權利質權之設定，除本節有規定外，應依關於權利讓與之規定為之。」，故依第二百九十四條第一項規定「債權人得將債權讓與第三人。但左列債權，不在此限：一、依債權之性質，不得讓與者。二、依當事人之特約，不得讓與者。三、債權禁止扣押者。」，即依其性質或法律規定有第二百九十四條第一項第一、三款規定不得讓與之情形外，基於契約自治原則，當事人得以特約，約定債權讓與之範圍及其內容。本件信託憑證，並無法律規定不得讓與或遭扣押之情形，則應審酌者，為當時訴外人己○○與原告約定設質之內容。查系爭信託憑證之信託契約條款第五條雖載有「本憑證為記名式，不得轉讓」，惟依財政部八十二年九月二十二日再以台財融第000000000號令修正發布修正之信託投資管理規則第十六條第一項規定「信託投資公司受託經理指定用途之信託資金，所出給之信託憑證應予記名，並不得轉讓。」，第二項「信託投資公司受託經理由公司確定用途之信託資金，所出給之信託憑證亦應記名，其轉讓及出資應記名背書為之，並應通知信託公司及辦理登記。」，依上開規定，信託投資公司受託經理之確定用途信託資金得為質權之標的，而系爭信託憑證所附之信託契約條款第一條約定為「信託人以本憑證正面所載金額為信託資金，信託予受託人在有關金融法令規定營運範圍內確定用途全權合併運用，受託人同意接受，並發給本憑證為憑。」，依該約定，己○○與原告已將系爭信託憑證約定為確定用途之信託資金。再者，原告之前身為信託投資公司，迄八十七年十一月十六日始奉經濟部改制為商業銀行，為被告所不爭執，而系爭信託憑證之原始發證日為八十四年十月十八日，依當時信託管理規則第十六條第二項規定對確定用途之信託憑證並無不得轉讓設質之規定，而系爭信託憑證即屬確定用途信託資金憑證，原告以之與己○○為質權設定之約定，核與民法第九百條之權利質權尚無違背。又依系爭信託憑證契約第五條但書約定「但信託人得以之向受託人辦理質押借款。」，即系爭信託憑證於信託人持之向受託人為設質擔保時，即不受該條前段約定不得讓與之限制，足見該條所指不得讓與之約定應指信託人與第三人之間，並不及於受託人即原告，否則受託人又如何依該信託憑證取償？故被告主張系爭信託憑證不得為質權標的物及設定質權，尚有誤會。
㈢至被告主張「擔保物提供證」上擔保物明細所載之期間為自八十七年一月十四日
至八十八年一月十四日，期限已過，原告即不得再行使質權等語。惟查，原告主張訴外人己○○與原告間之保證及提供擔保設質之事實經過為：連帶保證債務發生及第一次質權設定係採個別擔保方式：己○○及訴外人大為建設公司於八十四年十月十八日共同出具「連帶保證書」，就下列各該債務人一定範圍內之債務擔任連帶保證人：「第一組」楊人慶等三十五名。「第二組」林俊年等三十八名提供面額分別為二十一萬元不等之「信託憑證」計三十五紙（面額共計一千五百六十九萬元）、信託期間均「自八十四年十月十八日起至八十七年十月十日止」，設定質權予原告，以擔保第一組「楊人慶」等三十五名債務人之借款債務。後於八十六年一月起原告因擬改制為「商業銀行」及預為股票上市之準備而為電腦新系統之建置，以電腦磁碼方式為會計憑證紀錄，而將原「信託憑證」之版面改版印刷，於「信託憑證」背面增列「電腦處理軌跡」欄位，因增此欄位而將「信託憑證」背面、左方之「質權設定紀錄」下方之「印章」欄位移載於右方。為統一格式，原告與己○○就舊版之三十五紙信託憑證辦理解質，並於重新印製新版信託憑證後為第二次設質，及議訂該等質物擔保之範圍為第一組債務人全部，而不採個別設質方式，因「信託憑證」之改版致原信託憑證有重新製作之須要，經原告與己○○商議後，由原告於八十六年一月十四日就該三十五紙信託憑證辦理解質，再由己○○以提前解約方式，中止該等信託憑證之信託期間，並就中止信託期間後所得領回之一千五百六十九萬元中，除「信託憑證」編號八：一九九五四之一百二十萬元部分外，其餘一千四百四十九萬部分，分別以轉存方式辦理「信託憑證」七紙後，再設定質權予原告。自八十六年一月十四日起己○○即非依原第一組三十五名借款人之債務，分別提具「信託憑證」設定質權予原告，而係將前開續存之七紙「信託憑證」共同擔保第一組借款人之連帶債務計八千七百萬元。因己○○並未於前開信託憑證到期日前來原告處辦理續存設質相關程序，係於八十七年二月十七日方始前來辦理相關續存設質等程序，依系爭「信託契約條款」規定，信託憑證到期後，委託人於二個月內可追溯至到期日辦理續存，故己○○於八十七年二月十七日辦理續存時，依前開條款規定，其存續期間仍得溯及於原信託憑證之到期日即八十七年一月十四日起，因此，己○○就系爭四紙信託憑證（共計一千一百七十八萬元）辦理續存時：編號九九七二五八（面額五百零七萬元）轉存後為編號0000000（面額五百零七萬元）、編號九九七二五七（面額四百二十一萬元）轉存後為編號0000000（面額四百二十一萬元）、編號九九七二五五（面額一百四十二萬元）轉存後為編號0000000（面額一百四十二萬元）、編號九九七二五四（面額一百零八萬元）轉存後編號0000000（面額一百零八萬元），其存續期間依前開規定即溯及為自八十七年一月十四日起至八十八年一月十四日止，實則其辦理續存之時間為八十七年二月十七日等語，並提出上開「第一組」楊人慶等三十五人之連帶保證書、質權設定申請書及信託憑證、「第二組」林俊年等三十八人之連帶保證書、八十六年改版前信託憑證背面、八十六年改版後信託憑證背面、九九七二五二、九九七二五三、九九七二五六等信託憑證、己○○八十六年一月十四日所立「擔保物提供證」、信託契約條款、編號0000000、編號0000000、編號00000
00、編號0000000信託憑證、己○○八十七年二月十七日書立「擔保物提供證」等影本為證，且系爭信託憑證之正面記載信託期限自八十七年一月十四日至八十八年一月十四日、正面左下方以電腦列印之日期為「87/02/17」，足證原告所陳，堪可採信。故上開記載，並非指己○○提供上開信託憑證作為質權之存續期間限制，是被告指稱「擔保物提供證」上擔保物明細所載之期間為自八十七年一月十四日至八十八年一月十四日，期限已過，原告即不得再行使質權云云，顯不足取。
㈣再本院觀之系爭四紙信託憑證上之質權設定記錄欄中並無特定之背書欄，而按文
書內容應以整體觀之，不得斷章取義，否則有失文書之真意，訴外人己○○既於質權設定記錄欄內蓋章，應可認為係背書行為，要屬無疑。且質權以有價證券為標的物者，依民法第九百零八條後段規定，衹須出質人本於設質之合意將背書之有價證券交付於質權人為已足，無須於背書處記載表示設質或其他同義之文字（最高法院八十三年度台上字三八九號判決及八十三年三月一日八十三年度第二次民事庭會議決議參照），則被告認為質權設定紀錄欄，設定日期、解除日期、質權人格子內，及另一欄其內記載「付款方式：續存：--；現金：--；支票：--；匯款：--」均無己○○之印章，即謂不是背書等語，為不可採。又被告再以系爭信託憑證上之訴外人己○○之蓋章下方分別蓋有八十八年六月十日及九十年六月一日，係期限後所為，並不是背書云云，惟原告主張上開日期為銀行解除質權設定後充償債務之日期，並非設定質權之日期。查兩造對該印章之真正並不爭執，而按原告指稱上開日期分別為八十八年年六月十日（憑證號碼：000000
0、一一六八０七、一一六八０九）及九十年六月一日（憑證號碼一一六八五八），上開日期分別與系爭信託憑證背面質權設定記錄欄之「解除（質）日期」相同，則被告抗辯系爭信託憑證上之訴外人己○○之蓋章係期限後所為，並不是背書云云，亦不足採。
㈤綜上，本件系爭信託憑證四張之質權設定有效，則系爭四紙信託憑證，訴外人己
○○與原告間既尚存有質權關係，並未消滅，依民法第九百零三條定「為質權標的物之權利，非經質權人之同意，不得以法律行為使其消滅或變更。」，被告又未舉證證明己○○有經受託人即原告同意使系爭信託消滅或變更之情事，是信託人己○○自不得於質權存續期限任意處分而主張以其金額代被告丁○○清償本件債務。
㈥再本件質權設定後並由出質人即己○○於系爭信託憑證背面蓋章背書，將系爭四
紙信託憑證交付原告收執以為其保證債務之擔保，並以「擔保物提供證」表明係為擔保其與原告間「現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、損害賠償等一切債務及其利息．．。」，其擔保之債務範圍，自應包括受擔保債務人於八十七年二月十七日以前所發生而現在尚未清償之借款債務或保證債務等在內。查，訴外人己○○與訴外人大為建設公司於八十四年十月十八日共同出具「連帶保證書」，保證楊人慶等七十三名房屋貸款之借款人與上訴人間之借款債務，有原告提出之七十三紙連帶保證書附卷可稽（見原告提證附件一），依該保證書約定：「．．茲保證『大學之道』（門牌：．．）承購客戶（○○○）向貴公司申請之房屋抵押貸款新台幣○○元，若該借款人或該借款債務之承擔人於貸款期間發生不履行或不完全履行借款（包括本金、利息、遲延利息、違約金等），立書人願按期代償其積欠之借款債務。若該借款債務到期或依借據視為到期，貴公司就抵押物聲請強制執行時，一經接獲通知，本人同意以貴公司認可之價格參與法院之標買，若受償不足，本人同意立即代償其差額，以確保貴公司之債權。」，依該約定，己○○即同意於楊人慶等人貸款期間發生借款人不履行或不完全履行時立即代償其差額。而己○○對原告有保證債務存在，有原告提出之調解書影本一份為證（見本院卷第一宗第二七○頁）；且己○○所擔保之借款債務早已經法院拍賣而發生不足受償之情事，其中一部分，截至八十八年二月二十四日止即有二千五百六十一萬三千八百六十三元之多，有原告提出本院民事執行處函附分配表影本十二份為證（見本院卷第一宗第二二六頁以下），足見己○○對原告之保證債務依然存在，尚未消滅，則己○○欲以供擔保之系爭信託憑證債權代被告丁○○清償本件債務，亦屬無據。
㈦被告另辯以：訴外人己○○係於八十八年三月二十五日，以存證信函通知上訴人
，願以其於原告處之存款債權，清償被告積欠原告之借款，故伊所欠原告債務已因清償而消滅，原告於己○○為上開清償後，始抵銷為不合法云云。按民法第三百三十五條第一項規定，抵銷應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。」．即抵銷並非為抵銷之表示時，消滅相互間債之關係，而係溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。再依上開法院分配表及己○○所簽立前開「連帶保證書」約定，己○○所擔保之債務，尚有江南何等人計二千五百六十一萬三千八百六十三元不足原告受償，且依該約定，己○○已喪失期限利益，而上訴人對於己○○之保證債權（主動債權），既係在己○○處分系爭存款債權前即已取得，且處於抵銷適狀。是原告主張以該保證債權對其存款債權主張抵銷，於法並無不合。
㈧關於本件同一基礎事實，被告丁○○曾對原告提起另案「塗銷抵押權」之訴（本
院九度訴字第一○三三號、臺灣高等法院臺中分院九十一年度訴字第三四五號），於該案中被告丁○○乃主張其對原告之本件借款債務，業經訴外人己○○以系爭四紙信託憑證之存款債權代為清償完畢因而請求塗銷抵押權等語，惟被告丁○○之上開主張業經臺灣高等法院臺中分院九十一年度訴字第三四五號認定無理由，並經最高法院以九十三年度台上字第一四五三號駁回上訴確定，亦有判決書及最高法院民事裁定各一份在卷可稽。
㈨至被告另抗辯縱認原告之請求有理由，惟觀之借據內容第三點繳納利息之約定，
兩造對於利息之計算採取「機動利率」之方式，而非為「固定利率」之方式，原告未依循中央銀行遞次所公佈放款利率作為計算利息要求，仍執以年息百分之十點二五計算所有利息之利率主張，實屬無據，且原告另主張違約金部分之請求，亦無依據，因借據上並無違約金之約定，再原告依原利率加計一成至二成計算違約金之方式，明顯有誤，蓋如前述，原利率利息百分之十點二五之逐年固定不變之計算，非為兩造間約定「機動利率」之方式，且原利率已較現各銀行利率溢高近十倍之情形，益見原告請求違約金金額部分，顯屬過高，爰依民法第二百五十二條規定，請求依法酌減至相當之數額等語。惟查，依被告二人所簽發本票第四條約定記載：本息遲延違約金，逾期在六個月以內償還時，另按前項利率之一成加付，超逾六個月以上者，其超過六個月部分另按前項利率之二成加付，此有原告提出之本票一紙為證，是被告抗辯原告請求違約金並無依據云云，自無足採。又本件被告乃自八十七年十二月二十七日起未依約繳息，已喪失期限利益，且原告主張其改制銀行後，依中央銀行業務局（八七）台央業字第○二○○四三七號函釋，其基本放款利率最低為百分之十點二一五，依兩造之借款契約約定以基本放款利率加碼計算最低為百分之十點四六五，原告僅依百分之十點二五，並無違約之處等語，業據其提出借據乙紙、本票乙紙、中央銀行業務局（）台央業字第○二○○四三七號函、放款利率查詢表乙紙、舊繳息記錄三紙、新繳息紀錄五紙為證，自堪信為真實。再原告請求之利息利率為百分之十點二五，違約金利率最高為百分之二點零五，二者合計為百分之十二點三，尚未逾法定利率百分之二十之限制，衡情亦非顯然過高，是被告主張違約金過高，應予酌減云云，亦屬無據。
六、綜合上述，本件被告抗辯其借款及連帶保證債務已因訴外人己○○代其清償而消滅云云，並不足採，而原告主張己○○已無存款債權可供其代償被告丁○○之債務，應屬可信，則被告對於積欠原告系爭債務既不爭執，從而，原告主張依借貸及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付三百九十二萬七千六百七十八元，及自民國八十七年十二月二十七日起至清償日止，按年息百分之十點二五計算之利息，並自民國八十八年二月二十八日起，至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月以上者，按上開利率百分之二十計算之違約金，為有理由，應予准許。
七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，均核無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併准許之。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後核與判決結果無影響，爰不另一一論述。又被告雖另主張聲請傳訊證人陳美琪、黃春芬、林佳慧等人，並請求命原告提出系爭四紙信託憑證前身之相關各張憑證在解約之後，原告應付各張信託憑證的存款本利給付金額、去向以及其中六紙編號819954、997252、997253、997256、0000000、914896等六紙信託憑證之原告內部會計作帳之「入帳傳票」、「轉帳傳票」等資料（詳見原告歷次聲請調查證據狀），並於本院言詞辯論終結後聲請再開言詞辯論為調查，已無必要，併此敘明。
九、訴訟費用負擔及假執行宣告之依據：民事訴訟法第八十五條第二項、第三百九十條第一項、第三百九十二條。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 三 日
臺灣台中地方法院民事第三庭~B審判長法 官 張瑞蘭~B 法 官 王金洲~B 法 官 洪堯讚右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 九 月 三 日~B法院書記官