臺灣臺中地方法院民事判決 九十二年度訴字第一八九九號
原 告 甲○○訴訟代理人 黃靖閔 律師被 告 上海商業儲蓄銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○右當事人間分配表異議之訴事件，於民國九十二年九月二十六日言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文本院九十一年度執字第一四八一八號清償債務執行事件，就債務人李睿杰財產拍賣所得價金，應准原告以新台幣柒拾萬元及自民國九十年七月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之債權。被告以新台幣捌拾捌萬元及自民國八十九年十二月八日起至清償日止，按年息百分之七點五計算之利息，並自九十年一月九日起至清償日止，其逾期在六個月以內部分，按上開利率百分之十，逾期超過六個月以上部分，按上開利率百分之二十計付之違約金之債權。各按債權之比例，列入分配表中之第一順位抵押權受優先分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：本院九十一年度執字第一四八一八號強制執行事件，就債務人李睿杰財產拍賣所得金額新台幣（下同）六十一萬三千元，於民國九十二年六月九日制作之分配表，其第七次序被告之優先債權分配金額五十七萬九千四百二十四元應更正為零元，准第十次序原告之普通債權七十萬元列為第一順位抵押債權，優先受償五十七萬九千四百二十四元。
二、陳述：
（一）緣本院九十一年度執字第一四八一八號強制執行事件，就訴外人即債務人李睿杰之財產拍賣，其所得金額六十一萬三千元，於民國九十二年六月九日制作之分配表（下稱系爭分配表），原告依法聲明異議，惟遭被告反對，爰於法定期間內起訴。因被告前以李睿杰、原告、訴外人黃卉芝為共同被告，請求連帶清償債務一百四十四萬四千零五十元，經本院八十九年度訴字第三０五七號清償借款事件受理在案，嗣雙方於八十九年十一月二十三日成立和解，依和解內容所載，原告願給付被告七十萬元，被告則拋棄其餘之請求，且未保留其他請求權。是被告對李睿杰之債權，已在該清償借款事件中，予以拋棄。被告對李睿杰之債權已拋棄，系爭分配表之第七次序將被告之債權列為八十八萬元，並優先分配金額五十七萬九千四百二十四元，顯屬有誤，其分配金額應更正為零元。
（二）保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權，但不得有害於債權人之利益，民法第七百四十九條定有明文。在前開強制執行事件中，被告對李睿杰之第一順位抵押權，其所擔保者即為借款債權、利息、遲延利息，而原告係持支付命令為執行名義，該支付命令所載之債權為七十萬元，係原告以李睿杰之保證人的身分，依本院八十九年度訴字第三０五七號和解筆錄之內容，清償對被告之債務後，依民法第七百四十九條之規定，承受被告之債權而來。原告既已依法承受被告對李睿杰之七十萬元債權，原告之七十萬元債權自屬第一順位抵押權所擔保之債權範圍內，應同列為第一順位抵押權而優先分配。原告承受自被告之七十萬元債權既屬第一順位抵押權所擔保之債權範圍內，應優先分配，而被告對李睿杰之債權業已拋棄，不得於強制執行程序中受有價金分配。是原告之債權優先分配，並無損及被告之利益。準此，原告請求優先受償五十七萬九千四百二十四元，應為法所許。
三、證據：提出和解筆錄、支付命令聲請狀、債權移轉證明書影本各一件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）李睿杰即李青泰前以其所有坐落台中市○區○○○路二段一四號八樓之五、八樓之六之建物及其土地應有部分，分別設定最高限額抵押權一百三十四萬元、一百一十三萬元予被告，並邀同原告、黃卉芝即黃靜枝為連帶保證人，向被告借款九十萬元及七十五萬元，因李睿杰積欠本息，被告嗣於八十九年九月十八日以李睿杰、原告、黃卉芝為共同被告，起訴請求其等連帶清償債務一百四十四萬四千零五十元，經本院八十九年度訴字第三０五七號清償借款事件受理在案。嗣後兩造協議，被告於原告代李睿杰清償七十萬元之債務後，撤回對原告之假扣押執行，並免除原告、黃卉芝對李睿杰之保證責任，而清償後之餘額由李睿杰自行按月攤還本息。被告考量原告清償後之借款餘額為八十八萬元，與不動產擔保價值相當，如李睿杰再有逾期之情事時，不致有太大之損失，遂於八十九年十一月二十三日與原告成立和解，惟和解筆錄內容所載原告其餘請求拋棄云云，並非和解當時雙方所協議之真意。爰此，被告於九十二年八月十四日向本院聲請更正，是該和解筆錄不應引為本件之佐證資料。
（二）解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文（參照最高法院三十九年台上字第一０五三號判例）。被告並非在原告代償七十萬元後，即拋棄所有之請求，依經驗法則，在債權銀行尚未處分債務人之擔保品前，豈有拋棄如此鉅額債權，免除所有連帶債務人之責任，於情於法均有未合。故被告於八十九年間與原告所協議之真意，實係為對連帶保證人黃卉芝及原告所有之請求拋棄，而非為拋棄所有債權。
三、證據：提出協議和解文稿、聲請狀及最高法院三十九年台上字第一０五三號判例影本各一件為證。
丙、本院依職權調閱本院八十九年度訴字第三０五七號清償借款事件民事卷宗、八十九年度執全字第一三四０號、九十年度執字第六九０六號、九十年度執字第二六四四九號、九十一年度執字第一四八一八號、九十一年度執字第三九四一０號、九十一年度執字第二００二六號、九十一年度執字第二五六三九號及九十一年執春字第一四八一八號執行卷宗。
理 由
一、原告起訴主張其前擔任李睿杰對於被告借款債務之連帶保證人，因李睿傑未清償其對被告之債務，是被告以李睿杰、黃卉芝及原告為共同被告向本院起訴請求連帶清償債務，嗣渠等與被告間經本院八十九年度訴字第三０五七號清償借款事件於八十九年十一月二十三日成立訴訟和解，依和解書內容所載，原告願給付被告七十萬元，被告則拋棄其餘之請求，則被告對於李睿杰之債權，已在該清償借款事件中，予以拋棄。詎被告竟於本院九十一年度執字第一四八一八號強制執行事件，就債務人李睿杰之財產拍賣，並主張對李睿杰有第一順位抵押權，其所擔保者為借款債權及其利息。依據本院八十九年度訴字第三０五七號和解筆錄之內容，原告清償對被告之債務後，依民法第七百四十九條之規定，本於保證人之地位，承受被告之債權。原告既已依法承受被告對李睿杰之七十萬元債權，原告之七十萬元債權自屬第一順位抵押權所擔保之債權範圍內，應同列為第一順位抵押權而優先分配。從而，被告以本院九十一年度執字第一四八一八號強制執行事件拍賣李睿杰之財產，其所得金額六十一萬三千元，於九十二年六月九日制作之系爭分配表，原告依法聲明異議，惟遭被告反對，爰於法定期間內起訴請求本院九十一年度執字第一四八一八號強制執行事件，就債務人李睿杰財產拍賣所得金額六十一萬三千元所製作分配表，應更正為如原告之訴之聲明所示等語。被告則以本院八十九年度訴字第三０五七號清償借款事件，係被告考量經原告清償後之借款餘額為八十八萬元，與李睿杰不動產擔保價值相當，遂於原告成立和解，惟和解筆錄內容所載原告其餘請求拋棄等情，並非成立和解時之當事人真意，依據經驗法則，在債權銀行尚未處分債務人之擔保品前，豈有先拋棄部分債權，並免除所有連帶債務人之責任等語資為抗辯。
二、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。書狀應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。又異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院提出起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。。強制執行法第三十九條及第四十一條第一、二項分別定有明文。原告主張其於本院九十一年度執字第一四八一八號強制執行事件，持支付命令為執行名義，經拍賣李睿杰之財產後，於九十二年六月九日制作之分配表，原告就被告列為第一順位抵押權而優先分配聲明異議，被告就此反對更正，原告於法定期間內提起本件分配表異議之訴等事實，為被告所不爭執。經本院調閱九十年度執字第六九０六號及九十一年度執字第一四八一八號清償債務執行卷宗，查明本院執行處預定於九十二年六月二十六日實施分配，而原告則於同年月二十三日聲明異議，主張分配表應按如本件訴之聲明所示內容加以更正，惟被告於分配期日時反對更正，是原告乃於九十二年七月二日提起本件分配表異議之訴。揆諸前揭說明，原告對分配表聲明異議，被告反對更正，原告已於法定期間內提起分配表異議之訴，於法有據。
三、按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。民法第七百三十六條定有明文。又和解之範圍，應以當事人相互間欲求解決之爭點為限，至於未發生爭執或已無爭執之法律關係，雖與和解事件有關，如當事人並無欲求一併解決之意思，要不能因其權利人未表示保留其權利，而認權利已因和解讓步，視為拋棄而消滅。而訴訟上之和解，為私法上之法律行為，同時亦為公法上之訴訟行為，即一面以就私法上之法律關係止息爭執為目的，而生私法上效果之法律行為，一面又以終結訴訟或訴訟之某爭點為目的，而生訴訟法上效果之訴訟行為，兩者之間，實有合一不可分離之關係（參照最高法院八十一年度台上字第一四七一號、九十二年度台上字第九三四號判決）。因訴訟上成立和解者，與確定判決有同一效力，是認定訴訟上和解之既判力應參酌原告起訴及兩造爭點之所在，以探求當事人和解成立時之意思表示，不得僅憑和解筆錄已記載原告其餘請求拋棄，而逕行認定原告未表示保留其權利，而認權利已因和解讓步，視為拋棄而消滅。原告主張被告前以原告及李睿杰、黃卉芝為共同被告，請求連帶清償債務一百四十四萬四千零五十元，經本院八十九年度訴字第三０五七號清償借款事件審理，嗣於八十九年十一月二十三日成立訴訟上和解，依和解內容所載，原告願給付被告七十萬元，是原告於七十萬元之範圍內承受被告對於李睿杰之債權等事實。業據原告提出和解筆錄、支付命令聲請狀及債權移轉證明書等件為證，被告復不爭執。經本院調閱本院九十年度執字第二六四四九號清償債務執行卷宗，查明原告向本院對於李睿杰之債權聲請支付命令，並取得本院九十年度促字第二三七三七號支付命令及確定證明書。是原告上開主張堪信為真實。原告固主張被告因前開和解筆錄業已拋棄其對於李睿杰之債權，而由原告依民法第七百四十九條規定，承受被告對於李睿杰之債權云云。然被告抗辯稱：解釋意思表示應探求當事人之真意，被告並未拋棄對李睿杰之其餘請求，依據經驗法則，債權銀行尚未處分債務人之擔保品前，豈有先拋棄部分債權，以免除所有連帶債務人之責任等語。是本院自應審究系爭和解筆錄之當事人真意究竟為何，即被告有無拋棄其對於李睿杰之系爭借款債權；進而認定該訴訟上和解之既判力所及範圍。經查：
（一）按債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第五百二十一條第一項定有明文。被告對李睿杰、黃卉芝及原告之系爭借款債權，前向本院聲請發支付命令，本院業於八十九年五月十九日核發八十九年度促字第二六五六五號支付命令，並對渠等送達，因李睿杰未於法定期間提起異議，是該支付命令對李睿杰部分已確定在案。經本院調閱九十年度執字第六九０六號清償債務事件執行卷宗，查明屬實，此有該執行卷所附之支付命令及其確定證明書等件可參。是被告對於李睿杰之一百四十四萬四千零五十元借款債權之支付命令，與確定判決有同一效力，足見被告與李睿杰就系爭借款債權已無爭執。有爭執之部分為原告及黃卉芝就系爭借款債權之連帶保證之部分。是被告雖於八十九年九月十八日以原告及李睿杰、黃卉芝為共同被告，向本院起訴請求渠等連帶清償李睿杰之系爭借款債務，經本院八十九年度訴字第三０五七號清償借款事件受理在案，惟其等所爭執重點所在，均在原告及黃卉芝就系爭借款債權之連帶保證之部分，參諸兩造間於八十九年十一月二十三日達成之訴訟和解筆錄內容自明，即和解筆錄第一、二項之記載，原告給付被告七十萬元時，則免除原告及黃卉芝就系爭借款債權之保證責任。經本院調閱八十九年度訴字第三０五七號清償借款事件卷宗，查核屬實。既然被告與李睿杰間就系爭借款債權部分，經支付命令確定在案，自無庸於上揭和解時，再行爭執。雖該和解事件係因原告及黃卉芝擔任李睿杰向被告借用系爭借款之連帶保證人有關，惟被告未於和解時表明其放棄對李睿杰之系爭借款債權及其所擔保之抵押物，足見被告並無放棄該等權利，自不因其未表示保留其權利，而以和解筆錄第四項記載，即本件被告其餘請求拋棄之文字，而逕行認定被告已因和解讓步，視為拋棄其對李睿杰之系爭借款之權利。
（二）倘當事人間和解筆錄之意思表示內容，為原告主張被告已將其對於李睿杰一百四十四萬四千零五十元之借款債權、利息及違約金減縮至七十萬元，於原告給付七十萬元與被告後，被告應將對李睿杰之借款債權移轉與原告云云。
何以被告持一百四十四萬四千零五十元借款債權之支付命令，向本院聲請執行李睿杰提供擔保系爭借款之抵押物，李睿杰於該強制執行程序期間，均未就該支付命令有所異議，或者提起債務人異議之訴以排除該支付命令之執行力。是被告雖於上開和解筆錄中同意其餘請求拋棄，然其並未表明拋棄對於李睿杰之請求部分，是和解筆錄固記載本件被告其餘請求拋棄，惟和解成立時，被告並未表示放棄其前已對李睿杰取得執行名義所載之系爭借款請求權。是該和解筆錄之內容僅將原告、黃卉芝就系爭借款債權之連帶保證人之責任減縮至七十萬元，並非被告業已將其對於李睿杰之系爭借款債權全數免除。該和解筆錄之既判力範圍不及本院八十九年度促字第二六五六五號支付命令所確定被告基於消費借貸關係對於李睿杰之系爭借款債權。況衡諸交易常情，債權銀行尚未向法院聲請拍賣債務人所提供之抵押物前，豈有先拋棄部分債權及得優先受償之抵押債權，並免除所有連帶債務人之責任，導致原可獲清償之債權無法清償之理。從而，原告之主張被告因前開和解筆錄業已拋棄其對於李睿杰之系爭借款債權云云，即無可採。
四、按保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權，但不得有害於債權人之利益。以抵押權擔保之債權，如經分割或讓與其一部者，其抵押權不因此而受影響。民法第七百四十九條及八百六十九條第一項分別定有明文。是保證人向債權人為清償後，法律賦予法定之債權移轉，使清償之保證人替代原債權人之地位。是保證人於履行保證債務後，對於主債務人行使求償權時，得代位債權人地位行使債權人對於債務人之債權，是行使代位權為使求償權易於實現之方法。代位權以確保求償權得獲清償為目的，故因代位權而移轉於保證人之債權，包括債權之擔保及其他從屬之權利（參照最高法院八十年度台上字第一五三號判決）。原告固主張其承受被告對李睿杰之七十萬元債權，原告之七十萬元債權自屬第一順位抵押權所擔保之債權範圍內，應同列為第一順位抵押權而優先分配云云。惟被告否認其有優先分配之權利。是本院自應審究李睿杰原先為被告設定之最高限額抵押權有無移轉與原告。經查：
（一）最高限額抵押物之標的物，經他債權人之聲請強制執行而查封者，自最高限額抵押權人知悉該事實後，最高限額抵押權所擔保之債權即告確定（參照最高法院七十八年度第十七次民事庭會議決議）。最高限額抵押權，係對於一定範圍之不特定債權，預定一最高額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權，與一般抵押權先有一確定數額之債權，始成立抵押權而有所不同。其於債權額未確定前，已發生之債權得依債權讓與方式而為讓與，但該讓與後之債權，即脫離該抵押關係，抵押權不隨同移轉於受讓人，此與一般抵押權所具有處分上之從屬性，未盡相同。再者，倘於債權額確定後，將其所擔保之確定部分債權讓與第三人，各債權人仍得依據民法第八百六十九條之規定就受讓或未讓與之債權行使全部之抵押權。
（二）李睿杰之他債權人台中市第十一信用合作社向本院聲請假扣押系爭抵押物，經本院八十九年度執全字第一三四０號假扣押執行事件，於八十九年五月一日查封在案，經本院調閱該假扣押執行，查明屬實。而原告為李睿杰之連帶保證人，其依據和解筆錄向被告清償七十萬元之借款後，於其清償之限度內，承受被告對於主債務人即李睿杰之債權，是原告代李睿杰清償其積欠之七十萬元借款，該部分債權已移轉於原告，此有原告提出之債權移轉證明書附卷為證。被告亦自承原告代李睿杰清償其積欠之七十萬元借款。依據該債權移轉證明書第一條所載，原告於八十九年十一月二十九日及同年十二月八日代李睿杰清償其積欠被告之七十萬元借款。是原告自該時期已承受被告對於李睿杰之七十萬元借款債權。從而，原告為抵押債權額確定後，受讓確定之部分債權，是兩造均得依據李睿杰債權人之身分，就受讓或未讓與之債權行使全部之抵押權。
（三）兩造均為系爭抵押物之第一順位抵押權人，其等自應依其所受擔保之債權，按債權比例分配之。經本院調閱九十一年度執字第一四八一八號及九十一年度執字第三九四一０號清償債務事件執行卷宗，查明原告依據其所持之本院九十年度執春字第二六四四九號債權憑證之內容，債務人李睿杰應給付七十萬元，及自九十年七月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。而被告則依據其所持之本院九十年度執春字第六九０九號債權憑證，主張債務人李睿杰應給付八十八萬元，及自八十九年十二月八日起至清償日止，按年息百分之七點五計算之利息，並自九十年一月九日起至清償日止，其逾期在六個月以內部分，按上開利率百分之十，逾期超過六個月以上部分，按上開利率百分之二十計付之違約金。準此，本院九十一年度執字第一四八一八號強制執行事件，就債務人李睿杰財產拍賣所得金額六十一萬三千元，於九十二年六月九日制作之分配表，應依據兩造持之執行名義所主張之債權數額，按兩造債權之比例，列入第一順位抵押權受優先分配。
五、綜上所論，原告以執行債權人之地位，就本院九十一年度執字第一四八一八號強制執行事件所製作之分配表，提起分配表異議之訴，請求更正分配表如主文第一項所示，即屬正當，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十三 日
臺灣臺中地方法院民事第四庭~B法 官 林洲富右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 十 月 十三 日~B法院書記官 郭佳雯