臺灣臺中地方法院民事判決 九十二年度訴字第一九四五號
原 告 己○○訴訟代理人 方文獻律師複 代理人 甲○○被 告 壬○○
癸○○乙○○丙○○丁○○庚○○辛○○訴訟代理人 蔣文正律師被 告 戊○○已歸化右當事人間請求所有權回復登記等事件，經本院於中華民國九十三年七月八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：訴狀送達後有經被告同意之情形時，原告得追加他訴；被告於訴之追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款、第二項分別定有明文。原告起訴時本僅列壬○○、癸○○、乙○○、丙○○、丁○○、庚○○、辛○○為被告，嗣於民國九十二年八月二十八日提出準備書狀，追加聲明：確認兩造就就後列土地之公同共有關係存在；又於九十三年一月二十九日提出準備書五狀，追加戊○○為被告，固均屬訴之追加（原告起訴狀關於被告應協同原告辦理登記後列土地為原告應有部分為四分之一之聲明，業經撤回）。惟追加前之被告對原告訴之追加並未表示異議，而為本案之言詞辯論，揆諸前揭法條，原告所為訴之追加應屬合法。
乙、實體方面：
壹、兩造爭執要旨：
一、原告起訴主張：原告之父係已於日據時期之二十九年五月十四日死亡之張白皮，原告則係張白皮死亡後同年0月0日出生之遺腹子，張白皮死亡時遺有台中縣○○鄉○○段一０００六、一００六─三、一００六─四、一００八─二、一００八─四、一００八─五、一００八─六、一００九、一００九─二、一００九─
三、一０一０、一０一０─一號等十二筆土地（下稱系爭土地），應有部分均為三分之二，系爭土地於張白皮死亡後即由原告、被告戊○○、壬○○、已於九十一年十一月二日死亡之張茂山四人繼承成為公同共有，且自二十九年五月十四日繼承開始至四十三年五月十四日之十四年間，並無任何自命繼承之人主張原告非系爭土地之繼承人，自斯時起原告已確定取得系爭土地之公同共有關係，詎張茂山及被告壬○○，於六十二年五月九日辦理系爭土地繼承登記時，明知原告亦為張白皮之子，出生時已取得系爭土地之公同共有，竟未將原告登記為系爭土地之所有權人，而均僅登記為張茂山、被告壬○○名下，妨害原告已取得之權利，惟究不影響原告等四人取得系爭土地所有權之事實，其後被告壬○○又於六十八年四月十七日未經原告同意將系爭土地之應有部分三分之一以和解之方式無權處分移轉登記予張茂山，張茂山又於八十六年三月三日將系爭土地中之第一００九、一０一０號土地以買賣為原因無權處分移轉登記予其子即被告乙○○名下，在未經原告承認之情況下，均不生效力，且因其等均屬惡意，無主張善意受讓及信賴原則保護之餘地，復因其等所侵害者非繼承權而係已登記之系爭土地原告公同共有之固有權利，亦無繼承回復或物上請求權罹於時效之問題，而張茂山死亡後，繼承人有被告癸○○、丙○○、丁○○、庚○○、辛○○、乙○○等人，應繼受張茂山之權利義務。而被告否認原告對系爭土地有公同共有關係存在，原告亦係基於公同共有所有人之地位而請求，自有先對其等確定原告就系爭土地有無公同共有關係存在之必要，另併依物上請求權之法律關係，請求除被告戊○○以外之被告，將如聲明所示之移轉登記塗銷，回復為公同共有。而依最高法院四十年台上字第一八二七號判例及三十一年十一月十九日會議決議意旨，原告以否認原告權利之被告提起確認之訴，該部分訴訟當事人即屬適格；又因被告戊○○業已歸化日籍，在我國內並無任何住所，且亦無從得悉其在日本之住所，是其所在不明，原告事實上無從得其同意，依司法院院字第一四二五號解釋、最高法院八十八年度台上字第一四八六號判決意旨，本得由原告一人依法請求，況且原告業已將戊○○列為被告，亦無當事人不適格問題等語。並聲明：⑴確認兩造就系爭土地之公同共有關係存在；⑵被告壬○○、癸○○、乙○○、丙○○、丁○○、庚○○、辛○○應就系爭土地於六十二年五月九日收件、以繼承登記為登記原因之六二豐登字第七六二三號繼承登記予以塗銷；⑶被告壬○○、癸○○、乙○○、丙○○、丁○○、庚○○、辛○○應就系爭土地於六十八年四月十七日收件、以和解登記為登記原因之六八豐登字第五六八三號和解登記予以塗銷；⑷被告癸○○、丙○○、丁○○、庚○○、辛○○與被告乙○○應就系爭土地中之一００九、一０一０號土地於八十六年四月二日收件、以買賣登記為登記原因之八六豐原字第八一六九號買賣登記予以塗銷；⑸原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告戊○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述；被告壬○○則以：伊亦為受害者，遭原告起訴，甚感無辜；被告癸○○、乙○○、丙○○、丁○○、庚○○、辛○○則以：系爭土地張茂山並非全部繼承張白皮之遺產；原告遭侵害者為繼承權，其繼承回復請求權早已罹於時效而消滅；系爭土地原告既未曾登記為所有人，原告之物上請求權亦已罹於時效而消滅等語資為抗辯。除被告戊○○以外之被告並均聲明：如主文所示。
貳、得心證之理由：
一、原告提起確認兩造公同共有關係存在之訴，仍屬固有必要共同訴訟，須由反對或未參與處分之公同共有人全體或得其全體之同意為之，當事人始屬適格。
（一）因公同共有物被一部分公同共有人為移轉物權之處分，而以處分無效為原因提起確認該物仍屬公同共有人全體所有之訴，除定其公同關係之法律或契約另有規定外，非由反對處分之公同共有人全體或得其全體之同意為之，當事人之適格即有欠缺；公同共有物被一部分公同共有人侵奪或妨害時，須得侵奪人或妨害人以外之公同共有人全體之同意，始得提起請求返還或除去妨害之訴，否則其當事人之適格即有欠缺，最高法院三十一年度上字第三二三六號、三十二年上字第一七一五號判例著述甚明。至於最高法院三十一年十一月十九日決議，所揭櫫「公同共有人中之一人得以爭執其權利之少數公同共有人為被告，提起確認自己對於公同共有物之權利存在之訴」之意旨，係專就原告提起「確認『自己』對於公同共有物之權利存在之訴」者而言，非謂「確認某物仍屬公同共有人全體所有之訴」，亦可比照辦理。
（二）依兩造分別提出之新舊戶籍謄本及本院調取之本院七十九年度家訴字第三四號、八十年度家訴字第三七號、台灣高等法院台中分院（下稱台中高分院）七十九年度家上字第一０九號、八十年度家上更一字第五號、八十年度家上字第九三號、八十一年度家上更一字第一號、最高法院八十年度台上字第一二五二號、八十一年度台上字第四五八號、八十二年度台上字第二八八、二八九號事件內附之資料所載，原告之父張白皮死亡時之繼承人有原告、被告戊○○、壬○○、已死亡之張茂山等四人，張茂山死亡後，其繼承人則有被告癸○○、丙○○、丁○○、庚○○、辛○○、乙○○等人，如原告所陳系爭土地之權利尚屬張白皮之繼承人（含再轉繼承人）公同共有，但遭被告壬○○、被告癸○○、丙○○、丁○○、庚○○、辛○○、乙○○之被繼承人張茂山侵害屬實，則原告⑵至⑷項請求塗銷登記之聲明，自應與未參與處分，公同共有權利同遭侵害之戊○○共同起訴或得其同意為之，當事人始屬適格，固不待言；又原告起訴之第一項聲明，既係請求「確認『兩造』就系爭土地之公同共有關係存在」，自非「確認『自己』對於公同共有物之權利存在之訴」，該部分訴訟仍屬固有必要共同訴訟，揆諸前揭判例意旨所示，自須由反對或未參與處分之公同共有人全體或得其全體之同意為之，當事人始屬適格，原告該部分訴訟顯與最高法院三十一年十一月十九日會議決議之情形有間，原告所陳：原告以否認原告權利之被告提起確認之訴，該部分訴訟當事人即屬適格云，尚屬無據。
二、民事訴訟法就事實上無法得公同共有人同意，但有訴訟必要之情形時，既增訂第五十六條之一，得由原告聲請裁定命同為原告之制度，以往實務上放寬當事人適格要件之見解，不應再行援用。
（一）公同共有物之處分及其他權利之行使，除其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，依民法第八百二十八條第二項之規定，既應得公同共有人全體之同意，是以公同共有之財產為訴訟標的者，為固有的必要共同訴訟，其法律關係之性質須合一確定，非由公同共有人全體或得其他公同共有人全體之同意起訴或被訴，於當事人之適格即有欠缺（最高法院四十一年台上字第一七０號判例）。惟若有起訴之必要，但因公同共有人間有利害關係相反、所在不明等事實上無法得其同意之情形下，為公同共有人全體利益計，以往實務上曾有放寬當事人適格要件，認為得由事實上無法得其同意者以外之其他公同共有人單獨或共同起訴，行使公同共有物之權利，當事人即為適格之見解（司法院院字第一四二五號解釋、最高法院八十五年度台上字第一六一、一０五九、二二四三號、八十六年度台上字第三四八五、三０六０號、八十八年度台上字第一四八六號、八十九年度台上字第一九三四號、九十一年度台上字第九九六號判決）。然民事訴訟法九十二年修訂時（同年二月七日公佈、同年九月一日開始施行），就固有必要共同訴訟，應共同起訴為原告者拒絕同為原告，或有所在不明之情形時，為避免其他人無法以訴訟伸張或防衛其權利，乃增訂第五十六條之一，於符合一定之要件時，得由原告聲請裁定命該無正當理由拒絕或所在不明之人同為原告，則在上開法條增訂後，既已有解決之途逕，前揭實務上之見解，自不應再行援用。
（二）依卷附外交部條約法律司九十三年三月二十五日條二字第０九三０二０四八八一０號函所示，本院送達予被告戊○○之文書業遭退件，固可認為被告戊○○之住居所不明，而有事實上無法得其同意之情形，但在民事訴訟法增訂第五十六條之一後，原告如認仍有訴訟之必要，自應聲請裁定命戊○○同為原告，當事人始能認為適格，原告援引以往實務上見解，主張：被告戊○○所在不明，原告事實上無從得其同意，得由原告一人請求，當事人即為適格云云，應無可採。
三、就事實上無法得公同共有人同意之固有必要共同訴訟，但有訴訟必要之情形時，應由原告聲請裁定命同為原告，不得將之逕列為被告，否則，當事人仍不適格。
（一）公同共有關係中之固有必要共同訴訟，縱有事實上無法得部分公同共有人同意起訴之情形，因該未同意起訴之公同共有人，與同意起訴為原告者之間，並無權利義務關係（亦即應係同為遭受侵害之共同權利人），自無從提起給付之訴將之列為被告，請求該未同意之公同共有人為給付，蓋無得請求該人為給付之依據也，此並可觀諸原告訴之聲明⑵至⑷項，均無可命被告戊○○為給付之聲明自明，是以原告訴之聲明⑵至⑷項之當事人不適格，甚為顯然。
（二）確認之訴，係就為訴訟標的之私法上權利或法律關係之成立或存在與否不明確而有爭執，認為有請求確認判決之必要，亦即所謂有即受確認判決之法律上利益時，始得提起，並須以其利害關係相對立而有爭執該私法上權利或法律關係之人為被告，倘於私法上之權利或法律關係並無利害關係相對立之爭執，例如被告對原告主張之法律關係從未有所爭執者，尚不能謂原告有即受確認判決之法律上利益（最高法院八十五年度台上字第二八三、一一八五號、八十六年度台上字第一四四二號、八十九年度台上字第二五００號判決）。綜觀卷附證物及本院調取之前揭事件卷宗所示，被告戊○○既未參與或處分系爭土地，亦從未否認原告之權利，顯見原告對被告戊○○之訴訟（聲明第一項部分），應無即受確認判決之法律上利益，是以該部分訴訟，僅得聲請裁定命戊○○同為原告，不得將其逕列為被告，亦不因原告將戊○○列為被告，當事人即成為適格。
四、綜前所述，原告對被告戊○○之訴為無即受確認判決之法律上利益，對其餘被告之訴則為當事人不適格（當事人之適格要件，為法院應依職權調查之事項，參最高法院三十二年上字第一六０號判例）。從而原告提起本訴，求為判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。
五、原告之訴既均經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本案之判斷不生影響，自勿庸一一審酌論列，併此敘明。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十九 日
臺灣臺中地方法院民事第二庭~B法 官 劉長宜右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 九 日~B法院書記官