臺灣臺中地方法院民事判決 92年度訴字第242號原告兼反訴被告
行政院國軍退除役官兵輔導委員會法定代理人 乙○○訴訟代理人 許博堯 律師複 代理人 陳宏盈 律師被告兼反訴原告
丁○○訴訟代理人 丙○○
許明桐 律師洪崇欽 律師上列當事人間請求返還土地等事件，經於民國95年11月13日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應將如鑑定圖（一）所示：坐落台中縣○○鄉○○段74、78地號土地上A18區塊面積1285.48平方公尺、A19區塊面積161.51平方公尺、A20區塊面積967.14平方公尺、A21區塊面積1293.28平方公尺、A22區塊面積15.77平方公尺、A23區塊面積24.63平方公尺、A24區塊面積683.88平方公尺、A25區塊面積4676.35平方公尺、A2區塊面積776.54平方公尺、A3區塊面積686.19平方公尺、A8 區塊面積762.06平方公尺、A9區塊面積252.34平方公尺、A10區塊面積236.11平方公尺、A11區塊面積75.44平方公尺、A15區塊面積150.97平方公尺、A16區塊面積84.95平方公尺等土地之地上物移除，並將該部分土地返還原告。
被告應將如鑑定圖（二）所示：坐落台中縣○○鄉○○段○○○號土地上B2區塊面積2151.96平方公尺土地之地上物移除，並將該部分土地返還原告。
被告應將如鑑定圖（三）所示：坐落台中縣○○鄉○○段96、97、98、101、103、104、119地號土地上C13區塊面積97.08平方公尺、C15區塊面積812.75平公尺、C12區塊面積26.16平方公尺、C11區塊面積9.56平方公尺、C8區塊面積368.75平方公尺、C9區塊面積266.85平方公尺、C6區塊面積153.02平方公尺等土地之地上物移除，並將該部分土地返還原告。
被告應將如鑑定圖（四）所示：坐落台中縣○○鄉○○段140-2、170、171、172、172-1、172-2、173、173-1地號土地上D1區塊面積53.38平方公尺、D5區塊面積33.11平方公尺、D6區塊面積
40.89平方公尺、D8區塊面積7.03平方公尺、D7區塊面積77.26平方公尺、D10區塊面積44.08平方公尺、D11區塊面積149.27平方公尺、D2區塊面積13043.63平方公尺、D3區塊面積198.16平方公尺等土地上之地上物移除，並將該部分土地返還原告。
本訴訴訟費用由被告負擔。
本判決第一至四項於原告以新台幣陸拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序終結前，以新台幣壹佰玖拾玖萬伍仟元，為原告供擔保後，得免為假執行。
反訴原告之反訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
甲、原告方面：
一、聲明：除假執行供擔保金額外，餘如主文第一至四項所示。
二、陳述：
１、坐落台中縣○○鄉○○段74、78、82、96、97、98、10 1、103、104、119、140-2、170、171、172、172-1、172 -2、173、173-1地號等土地（下稱系爭土地），為原告所管理之國有土地，其中有勝段172地號土地於92年9月3日逕為分割增加有勝段172-1、172-2地號。
２、系爭土地於原告辦理台中縣和平鄉有勝溪整治案時發現遭被告長期無權占有使用，雖經原告所屬武陵農場寄發存證信函限期要求被告返還，然遭被告拒絕。
３、被告原雖為武陵農場之墾員，然其受武陵農場配耕之土地為坐落臺中縣○○鄉○○段○○○號（重測前為勝光段2地號、面積0.3340公頃）、136地號（重測前為勝光段3地號、面積0.3780公頃）、81地號（重測前為思源段77地號、面積1.1960公頃）、102地號（重測前為思源段94地號、面積0.0920公頃）及119地號（重測前為思源段95地號、面積
0.0150公頃）等5筆土地，面積合計2.0150公頃，並非系爭土地。再者，「國軍退除役官兵個別農墾輔導辦法」第6條亦有每戶配耕土地面積不超過2公頃之限制，另依同辦法第17條規定，該辦法發佈前，已安置之個別農墾墾員適用之。由此以觀，被告雖係於51年至55年間即安置於有勝兩岸開墾之墾員，仍有上開辦法之適用。被告受武陵農場配耕土地之面積已有2.0150公頃（超過2公頃之部分乃由被告作為農舍及堆放農業機具使用），已如前述，衡情武陵農場焉有獨厚被告，再將系爭土地配耕予被告之理？又「國軍退除役官兵個別農墾輔導辦法」雖於92年1月1日起由原告另訂頒「行政院國軍退除役官兵輔導委員會農場安置農墾員管理作業規定」生效實施後廢止，然該管理作業規定第4條亦定明「農墾員由農場配耕『一定面積』之國有土地墾耕維生，…『前項所稱一定面積，依各農場現行核配面積辦理』」等語，足見被告受配耕之土地仍為重測後坐落台中縣○○鄉○○段○○○○號等5筆土地，面積合計2.0150公頃，並非系爭土地。又依被告91年11月21日之陳情書內請求「二、若貴會執意依國軍退除役軍官個別農墾輔導辦法放領配耕面積2公頃，陳情人等請求保有選擇權。三、扣除前條依法放且原告乃直領之土地面積外，就陳情人等其餘之配耕土地面積，貴會應予以補償」等語以觀，被告對於原告主張其超耕之土地知之甚詳，僅要求原告對於配耕土地保有選擇權及對於收回超耕土地應予補償。再者，原告退輔會對於被告上開之陳情亦於91年11月27日以輔肆字第0000000000函請武陵農場依規定妥處，而武陵農場於91年12月2日以武產字第0000000000函被告，其中說明二、…台端等人放領權益自民國89年11月起舉辦3次土地調配放領說明會，辦理土地調配放領作業，截至91年8月15 日止，台端等人因超耕土地不願交還，未參與土地調配作業，故台端配耕土地仍待有勝溪整治後再依規定辦理。（有關超耕土地部份本場已另案處理）；
四、有關台端等人超耕土地交還請求補償乙節，輔導會91年8月28日輔肆字第091001294號書函復本場91年7月24日辦理有勝溪場、墾員土地調配放領說明會會議記錄及建議事項時，已明示與規定不符，未便同意在案，由此以觀，原告確實曾依法向被告主張返還超耕土地之意思。
４、訴外人台灣省政府農林廳林務局東勢林區管理處曾對被告無權占有國有未登錄土地，提起訴訟，請求被告返還土地，經鈞院以81年度訴字第136號民事判決，嗣經被告不服提起上訴，仍遭台灣高等法院台中分院及最高法院分別以84年上字第327號、86年台上字第292號民事判決駁回被告之上訴。觀之鈞院81年度訴字第136號民事判決內容所認定之事實為國有未登錄土地應屬台灣省政府農林務局東勢林區管理處職掌範圍內所管理。則被告所占有之系爭土地，依土地登記謄本土地所有權部第一次登記係在61年3月6日，故可知系爭土地在61年3月6日之前仍屬國有未登錄土地，非屬原告所職掌管理，原告或其所屬之福壽山農場自無權將其配墾予被告，復依福壽山農場前場長陳文緯之陳述：「何以未經測量先行分配開墾，係因該地區全屬原始荒地，沒有道路，自無法測量」等語，可知當時該地區既為荒地，沒有道路，如何能確認指配開墾之面積與範圍；再從地籍謄本觀之，亦可知系爭土地分別位於不同位置，且面積大小不一，是以福壽山農場於64年6月11日以福農產字第0472號函第2點記載：「武陵農場成立前該場部份土地及該時期（51年）進墾之個別墾員（含丁○○）墾地，均係由本場代為指定，其面積與範圍亦即武陵農場於57辦理測量登錄之所有土地」等語，並無法為被告有權占有系爭土地之依據；此外，武陵農場於57年間囑託台灣省測量大隊，並非就被告配墾土地實施測量、登錄，而僅是就土地使用狀況調查，作為嗣後配墾之依據，又地籍調查卡是存放在武陵農場並由農場管理，並未核發給被告或其他墾員，僅在墾員認為有需要時，可向武陵農場請求影印，是地籍調查卡並非被告使用土地之證明。
５、原告收回系爭土地係為配合政府整治有勝溪之計劃，並非為一己之私，縱被告主張系爭土地是配耕土地為真正，然 依司法院大法官會議釋字第457號解釋，兩造就依法配墾之土地僅成立不定期限之使用借貸法律關係，故原告得隨時請求被告返還系爭土地甚明，原告另以本訴訟為終止雙方使用借貸之法律關係，請求返還系爭土地。
三、證據：提出土地登記謄本（卷一，證二『地號74、78、
82、97、98、99、104、118、120、170、17 1、172、173號』）、地籍圖謄本（卷一，證『地號136、137、81、102、119號』；證『地號74、78、82 、97、
98、99、104、118、120、170、171、172、173 號』）、土地登記謄本（卷二，證『地號97、98、99號』）、土地登記謄本（卷二，證『地號44、68號』）、土地登記謄本（卷二，證『地號74、80、82、97、98、
99、103、104、120、140-2、170、171、172、173、173-1號』）、土地登記謄本（卷四，證『地號74、
78、82、96、97、98、101、103、104、119、14 0-2、
170、171、172、172-1、172-2、173、173-1、174號』）、梨山郵局存證信函第67號（卷一，證四）。有勝段
78、170、171、172、173、120、82、118、104、97、
98、99、74 地號土地現況照片（卷一，證）武陵農出具之函文及農場場員配耕土地清冊（卷一，證七）、國軍退除役軍官個別農墾輔導辦法（卷一，證八）、行政院國軍退除役官兵輔導委員會函文及其農場安置農墾員管理作業規定（卷一，證十）、國軍退除役官兵輔導條例（卷一，證）、行政院國軍退除役官兵輔導委員會組織條例（卷一，證）、陳情書（卷一，證）、國軍退除役官兵輔導委員會輔肆字第0000000000函文（卷一，證）。行政院國軍退除役官兵輔導委員會武陵農場武產字第0000000000函文（卷一，證）、本院81年度訴字第136號民事判決（卷一，證）、台灣高等法院台中分院84年上字第327號民事判決（卷一，證）、最高法院86年台上字第2925號民事判決（卷一，證）、地籍圖謄本（卷一，證『地號136、137、81、
102、119號』；證『地號74、78、82、97、98、99、
104、118、120、170、171、172、173號』）、訴外人陳文緯之陳述文（卷二，證）、照片（卷三，『地號
104、120、1 71、170號』）為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利之判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：
１、原告於51年間已將本件系爭土地「配墾」（而非配耕）予被告，是被告並非無權占有系爭土地，詳述如下：
⑴、行政院當初為開發東西橫貫公路沿線農業資源
，由退除官兵開發東西橫貫公路沿線土地，以沿線兩側各10公里以內為開發範圍之土地，除山胞保留地及私有地外，全部撥歸原告利用，並於於47年經字1685號函明載：「東西橫貫公路沿線零星土地，在一公頃以上，十公頃以下者，經勘測後，…配予退除役官兵承墾及眷屬居住與生產之需，凡參加築路之退除役官兵有優先承墾權」。
⑵、原告配合國家政策，於民國51年10月12日奉命
，向原告所屬台中縣福壽山農場報到，並由農場派員至現場指定土地位置、面積開墾土地；因有當初原告對墾員之承諾，被告乃自資將荒地開發為良田，期耕作5年從事農業生產，原告將發予土地所有權狀及同時發給價購房舍之權狀，房屋價金則由退伍金扣抵15000元。被告嗣向原告多次提出履行當初51年承諾榮民自資開發完成5年後給予土地所有權狀，同時發給房舍所有權狀之請求。原告所屬武陵農場乃於57年間，囑託台灣省測量大隊，就被告所配墾土地實施測量、登錄，並發給被告地籍調查卡，同時徹底清查該地區不法濫墾人士予以取締，且在地籍調查卡上要求所有權人或土地使用之權利人在地籍卡上親自簽名蓋章，且土地相鄰之四鄰證明亦須鄰居蓋章，地籍卡之最下一行有政府機構之審核者蓋章，調查人員測量總隊之人蓋章，及台中縣政府之審核者蓋章。
若該地不是合法配墾地，則地籍卡上載明「濫墾地，擬收回」等字樣，如此嚴謹製作之地籍卡，其合法性、正確性及公正性，應當無疑問。是以依被告提出之地籍卡，可證明系爭土地確實是原告於51年間合法配給被告之合法配墾地，原告進行測量之目的，即係供為發放土地權狀之依據，地籍卡之所有權人或使用人欄位中為被告親筆簽名蓋章，證明土地確實是配給被告，且要發土地權狀給被告，並有三位政府機構人員蓋章認證。
⑶、依原告所屬福壽山農場於64年6月11日以福
農產字第0472號函給林務局梨山工作站，該函說明第2點記載：「武陵農場成立前該場部分土地及該時期（51年）進墾之個別墾員（含葉志超）墾地，均係由本場代為指定，其面積與範圍亦即武陵農場於57年辦理測量登錄之所有土地」等語，可知被告所耕墾土地，確係由原告所屬農場代為指定，其土地面積與範圍即是武陵農場於57年間辦理測量登錄之土地。
⑷、原告所屬武陵農場另於84年12月5日武行字
第3247號函第2點載稱；「丁○○等人於51、52年間先後奉令到福壽山農場報到就業，奉配日期如附件一所合法墾耕之農地係該場所指配，至52年5月10日本場成立後，葉員等8人之墾地始撥本場管理」等語，可知被告所墾耕系爭土地，確係被告所指配。
⑸、被告與訴外人臺灣省政府農林廳林務局東勢林
區管理處曾因另案涉訟，當時福壽山農場場長陳文緯到庭證稱：「我是福壽山農場之廠長，被告均係榮民，榮民在2、30年就用力經營開拓荒地，很辛苦，當時退輔會有命令，榮民在山上開墾，是有功勞，林務局如果要告應告退輔會，榮民開墾山坡田都有退輔會之行政命令。」並出具證明書第1點記載：「凡自民國51年（在武陵農場未成立前）向福壽山農場報到之武陵地區國軍退役軍官個別農墾員，其耕地係由本場派員帶領至現場，指配其先開墾。至民國52年武陵農場成立後，才將分配在武陵地區之墾員，連同耕地撥交武陵農場」、第2點記載：「何以未經測量先行分配開墾，係因該地區全屬原始荒地，沒有道路，自無法測量。
『奉令先行指配開墾』等語，足見被告所耕作之系爭土地，皆是原告所配墾給被告，被告並非無權占有。
⑹、依原告所屬武陵農場依據原告88年9月4日年
輔肆字第16 85號函，於89年1月9日以年武產字第0075號函給被告，主旨記載：「台端配耕土地因受有勝溪流域整治案限制，至今仍未辦理放領，為確保台端放領權益，待有勝溪流域整治完成後，3個月內依規定程序辦理放領」等語，該函說明第2點亦載：「本場辦理有勝溪流域整治案現已委託顧問公司辦理細部規劃設計中，台端配耕土地奉會核定原則同意專案保留放領權益，至無法放領因素消失3個月內辦理」。亦足見原告已同意被告所配墾之土地，待有勝溪整治完成後3個月內，依規定程序放領，現卻稱被告無權占有系爭土地，實令被告不解。
⑺、台灣省農林廳林務局於64年間以被告竊佔林地
（嗣經不起訴處分），並逕行搗毀地上農作，就此爭議，原告所屬武陵農場67年1月11日武產字第42號函發被告、台灣省農林廳林務局、大甲區管理處、大甲林區梨山工作站、台中縣警察局和平分局及原告，且於67年12月23日召開協調會，會中代表原告之姚士穗技正表示：
「退輔會是根據行政院47年4月8日台經字第1865號令核定，在橫貫公路及其支線兩側十公里內之宜農宜牧地，均准予開發利用撥交本會使用，本現葉君（即被告）與大甲林區爭議土地在未正式列冊交還前，本會只能奉行政院47.4.8 台經字第1865號今核定案在農場範圍內，行管轄，故不應視為林區列管之土地。」等語，另一代表原告出席之劉定昌技士亦表示：
「墾員是奉命進墾，應尊重單位指揮與管轄。
」等語，又代表原告武陵農場之黃副技師表示，「本案依據權責上分析，退輔會是遵照行政院47.4.8台經字第1865號令核定准予，開發橫貫公路各幹支線兩側各10公里以內土地，於51年即將該土地配給墾員進墾，在權責上是絕對正確」等語，可知原告早已於51年間因將土地配給被告進墾，亦因此將系爭土地之所有權移轉予被告。
⑻、系爭有勝段170、172地號土地曾經鈞院於81年
6月10日以中瑞民實決字第81訴136號函詢原告，要求查明原告是否同意被告勝光段24號（即有勝段170號）、22號（即有勝段172號）土地，經原告轉請武陵農場查證，武陵農場以武產字第1120號函覆，其說明：「…本場成立之宗旨在於利用橫貫公路沿線資源安置退除役官兵從農耕。亦即依據行政院47.4.8台 (四七)經字第1865號令：東西橫貫公路沿線農業資源開發方案。辦理範圍內土地開發及安置榮民從事農耕，農場係公務機關、依法行政。農場土地配耕措施是依據行政院台 (四七)經字第1865號令。案內丁○○等11員，係本場於51年至55年間依法安置者，配耕位於有勝溪兩岸之土地從事農耕」等語，足見系爭有勝段170、172地號土地確實是配墾給被告之土地。
２、原告提出之配耕土地清冊，因其上所載並非配墾之全部土地，且該清冊之製作未載明製表日期，亦無相關函件可佐，究竟是為何原因而製作，是否經過調查，協調及配墾程序？均屬不明，其製作之草率誠屬可疑；又該清冊上所載有「場長黃明福」之蓋章，而黃明福係於84年間始擔任武陵農場之場長，是該清冊顯係於84年前後時期始製作，自不得據此為原告有利之認定而推翻被告提出之地籍調查卡等資料。而武陵農場於57年囑託台灣省測量大隊就系爭土地測量、登錄所發製作之地籍調查卡上，除於權利人欄記載被告名義外，並記載審查單位、武陵農場土地管理員、測量大隊、台中縣政府等機關蓋章及載明土地之「坡度」、「土壤有效深度」、「沖蝕程度」、「基岩」、「土地利用狀況」、「種植作物及生產量」、「土壤類別」、「灌溉情形」、「風向情形」、「日照時數」，並有四鄰蓋章證明，若如原告所言該地籍調查卡僅欲證明占有人，焉需記載如此詳細，又原告若認被告無權占有，為何發給被告地籍調查卡，並於被告耕作3、4年間均未曾表示異議。
３、原告係於51年10月12日將系爭土地配墾給被告，原告所指「國軍退除役官兵個別農墾輔導辦法」係在
60 年8月4日才發布，顯係在被告配墾土地後才公布，依中央法規標準法第13條規定，被告不受前開輔導辦法之拘束，是被告自得依兩造51年間之約定取得系爭土地之配墾權利而合法占有使用。又原告固陳稱系爭土地在61年3月6日之前仍屬國有未登錄土地，並非屬原告所職掌管理，因此原告實無權利將其配墾給被告云云。然認系爭土地於61年登錄之前，原告尚無權於51年配墾系爭土地予被告，但系爭土地既於事後已辦理國有土地登錄，且登錄後自始由原告管理（無論係自列冊移交而來或自始為管理機關，均是有權占有、管理），依民法第118條之規定，原告配墾予被告之行為即追溯於配墾時有效，原告不能持其無權配墾為抗辯理由。另系爭有勝段171、172、173（原勝光段23、32、19地號）地號等3筆土地，原係被溪水所環繞，如同孤島，然於51年間退輔會將該3筆土地配墾給被告，於57年武陵農場囑託台灣省測量大隊測量時，武陵農場則稱因系爭有勝段172號土地（即勝光段22地號）地勢較低，夏天溪水暴漲時會淹沒該地，土地具不穩定性，待堤防完工再發給被告地籍調查卡，故原告僅給予被告另2筆土地即有勝段173、171地號（原勝光段19、23地號）之地籍調查卡，但武陵農場卻遲未興建堤防，嗣被告自行興建堤防後，向武陵農場申請地籍調查卡，惟武陵農場卻遲未發給，雖然被告並未持有該筆土地之地籍調查卡，但是系爭有勝段172地號（原勝光段22地號）土地確係原告配墾予被告，已是無訛。另系爭有勝段119地號土地於57年之地籍卡上載明「建築用地」，面積為
0.037公頃，被告於51年間依時價以退伍金15, 000元向原告購買該地號土地及其上房屋，並包括房舍前後庭院之少許土地，然原告至今不肯發給任何收據憑證及房契，於40年後狀告被告拆屋還地，實無誠信原則。
４、被告軍官年資20年3月22日，曾服士官年資3年，合計年資24年3月23日，可享有終身俸及眷屬之各項輔助，然因原告所屬農場表示5年後會將土地移轉所有權予配墾員所有，但原有之終身俸權利將會因配墾而喪失，故在被告進墾土地1年6月後，原告即停止發放前項俸給及補助，並扣留退伍金，於進墾滿3年才發給，且個別農墾者須自籌開墾、生產之資金，此由原告於56年10月21日訂頒之「行政院國軍退除役官兵輔導委員會各農場退役官兵農業生產輔導辦法」第2條第2款、第3條第2款，及60年8 月4日訂頒之「國軍退除役軍官個別農墾輔導辦法」第2條、第12條、第17條可據，足見原告配墾土地給被告係屬有對價關係，絕非單純之無償配與，自與原告主張兩造成立使用借貸法律關係有別；況依前揭「國軍退除役軍官個別農墾輔導辦法」第13條、第15條之規定，及「行政院國軍退除役官兵輔導委員會各農場退役官兵農業生產輔導辦法」第5條之規定，可知原告有公告放領之義務，配墾員有申請放領之權利，益證配墾員就配墾土地之放領有法律上之期待權，此期待權受侵害時得依民法第100條請求賠償，是個別墾員係因支出對價而受有相當權利之保障，遠非使用借貸之借用人地位可比擬，故被告配墾系爭土地並非基於使用借貸之法律關係，而是一種有償之無名契約法律關係，原告以使用借貸之法律關係終止借貸而請求返還土地，並無理由。縱認原告因土地政策確有收回系爭土地之必要，惟基於兩造之特殊配墾關係，原告亦不得在未經補償、改配土地前即遂以主張收回系爭土地，且被告就此亦曾以陳情書請求依法補償並配合政策，原告所屬之武陵農場曾訂於92年2月10日召開說明會，然原告未待該日召開說明會，即率然提起本件訴訟，可見原告背信毀諸，實不足採。此外，訴外人徐學光與被告均為軍官個別墾員（於取得土地所有權後死亡，由其妻、子、女共7人繼承），而訴外人卓陳卻妹係已故榮民卓志之遺眷，訴外人成湘南則為已故榮民成根深之子，徐學光、卓志、成根深與被告均為51、52年間配墾，然其等並非榮民本人，卻均已領取土地所有權狀，被告卻未能取得土地所有權狀，顯違反憲法第7條之平等原則。
５、退步言之，縱鈞院認兩造成立使用借貸法律關係，然依行政院所頒布國軍退除役軍官個別農墾輔導辦法第15條規定，配墾土地在開墾完竣時，最終目的係需放領給被告，足見係有一定之目的，原告自不能依民法第470條第2項規定終止，況被告係於51年10月12日配墾，而配墾土地位置及面積均是57年間武陵農場辦理測量登錄之所有土地，足見兩造間之使用借貸關係於51年間即成立，該請求權時效，自契約成立時即51年間開始進行，至原告提起本件訴訟（92年1月），顯已逾越40年之久，已超過15年時效，被告自得依民法第144條第1項之規定，主張時效抗辯而拒絕給付。又依前揭原告所屬武陵農場於89年1月9日年武產字第0075號之函文，足見原告已是同意被告所配墾之土地，待有勝溪整治後3個月內，依規定程序放領，且有多名墾員依法受領取得土地，現原告竟主張終止兩造間使用借貸關係，顯有違誠信原則，且係以損害被告之利益為主要目的，依民法第148條規定，自不得主張。此外，原告雖引大法官會議釋字第457號解釋作為其終止兩造使用借貸關係請求被告返回土地，然該解釋文明確揭示配耕關係以「榮民死亡」、「借貸之目的使用完畢」，主管機關始得終止收回土地，且亦揭明榮民與國家間之配耕關係為特殊法律關係，民法上之法律不適用於此處，是原告引據民法第470條第2項及第767條之規定請求收回被告配耕之系爭土地，顯屬無理。
６、原告於90年8月17日以輔肆字第1230號函修正整治計劃名稱為「武陵農場有勝溪集水區治理計畫」，依該計畫治水造林之範圍確實僅為有勝溪右岸土地，而浩於本案合法配墾地僅有勝82地號土地位於有勝溪右岸，處於因治水收回造林區域，而系爭其地土地皆在有勝溪左岸，顯與德基水庫治水案無關是原告陳稱「收回系爭土地主要在執行德基水庫之整治工程，並非一己之私」等語，顯非實情。縱認原告於土地政策上確有收回之必要，惟基於兩造之特殊配墾關係，原告不得在未經補償、改配土地前即遽以主張收回。
７、台中縣東勢地政事務所94年4月12日東土測字第056800號土地複丈成果圖，除有勝段97、98、99、170、171地號土地測量正確外，有許多錯誤之處，鈞院嗣另行囑託內政部土地測量局施測，然土地測量局測量系爭土地時，原應現場實地確實測量，惟測量人員卻使用有爭議、過時之原鑑圖，而未自己確實測量，復加上採用不正確之地籍圖線，及偽造座標點，致測量結果與現場地形不合，內政部土地測量局95年9月27日函文暨鑑定書（含圖）實不足採，詳述如下：
⑴、系爭82地土地：於測量鑑定書上之座標點位移
高達35公尺，造成82地號土地全部測量不對，原告所屬武農場土地負責人甲○○與被告訴訟代理人丙○○於95年10月18日共同勘察時用布尺測量，並經訴外人甲○○確認無誤。
⑵、系爭96、98地號土地：座標點與事實不符，座
標點173位移5.7公尺，174點及175點位移1.74公尺，被告完全沒有佔用，並經甲○○確認，且被告並無占用96地號土地。
⑶、系爭171、172、172-1、172-2、173、173-1地
號土地因測量人員沒有測量，而偽造測量座標點204、206、207、208 、209、210、211、
212、213、94等點，故上述7筆土地面積根本無法算出。
⑷、系爭74地號土地：面積短少4091.96平方公尺
，當場測量員告之丙○○該地號土地面積不夠，為76、73地號使用人佔用，甲○○當場查看圖並核對現地，承認佔用74地號土地大筆面積，當時及事後多次承諾歸還，因該地武農場出租給訴外人林博文租用，甲○○多次承諾要勘界歸還原告占用被告之土地。然因測量人員明知被告74地號土地遭原告大筆佔用，卻不標示被佔用之面積地塊於鑑測圖上，使從鑑測圖上無法得知事實真相。
⑸、系爭101地號土地並無佔用，鑑測圖中編號C11
土地現為「溪流」，是該鑑測圖是測量偽造的。
⑹、鑑測圖中編號D8土地當初有林務局施測之界椿
，但是土地測量局並未看到，造成D8施測錯誤。
⑺、被告並未占用鑑測圖中編號D5、D6、D1之土地
，此部分係原告另行租予第三人。再者，原告既承認鑑測圖中編號C5 房屋部分係配屬予被告，則編號C6既然是同一塊土地，且均面向馬路，故C6部分亦應同屬配墾範圍。
⑻、依法訴訟案件土地測量，應現地測量，而測量
人員卻用不知何年何月不正確之圖作為基本圖稿，加上測量人員把諸多沒測之座標點繪於圖上，有測的標點沒繪在圖上，多處座標點有位移，最高位移達35公尺，再加上所有之地籍線沒有現場測量，而是事後套上去的，而造成鑑定書諸多極大錯誤。原告所屬武農場土地負責人甲○○與被告訴訟代理人丙○○，於95年10月18日及同年月29日共同再次針對測量局鑑定書之錯誤現地會勘，二人皆承認勘測圖太多重大錯誤，兩造不予接受，而甲○○主動對葉文英提出，是否兩造可廢棄內政部鑑定書，而採雙方意見一致無爭議之地籍卡上面積，做為雙方訴訟標的面積，因為地籍卡上面積與土地謄本上面積與土地所有權狀之面積二者均相同，又武陵農場過去40多年，管理武陵地區之配墾地都是以地籍卡面積、地號係為依據，至今依然如此，被告51年配墾之土地面積與地號，亦是根據地籍卡為主，故而同意甲○○上開提議。
三、證據：提出行政院47年經字第1865號函（卷一，證一）、地籍調查卡（卷一，證二『地號74、78、82、97、
170、171、172號』；標示處『原勝光段2 、3地號及原思源段77、94、95、11 0地號』；卷一最後訴狀）、福壽山農場福農字第0472號函（卷一，證三）、武陵農場武行字第3247號函（卷一，證四）、訴外人陳文緯之證詞及證明書（卷二，被證）、武陵農場武產字第0075號函（卷一，證五）、67年1月11 日武產字第42號函（卷二，被證）、67年12月23日協調會議紀錄（卷二，被證）。本院中院瑞民實決81 訴136號1666函文（卷一）、武陵農場以武產字第1120號函（被證十四）、地籍調查卡（卷一，證二『地號74、78、82、97、170、171、172號』；標示處『原勝光段2 、3地號及原思源段77、94、95、11 0地號』）、黃明福任職資料（卷四，P210、211）、79年3月13日地籍圖謄本（卷一）、國防部參謀本部人事參謀次長室函文（卷二，被證九）、國防部參謀本部人事參謀次長室函文（卷二，被證）、退輔會森林開發處66.2.2森產字第0562號函、
66.11.28森產字第5772號函、收據（卷二，被證）、
91.11.21陳情書、退輔會91.12.10輔肆字第0910002020號函、武陵農場92.2.7武產字第0920000363號函（卷二，被證）、土地登記謄本（卷三，P100-P113）、台中縣東勢地政事務所79年3月13日地籍圖謄本（卷二，地號『思源段75、76、77、78號』『勝光段19、22、23、24號』『思源段94、95、110號』）、照片（卷三，被告自證四）、94 年6月24日申請之地籍圖謄本（卷三，被告自證五『思源段95號』）、93年4月有勝81號地複丈成果圖（卷三，被告自證六『有勝段81號』）、土地登記謄本有勝81地號土地（卷三，被告自證七）、有勝102、103、119地號土地之地籍卡（卷三，被告自證八）、濫墾地擬收回地籍卡（卷三，被告自證九）、複丈成果圖與原告提出之土地登記謄本上面積短少明細表（卷三，被告自證十）、照片（卷三）、有勝段74地號地籍卡（卷三）、照片（卷三，『地號104、120、140-2號』）、照片（卷四，P209）等為證，並聲請訊問證人甲○○、張天爵、戊○○、吳文達、陳百勳。
貳、反訴部分：
甲、反訴原告方面：
一、聲明：
１、確認台中縣○○鄉○○段○○○號面積1.32511公頃土地、78地號面積0.531686公頃土地、82地號面積
0.332572公頃土地、97地號面積0.097557公頃土地、98地號面積0.004515公頃土地、99地號面積0.0031公頃土地、102地號面積0.263322公頃土地、119地號面積0.038391公頃土地、103地號面積0.041552公頃土地、170地號面積0.0436公頃土地、171地號0.17146公頃土地、172地號0.791929公頃土地、172-1地號面積0.015079公頃土地、172-2地號面積
0.018116公頃土地、173地號面積0.184272公頃土地、173-1地號面積0.172157公頃土地，以上共計16筆總面積4.034418公頃之土地，為反訴被告合法配墾與反訴原告之合法配墾地。
２、確認台中縣○○鄉○○段○○○○號土地內370平方公尺及其上建物即門牌號碼台中縣○○鄉○○村○○○段○○號之房屋所有權為反訴原告所有。
３、反訴被告應將第一項所示之16筆土地所有權移轉登記為反訴原告所有。
４、反訴被告應將第二項所示之土地及建物台中縣○○鄉○○村○○路○段○○號房屋之所有權移轉登記為反訴原告所有。
並願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除表示爰引本訴之抗辯理由外，另重申：
１、坐落台中縣○○鄉○○段○○○號面積1.32511公頃土地、78地號面積0.531686公頃土地、82地號面積
0.332572公頃土地、97地號面積0.097557公頃土地、98地號面積0.004515公頃土地、99地號面積0.0031公頃土地、102地號面積0.263322公頃土地、119地號面積0.038391公頃土地、103地號面積0.041552公頃土地、170地號面積0.0436公頃土地、171地號0.17146公頃土地、172地號0.791929公頃土地、172-1地號面積0.015079公頃土地、172-2地號面積
0. 018116公頃土地、173地號面積0.184272公頃土地、173-1地號面積0.172157公頃土地，以上共計16筆之土地，本係反訴原告奉反訴被告命令於51年10月12日至反訴被告所屬台中縣福壽山農場報到，由農場派員至現場指定土地位置開墾荒地，而反訴被告於斯時允諾，反訴告自資開發完成5年後即給予土地所有權狀。嗣反訴被告於57年間委請台灣省政府測量總隊，就武陵農場做第一次測量登記，並於製作地籍卡同時徹查該地區不法濫墾人士，予以取締，地籍卡上並要求所有權人或土地使用人在地籍卡上蓋章，且土地相臨之四鄰證明亦須鄰居蓋章證明，而地籍上之最下一行則有政府機構之審核者蓋章，調查人測量總隊蓋章，並有台中縣政府人員蓋章。若非退輔會所合法配耕之土地，則地籍卡上另載明「濫墾地，擬收回」等字樣。如此嚴謹製作之地籍卡，其合法性、正確性及公正性應毫無疑問，故依本訴原告提出之地籍卡實可證明系爭16筆土地確實係反訴被告於51年間所合法配墾給反訴原告之合法配耕地，反訴被告該次測量之目的，亦是作為日後發給土地權狀之依據。
２、依下列事項亦可知反訴原告就系爭16筆土地確係反訴被告於51年間合法配耕：
⑴、反訴被告所屬福壽山農場曾於64年6月11日以
福農產字第0472號函給林務局梨山工作站，該函說明第2點記載：「武陵農場成立前該場部份土地及該時期（51年）進墾之個別墾員（含丁○○）墾地，均係由本場代為指定，其面積與範圍亦即武陵農場於57辦理測量登錄之所有土地」。
⑵、反訴原告與訴外人臺灣省政府農林廳林務局東
勢林區管理處曾因另案涉訟，當時福壽山農場場長陳文緯到庭證稱：「我是福壽山農場之廠長，被告均係榮民，榮民在2、30 年就用力經營開拓荒地，很辛苦，當時退輔會有命令，榮民在山上開墾，是有功勞，林務局如果要告應告退輔會，榮民開墾山坡田都有退輔會之行政命令。」並出具證明書第1點記載：「凡自民國51年（在武陵農場未成立前）向福壽山農場報到之武陵地區國軍退役軍官個別農墾員，其耕地係由本場派員帶領至現場，指配其先開墾。至民國52 年武陵農場成立後，才將分配在武陵地區之墾員，連同耕地撥交武陵農場」。
⑶、台灣省農林廳林務局於64年間以反訴原告竊佔
林地（嗣經不起訴處分），並逕行搗毀地上農作，就此爭議反訴被告所屬武陵農場67年1月11日武產字第42號函發反訴原告、台灣省農林廳林務局、大甲區管理處、大甲林區梨山工作站、台中縣警察局和平分局及反訴被告，於67年12月23日召開協調會，會中代表反訴被告之姚士穗技正表示：「退輔會是根據行政院47年4月8日台經字第1865號令核定，在橫貫公路及其支線兩側十公里內之宜農宜牧地，均准予開發利用撥交本會使用，本現葉君（即反訴原告）與大甲林區爭議土地在未正式列冊交還前，本會只能奉行政院47.4.8台經字第1865號今核定案在農場範圍內，行管轄，故不應視為林區列管之土地。」等語，另一代表退輔會出席之劉定昌技士亦表示：「墾員是奉命進墾，應尊重單位指揮與管轄。」等語，及代表退輔會武陵農場之黃副技師表示，「本案依據權責上分析，退輔會是遵照行政院47.4.8台經字第1865號令核定准予，開發橫貫公路各幹支線兩側各10公里以內土地，於51年即將該土地配給墾員進墾，在權責上是絕對正確」。
⑷、武陵農場81年7月25日以武產字第1120號函
覆，其說明第5點載稱：「…本場成立之宗旨在於利用橫貫公沿線資源安置退除役官兵從事農耕, 亦即依據行政院47.4.8台經字第1865號令：東西橫貫公路沿線農業資源開發方案。辦理範內土地開發及安置榮民從事農耕。農場係公務機關，依法行政。農場土地配耕措施是依據行政院台47經字第18 65號令。案內：葉志超等11員，係本場於51年至55年間依法安置者，配耕位於有勝溪兩岸之土地從事農耕」。
⑸、武陵農場於84年12月5日武行字第3247號函
，第2點載稱；「丁○○等人於51、52年間先後奉令到福壽山農場報到就業，奉配日期如附件一所合法墾耕之農地係該場所指配，至52年5月10日本場成立後，葉員等8人之墾地始撥本場管理」。
３、台中縣○○鄉○○段○○○○號土地及其上建物（即門牌號碼台中縣○○鄉○○村○○○段○○號之房屋），係反訴被告於民國51年之前，連同其他房屋同時興建完成，此由臨近房屋樣式一致，反訴原告所有房屋與鄰居相連，外觀構造相同可證。反訴被告指定反訴原告於51年進住，房屋價款則由反訴被告強迫性規定，自反訴原告之退伍金中扣除15,000元，充作反訴原告購買房舍之價款，就此反訴原告曾向反訴被告提出房舍既係反訴原告以退伍金價購，應發給房屋建地及房屋等所有權狀之事，而反訴被告答覆「開墾完成後5年發給土地所有權狀，到時房舍及建地所有權一併辦理發放。」然反訴被告迄今未將系爭土地移轉所有權予反訴原告，實無誠信。再者，由於57年第一次測量時之原始手繪地圖上，只有一整塊地，並未在地上另有分割，且在旁之7戶房舍及建地亦無分割，均為一整塊地；另觀之系爭有勝段119地號土地（即原思源段95地號）與有勝段118地號（即原思源段96地號）地籍圖, 此兩塊地上皆無分割及劃分之情形, 而各為一整塊建地及地號；又依系爭119地號土地之土地登記謄本上說明該地於90年2月7日地籍重測，地目為建地，面積為383.91平方公尺，使用類別為丙種建築用地，亦為一整塊地，一個地號，並無分割及劃分之情形。以上種種均可證反訴原告於51年所購買之建地及房舍確實應為地籍卡上載明「建築用地」，面積為0.037公頃，被告前以15, 000元向原告購買該地號土地及其上房屋，並包括房舍前後庭院之少許土地。是以系爭房地既為反訴原告於51年間向反訴被告所購買，並經反訴被告交付系爭房地與反訴原告使用至今，依民法第345、348條之規定，反訴原告自得提起本件反訴請求確認系爭房地為反訴原告所有，且反訴被告應將系爭房地之所有權移轉登記予反訴原告。
４、反訴原告於51年奉命向反訴被告報到配墾時，遭告知必須自資開墾原始荒地成為可使用之良田5年後，反訴被告始發予土地權狀，但土地必須為從事農業生產，且由反訴原告自行負責經營成敗之責任，而房舍必須價購，價款自退伍金中扣除；又當時另有所謂之「非自資開墾者」及「自立墾員」，依當時法令均不具放領土地之資格。惟現反訴被告竟發予前開「非自資開墾者」及「自立墾員」土地所有權狀，而對於合法擁有系爭土地之反訴原告卻未發給。另訴外人徐學光與被告均為軍官個別墾員（於取得土地所有權後死亡，由其妻、子、女共7人繼承），而訴外人卓陳卻妹係已故榮民卓志之遺眷，訴外人成湘南則為已故榮民成根深之子，徐學光、卓志、成根深與被告均為51、52 年間配墾，然其等並非榮民本人，卻均已領取土地所有權狀，被告卻未能取得土地所有權狀。反訴被告對於反訴原告之此種作為，顯違反憲法第7條之平等原則。
５、反訴被告於90年8月17日以輔肆字第1230號函修正整治計劃名稱為「武陵農場有勝溪集水區治理計畫」，依該計畫治水造林之範圍確實僅為有勝溪右岸土地，而反訴原告於本案合法配墾地僅有勝82地號土地位於有勝溪右岸，處於因治水收回造林區域，而系爭其地土地皆在有勝溪左岸，顯與德基水庫治水案無關；況反訴被告前稱因治水需要所收回之土地，並未種植松、杉、柏、檜等可供水土保持之樹，反而種供觀賞之櫻花等樹，顯見反訴被告治水造林為假，欲開發思源啞風景區遊憩系統為真。是反訴被告陳稱「收回系爭土地主要在執行德基水庫之整治工程，並非一己之私」等語，顯非實情。縱認原告於土地政策上確有收回之必要，惟基於兩造之特殊配墾關係，原告不得在未經補償、改配土地前即遽以主張收回。
６、綜上，反訴被告不僅未履行其於51年承諾，發給系爭土地之所有權狀予反訴原告，甚且提起訴訟狀告原告無權占有、拆屋還地，毫無誠信原則。又反訴被告成立之宗旨係為照顧榮民生活，輔導榮民就業，如今為求牟利，出租土地予民間百姓及開發觀光遊樂系統，與榮民爭利。是反訴被告所為，顯已違反民法第148條第2項、第153條、第186條第1項之規定，並已違反憲法第7條之平等原則，且依民法第345、348條之規定，反訴原告自得提起本件反訴等語。
三、證據：援用本訴之立證方法。
乙、反訴被告方面：
一、聲明：反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回。如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：除爰引本訴主張外，另主張：縱反訴原告主張系爭土地為反訴被告所配耕給反訴原告之土地，兩造亦僅成立使用借貸之法律關係，反訴被告得依民法第470條第2項規定隨時請求返還，由此以觀，反訴原告提起本件確認之訴，並無確認利益。再者，坐落臺中縣○○鄉○○段○○○○號土地上門牌號碼台中縣○○鄉○○村○○路○段○○號之系爭建物，乃是51年間福壽山農場管理時所興建，作為墾員居住使用，52年間武陵農場成立後才改撥交武陵農場管理，目前並無系爭建物出售或移轉之任何紀錄，反訴原告之主張，反訴被告否認之。又系爭建物並未保存登記，所有權應屬於原始出資興建者，是系爭建物應屬於福壽山農場所有，而由武陵農場取得事實上之處分權，反訴原告訴請辦理移轉登記，顯無理由等語置辯。
三、證據：援用本訴之立證方法。
參、本院依聲請履勘現場並囑託東勢地政事務所及內政部土地測量局，依被告所標示之使用範圍進行現場施測，並製作複丈成果圖及鑑定圖到院參辦。
肆、得心證之理由：
甲、程序方面：
一、國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故對於是類財產，應准由管領機關起訴，代表國家主張所有權人之權利（最高法院五十一年度台上字第二六八０號判例意旨可資參照）。本件訟爭土地為原告機關所管理之國有土地，原告就其轄下管理之國有土地，自得代表國家主張所有權人之權利。當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人時不適用之；另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第170條、第173條及第175條第1項分別定有明文。本件訴訟繫屬中，原告之法定代理人由楊德智變更為鄧祖琳並聲明承受訴訟，嗣由鄧祖琳再變更為乙○○，乙○○亦聲明承受訴訟，核符前開規定，應予准許。
二、次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二請求之基礎事實同一者。三擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。查原告起訴原請求被告應將座落台中縣○○鄉○○段○○○號等13筆，面積約為37086.12平方平方公尺之土地上之地上物移除，並將土地返還原告。訴訟繫屬中，嗣依測量結果，分別為更正、減縮及追加為如主文所示之聲明，原告所為此部分聲明之更正、減縮及訴之追加，亦屬合法，合先予敘明。
三、再按，私法上之爭議，由普通法院依民事訴訟程序審判，公法上行政處分有無違法之爭議，應由行政法院審判。然是否為民事訴訟之範圍，或應為行政訴訟之權限，在民事程序上應以原告起訴主張為訴訟標的之法律關係，從形式上認定，而非以法院判斷之結果為準。本件原告係主張被告無權占有其管理之土地，依民法第767條之規定而為請求，核屬私法上之法律關係，為民事訴訟之範圍，本院自有審判權。
四、另按，被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。民事訴訟法第二百五十九條定有明文。被告於本件言詞辯論終結前，向本院提起反訴，經查其與本訴之訴訟標的與防禦方法具有牽連關係，且得行同種訴訟程序，依民事訴訟法第二百六十條第一項、第二項之規定，亦予准許。
乙、本訴實體方面：經爭點整理結果，兩造確認其爭點為：被告所占有之系爭土地，其位置、面積是否如內政部土地測量局所檢送本院之鑑定圖（一）至（四）上如主文一至四項所示？又其占有使用系爭土地，是否為有權占有？其合法占有權源為何？玆分論於下：
一、經查，如鑑定圖（一）所示：坐落台中縣○○鄉○○段74、78地號土地上A18區塊面積1285.48平方公尺、A19區塊面積161.51平方公尺、A20區塊面積967.14平方公尺、A21區塊面積1293.28平方公尺、A22區塊面積15.77平方公尺、A23區塊面積24.63平方公尺、A24區塊面積683.88平方公尺、A25區塊面積4676.35平方公尺、A2區塊面積776.54平方公尺、A3區塊面積686.19平方公尺、A8區塊面積762.06平方公尺、A9區塊面積252.34平方公尺、A10區塊面積236.11平方公尺、A11區塊面積75.44平方公尺、A15區塊面積150.97平方公尺、A16區塊面積84.95平方公尺等土地。如鑑定圖（二）所示：坐落台中縣○○鄉○○段○○○號土地上B2區塊面積2151.96平方公尺土地。如鑑定圖（三）所示：坐落台中縣○○鄉○○段96、97、98、101、103、104、119地號土地上C13區塊面積97.08平方公尺、C15區塊面積8 12.75平公尺、C12區塊面積26.16平方公尺、C11 區塊面積9.56平方公尺、C8區塊面積368.7 5平方公尺、C9區塊面積266.85平方公尺、C6區塊面積153.02平方公尺等土地。如鑑定圖（四）所示：坐落台中縣○○鄉○○段140-2、170、171、
172、172-1、172-2、173、173-1地號土地上D1區塊面積53.38平方公尺、D5區塊面積33.11平方公尺、D6區塊面積40.89 平方公尺、D8區塊面積7.03平方公尺、D7區塊面積77.26平方公尺、D10區塊面積44.08平方公尺、D11區塊面積149.27平方公尺、D2區塊面積13043.63平方公尺、D3區塊面積198.16平方公尺等土地。現為被告占有使用，分別供為菜園、果園、建築建物、設置地上物或充為道路使用等情，有內政部土地測量局依本院95年5月4日囑託內容而於95年8月15日起實地測量後製作之鑑定書所附鑑定圖四份在卷可參，信屬實在。
二、被告雖以前揭情詞，否定內政部土地測量局所製作之鑑定圖為正確。惟查，內政部土地測量局測量人員，為求測量精確，首先用精密電子測距經緯儀在系爭土地附近檢測台中縣東勢地政事務所補建之「圖根點」，經檢核閉合後，作為該測區之控制點，然後以各「圖根點」為基點，用上列儀器分別施測系爭土地當事人指界之位置及附近各界址點，並計算各指界之位置及界址點之坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖（比例尺為1/1200）上，然後依據臺中縣東勢地政事務所保管之地籍圖，展繪本案有關土地地籍圖經界線，並前項成果核對檢核後，測定於鑑測原圖上，作成鑑定圖，其係採用精密電子測距經緯儀依數值法進行本件鑑測，已較以往所採用之圖解鑑測方法進步精密。又地籍測量實施規則第三條規定，地籍測量之程序如下：一三角測量、三邊測量或精密導線測量。二圖根測量。三戶地測量。四計算面積。五製圖。
前項第一款之測量方法，得隨科技發展，採衛星定位測量或其他同等精度測量方法為之。又同規則另規定，基本控制測量作業方法如下：一選點。二造標埋石。三觀測。四計算。五調製成果圖表。基本控制點之位置經選定後，應埋設標石，以為點位之永久標誌，必要時得造標以供觀測之用。基本控制點計算完竣後，應調製成果表及基本控制系（網）圖。前項系（網）圖，除記載點名及點號外，應將觀測方向以直線連接之。圖根測量應依基本控制測量之成果，以下列測量方法施行之：一導線測量。二交會測量。三衛星定位測量。四自由測站法。圖根測量作業方法如下：一檢測已知點。二規劃、選點並視需要埋設永久標誌。
三觀測。四計算。五調製成果圖表。圖根測量完竣後，測量機關應將圖根點之位置略圖及圖根資料檔移送所在地地政事務所，依測量標設置保護條例查對保護。而戶地測量，以確定一宗地之位置、形狀、面積為目的，並應依基本控制點及圖根點施測之。是所謂「圖根點」與地政機關依土地所有權人之申請而辦理複丈後所埋設之「界址點」界標，二者並非同一，另施測現場之道路、坡坎邊緣，亦非必與各宗土地之界址線相符。是被告上開質疑，或係誤認現場之地形、地物即為界址點、線，或係對司法實務上囑託鑑定之流程有所誤解，尚難認被告對鑑定圖所提出之質疑，核屬有理，從而原告主張被告目前實際占有如主文一至四項所示系爭土地，應可採信，被告聲請訊問證人呂仕仁、張天爵、戊○○、吳文達、陳百勳，本院認無傳訊之必要。
三、次按，以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告以其非無權占有為抗辯者，原告對於被告無權占有之事實，無庸舉證責任，被告就其取得占有乃係有正當權源之事實，則應證明之。本件被告所辯：系爭土地均係原告配墾予其合法耕作之事實，既為原告所否認，則被告就該「配墾」之正當權源事實，應負舉證之責。
四、被告雖另援引卷附行政院47年經字第1865號函（卷一，證一）、地籍調查卡（卷一，證二）、福壽山農場福農字第0472號函（卷一，證三）、武陵農場武行字第3247號函（卷一，證四）、訴外人陳文緯之證詞及證明書（卷二，被證）、武陵農場武產字第0075號函（卷一，證五）、67年1月11日武產字第42號函（卷二，被證）、67年12月23日協調會議紀錄（卷二，被證）、本院中院瑞民實決81訴136號函文（卷一）、武陵農場以武產字第1120號函（被證十四）、黃明福任職資料（卷四，P210、211）、79年3月13日地籍圖謄本（卷一）。國防部參謀本部人事參謀次長室函文（卷二，被證九）、國防部參謀本部人事參謀次長室函文（卷二，被證）、退輔會森林開發處66.2.2森產字第0562號函、66.11.28森產字第5772號函、收據（卷二，被證）、91.11.21陳情書、退輔會91.12.10輔肆字第0910002020號函、武陵農場92.2.7武產字第0920000363號函（卷二，被證）、土地登記謄本（卷三，P100-P113）、台中縣東勢地政事務所79年3月13日地籍圖謄本（卷二，地號『思源段75、76、77、78號』『勝光段19、22、23、24號』『思源段94、95、110號』）、照片11 張（卷三，被告自證四）、94年6月24日申請之地籍圖謄本（卷三，被告自證五『思源段95號』）。93年4月有勝81號地複丈成果圖（卷三，被告自證六『有勝段81號』）。土地登記謄本有勝81地號土地（卷三，被告自證七）、有勝102、103、119地號土地之地籍卡（卷三，被告自證八）、濫墾地擬收回地籍卡（卷三，被告自證九）、複丈成果圖與原告提出之土地登記謄本上面積短少明細表（卷三，被告自證十）、照片12幀（卷三）、有勝段74地號地籍卡（卷三）。照片3幀（卷三，『地號104、120、140-2號』）、照片2幀（卷四，P209）等為證。但查：
１、政府為輔導退除役官兵就業以照顧其生活，先後立法及由主管機關頒布各項法規命令，如國軍退除役官兵輔導條例、國軍退除役官兵就業安置辦法、國軍退除役官兵協助性安置作業規定、行政院國軍退除役官兵輔導委員會安置自謀生活退除役官兵就業農場實施要點等，其中將國有農場配耕予退除退官兵耕作收益部分，為國家對退除役官兵之特殊優惠措施，屬國家私經濟行政行為，該國家無償提供土地與退除役官兵耕作收益情形，性質上自應解為民法上之使用借貸關係。而國家配耕土地與退除役官兵無償耕作之恩惠性措施，其對象自須符合一定資格，且應具備相當條件，否則漫無標準給與配耕，無異是將國家資源濫為運用，有違實質公平。是以兩造間就系爭土地是否存在有配耕關係，除有成立其他法律關係之證明外，自應以民法使用借貸法律關係作為解釋之依據。被告雖另辯稱「配墾」並非「配耕」，而係以喪失退伍給予為對價之有償無名契約云云，並無法律上依據，可供為二者係屬不同法律關係之準據，且退伍金之給予與配墾間，亦難認有何對價之可，被告此部分抗辯，尚非可採。
２、又使用借貸契約，須以當事人所借用者為特定（確定）之標的物為其生效要件。本件被告陳稱，系爭土地乃係其告於五十一年間奉命至原告所屬「福壽山農場」報到（嗣於五十二年間改由武陵農場接管），並由「福壽山農場」派員至現場指定土地位置及面積進行開墾云云，姑不論是否屬實，惟系爭土地乃係於六十一年間始登記為國有，此有原告提出之土地登記謄本可稽，且為兩造所不爭執。亦即在辦理土地第一次登記之前，系爭土地乃屬未登記（錄）之國有土地；另依行政院47年經字第1865號函示，東西橫貫公路沿線農業資源，係行政院指定由退除役官兵開發，以沿線兩各十公里以內為開發範圍，除山胞保留地及私有地外，全部撥由原告管理利用。則被告縱使在系爭土地未登記前即由「福壽山農場」指定開墾，但因所能開墾之範圍及面積，在開墾完成並經測繪登記前，均屬不確定狀態，且此種開墾行為有可能為動態變動，並不能排除墾員有在農場指定開墾之範圍以外，自行擴大其開墾範圍之可能，從而，尚不能以被告目前所實際占有之範圍，即反推供為四十年前兩造間已就系爭土地達成配耕之依據。甚且，若謂被告開墾範圍越大，甚或超墾，所能獲配墾之土地即越多，則國家有限之資源非但未能合理運用，反而形成不當利得，此與相關配耕規定乃係為照顧退除役榮民生活而設之特殊優惠目的有違，自非事理之平。是以農場指定開墾位置與日後同意「配墾（配耕）」之範圍，顯然有別，「指定開墾」僅係完成日後使用借貸關係之過程，兩造間配墾（配耕）關係之成立，仍應以開墾之土地經測繪登記完成，且經原告依相關配耕法令同意（核准配墾）為基準，始得據以判斷合法占有使用之範圍。依此自應以配耕清冊為其憑據，被告以卷附配耕清冊之製作日期，晚於實際開墾日期為由，而否認配耕清冊之效力一節，自非有理。且縱認「指定開墾」可作為兩造間存在有借貸關係之依據，惟充其量亦僅屬相關配耕法令公布施行前之「暫時性」之借用關係，存在有依日後所定頒之相關法令，再行完成配墾關係之合意，否則當時之農場相關人員又如何在相關配耕法令尚未定頒前，如何依據何項規定為配耕之指定？
３、依卷附之配耕清冊所載，被告受配墾之土地為坐落臺中縣○○鄉○○段○○○號（重測前為勝光段2地號、面積0.3340公頃）、136地號（重測前為勝光段3地號、面積0.3780公頃）、81地號（重測前為思源段77地號、面積1.1 960公頃）、102地號（重測前為思源段94地號、面積0.0920公頃）及119地號（重測前為思源段95地號、面積
0.0150 公頃）等5筆土地，面積合計2.0150公頃，並非系爭土地。再者，國軍退除役官兵個別農墾輔導辦法第6條亦有每戶配耕土地面積不超過2公頃之限制，另依同辦法第17條規定，該辦法發佈前，已安置之個別農墾墾員適用之。是被告雖係於51年至55年間所安置於農場之退役墾員，仍有上開辦法之適用，被告受武陵農場配耕之土地面積已逾2公頃，衡情武陵農場焉有獨厚被告，另將系爭土地配耕予被告之理？又「國軍退除役官兵個別農墾輔導辦法」雖於92年1月1日起由原告另訂頒「行政院國軍退除役官兵輔導委員會農場安置農墾員管理作業規定」生效實施後廢止，然該管理作業規定第4條亦定明「農墾員由農場配耕『一定面積』之國有土地墾耕維生，…『前項所稱一定面積，依各農場現行核配面積辦理』」等語，足見被告受配耕之土地仍為重測後坐落台中縣○○鄉○○段○○○○號等5筆土地，面積合計2.0150公頃，並非系爭土地，兩造間就系爭土地並無配墾關係存在，應可認定。
４、被告雖另據卷附民國57年間之地籍調查卡而為抗辯。然查，該地籍調查卡乃57年7、8月間，原告為申辦土地登錄，洽請台灣省政府測量總隊依現地辦理清查與土地測量，供為日後土地登錄之依據，其上之「所有權人或（管理機關）使用人等姓名住址權利人欄」固均記載被告之姓名、住址，然該地籍調查卡均係系爭土地61年間登記完成前所調查製作，本不足供為原告確有核准被告配墾之證明；又記載被告姓名之欄位所示文字，尚包括「使用人」在內，亦即當時占有使用之人，無論有權、無權，均可能記載在內，足徵前開地籍調查卡之記載，充其量僅得為被告當時占有使用地籍調查卡上土地之認定，尚不能據為原告核准被告配墾並得永久占有使用或得據以申請放領之證明。
５、被告雖另據先前訴外人林務局對被告及其他占有人（如本院81年度訴字第136號返還土地等事件）中，原告81 年8月17日以八一輔肆字第一六九八號函檢附武陵農場第一一二０號函記載：「．
．．丁○○．．等十一員，係本場於五十一年至五十五年間依法安置者，配耕位於有勝溪兩岸之土地從事農耕．．．」，此有本院調取之上開事件卷宗可稽，然本院上開事件法官僅係就原告曾否同意被告使用台中縣和平鄉有勝溪兩岸土地而為函詢，並未特定係使用何筆土地，武陵農場第1120號函覆之內容，亦復如此，而被告所合法受配墾之土地，亦多位於有勝溪兩岸，自不能謂被告現所占有，位於有勝溪兩岸之土地，皆屬合法配耕之土地，。
６、再者，被告所提出由福壽山農場前場長陳文緯所出具之證明書影本，固陳稱：凡自51年（武陵農場未成立前）向福壽山農場報到之武陵地區國軍退役軍官個別農墾員，其耕地係由本場派員帶領至現場，指配其先行開墾．．．至52年武陵農場成立後，才將分配在武陵地區之墾員，連同耕地撥交武陵農場管理；何以未經測量先行分配開墾，係因該地區全屬原始荒地，沒有道路，自無法測量，奉命先行指配開墾」等語。訴外人陳文緯既為公務人員，本負有依法行政之義務，民國51、52年間，上開配耕辦法尚未公布施行，訴外人陳文緯既無相關配耕法令可資依循下，如何與場員或墾員成立配耕關係？又如何於嗣後之訴訟程序中，作證界定被告之占有使用行為是否合法？從而，客觀上應認訴外人陳文緯所稱之配墾，實僅係指定開墾位置，而非嗣後依法得為合法配耕。
７、退而言之，縱使被告原受指定開墾之土地，確係系爭土地，並成立有前述暫時性配墾關係，惟被告業已受有合法配耕之土地，且其面積已達國軍退除役軍官個別農墾輔導辦法之配墾上限，並足敷其生活所須，則在逾越國家照顧榮民之美意外，超過前開辦法配墾上限之系爭土地，其性質依民法第470條第2項規定，原告本得隨時請求被告返還借用物。縱認該配墾關係具有一定目的性，被告既已得獲合法配耕臺中縣○○鄉○○段○○○號（重測前為勝光段2地號、面積0.3340公頃）、136地號（重測前為勝光段3地號、面積0.3780公頃）、81地號（重測前為思源段77地號、面積
1.1 960公頃）、102地號（重測前為思源段94地號、面積0.0920公頃）及119地號（重測前為思源段95地號、面積0.0150公頃）等5筆土地，其開墾土地之目的應已完成，原告所屬武陵農場前已以梨山郵局第67號存證信函，要求被告交還系爭土地，有原告提出之存證信函可稽，原告復於本件訴訟程序中表明終止之意，則兩造間之使用借貸關係亦應歸於消滅，被告持續占有使用系爭土地，仍屬無權占有。
８、被告另抗辯其係於51年10月12日配墾，所配墾土地位置及面積均是57年間武陵農場辦理測量登錄之所有土地，足見兩造間之使用借貸關係於51年間即成立，該請求權時效，自契約成立時即51年間開始進行，至原告提起本件訴訟（92年1月），顯已逾越40年之久，已超過15 年時效，被告自得依民法第144條第1項之規定，主張時效抗辯而拒絕給付云云。惟按，「已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用」，業經司法院大法官會議釋字第四五七號解釋闡釋甚明。查系爭 土地既早於61年間登記為國有之土地，被告縱使占有系爭土地已達十五年以上，甚或達被告所稱之四十餘年，揆之上開解釋意旨，原告之物上返還請求權亦不受消滅時效之限制。被告此部分所辯，亦無可取。
９、被告雖另謂原告於90年8月17日以輔肆字第1230號函修正整治計劃名稱為「武陵農場有勝溪集水區治理計畫」，依該計畫治水造林之範圍確實僅為有勝溪右岸土地，而本案合法配墾地僅有勝82地號土地位於有勝溪右岸，處於因治水收回造林區域，而系爭其地土地皆在有勝溪左岸，顯與德基水庫治水案無關是原告陳稱「收回系爭土地主要在執行德基水庫之整治工程，並非一己之私」等語，顯非實情。縱認原告於土地政策上確有收回之必要，惟基於兩造之特殊配墾關係，原告不得在未經補償、改配土地前即遽以主張收回云云。按物上返還請求權之行使，本不以所有權人現有使用所欲請求返還土地之計畫為其要件，且原告有無補償被告之法律上義務？乃屬另一法律問題，與物上返還請求權間，並無對待給付關係之可言，被告上開置辯，亦非有據。
１０、末按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條前段及中段分別定有明文。
系爭土地既為原告管理之國有土地，遭被告占有使用被告就其取得占有乃係有正當權源之事實，既未能證明之，則對原告所管理之國有土地所有權，自已造成侵害。從而原告代國家行使物上請求權，請求被告將如主文第1至4項所示土地之地上物除去，並將該部分土地返還原告，為有理由，應予准許。
五、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併予准許。
丙、反訴實體方面：
一、本件反訴原告雖主張：坐落台中縣○○鄉○○段○○○號面積1.32511公頃土地、78地號面積0.531686公頃土地、82 地號面積0.332572公頃土地、97地號面積0.097557公頃土地、98地號面積0.0045 15公頃土地、99地號面積0.0031 公頃土地、102地號面積0.263322公頃土地、119地號面積0.038391公頃土地、103地號面積0.041552公頃土地、170 地號面積0.0436公頃土地、171地號0.17146公頃土地、172地號0.791929公頃土地、172-1地號面積0.015079公頃土地、172-2地號面積0.018116公頃土地、173地號面積0.184272公頃土地、173-1地號面積
0.172157公頃土地，以上共計16筆之土地（下稱反訴系爭土地），係反訴原告奉反訴被告命令，於51年10月12日至反訴被告所屬台中縣福壽山農場報到，由農場派員至現場指定土地位置開墾荒地，反訴被告斯時允諾反訴告自資開發完成5年後即給予土地所有權狀，嗣反訴被告並於57年間委請台灣省政府測量總隊，就武陵農場做第一次測量登記，且於製作地籍卡供為證明系爭16筆土地確實係反訴被告於51年間合法配墾給反訴原告之合法配耕地，另台中縣○○鄉○○段○○○○號土地，及其上建物即門牌號碼台中縣○○鄉○○村○○○段○○號之房屋，係反訴被告於51年之前連同其他房屋同時興建完成。反訴被告指定反訴原告於51年進駐，房屋價款由反訴被告強迫性規定自反訴原告之退伍金中扣除15,000元，充作反訴原告購買房舍之價款，就此反訴原告曾向反訴被告提出房舍既係反訴原告以退伍金價購，應發給房屋建地及房屋等所有權狀之事，而反訴被告答覆「開墾完成後5年發給土地所有權狀，到時房舍及建地所有權一併辦理發放。」然反訴被告迄今未將系爭土地移轉所有權予反訴原告，實無誠信，反訴原告自得提起本件反訴請求確認系爭房地為反訴原告所有，且反訴被告應將系爭房地之所有權移轉登記予反訴原告等語。
二、但查：
１、政府為輔導退除役官兵就業以照顧其生活，先後立法及由主管機關頒布各項法規命令，其中將國有農場配耕予退除退官兵耕作收益部分，為國家對退除役官兵之特殊優惠措施，屬國家私經濟行政行為，該國家無償提供土地與退除役官兵耕作收益情形，性質上自應解為民法上之使用借貸關係。而國家配耕土地與退除役官兵無償耕作之恩惠性措施，其對象自須符合一定資格，且應具備相當條件，否則任由管理機關漫無標準給與配耕，無異是將國家資源，濫為運用，有違實質公平。
２、反訴原告所受合法配墾之土地為坐落臺中縣○○鄉○○段○○○號（重測前為勝光段2地號、面積0.3340公頃）、136地號（重測前為勝光段3地號、面積0.3780公頃）、81地號（重測前為思源段77地號、面積1.1960公頃）、102地號（重測前為思源段94地號、面積0.0920公頃）及119地號（重測前為思源段95地號、面積0.0150公頃）等5筆土地，面積合計2.0150公頃，並非反訴系爭16筆土地。再者，國軍退除役官兵個別農墾輔導辦法第6條亦有每戶配耕土地面積不超過2公頃之限制規定，另依同辦法第17條規定，該辦法發佈前，已安置之個別農墾墾員適用之。是反訴原告雖係於51年至55年間所安置於農場之退役墾員，仍有上開辦法之適用，反訴原告受反訴被告配耕之土地面積已逾2公頃等情，已如前述，參諸本訴部分同一理由，尚難認反訴原告就反訴系爭16筆土地所為反訴之主張，為有理由。
３、另按，違章建築物之讓與，因不能移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之「事實上處分權」讓與受讓人（最高法院六十七年二月二十一日六十七年度第二次民庭庭推總會議決定（一）參照）。
系爭坐落台中縣○○鄉○○段○○○○號土地上建物即門牌號碼台中縣○○鄉○○村○○○段○○ 號之房屋，為尚未辦理建物第一次所有權登記之建物，姑不論反訴被告否認有將該建物出售予反訴原告之事實，縱認反訴原告所主張反訴被告曾強制自反訴原告之退伍金中扣除15,000元，充作反訴原告購買房舍之價款一節屬實，因系爭建物並未辦理保存登記，仍屬原始建築人即反訴被告所有，亦無從辦理所有權移轉登記，反訴原告僅係取得該建物之「事實上處分權」，而非所有權，是反訴原告訴請確認系爭建物為反訴原告所有，並訴請反訴被告應將系爭建物之所有權移轉登記予反訴原告所有一節，亦屬無據。
４、基上，反訴原告就反訴所為主張，並無理由，應予駁回。又反訴原告之反訴既經駁回，其假執行之聲請，因反訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
陸、據上論結，本件原告之訴為有理由，反訴原告之反訴為無理由，依民事訴訟法78條、第390條第2項、第392條，判決如
主文。中 華 民 國 95 年 11 月 27 日
民事第三庭 法 官 林宗成正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 11 月 27 日
書記官 吳美鳳