臺灣臺中地方法院民事判決 九十二年度訴字第二五八號
原 告即反訴被告 張銘仁即張銘仁建築師事務所訴訟代理人 潘威中被 告即反訴原告 甲○○訴訟代理人 郭林勇律師複代理人 廖本揚律師
陳惠玲律師右當事人間請求給付酬金等事件，本院於民國九十二年十月一日辯論終結，判決如左：
主 文原告及反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實
壹、本訴部分：
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）一百零七萬九千四百六十九元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠兩造於民國（下同）八十八年五月六日簽定「建築工程設計監造委任契約書」
（以下簡稱系爭契約書），被告委任原告在台中市○區○○○段第一二四─三
二、三六、三七、三九、四０、六三、六五共七筆地號土地上，辦理「和興安養休閒中心」地上九層地下二層建築工程（含設計、監造）事宜（以下簡稱系爭工程）。系爭契約書第四條第一項約定：「雙方議定委任服務酬金計算方式以本工程案之法定工程造價金額（每平方公尺六千元整）百分之五計算」；第二項約定：「有關變更設計所應付之額外服務酬金部分，依本約第九條理」。
原告完成「地上九層地下二層」（法定工程造價五千萬四千元）之設計圖後，於八十八年五月十七日掛號送審申請建照，被告同時繳交三百十萬五千二百元之費用給台中市建築公會。
㈡被告開發系爭工程原意為招商投資，原告亦曾應被告之要求向興農人壽作簡報
，但招商結果並不理想。嗣被告於八十八年六月間第一次要求原告變更為「地上七層地下一層」之設計，嗣於八十八年七月間又要求被告第二次變更為「將原四樓舊有建物保留不拆除，僅辦理變更使用，其餘土地則設計興建七層樓建築物」之設計（法定工程造價三千二百零三萬七千五百九十元）。而原告已於九十年一月二日依第二次變更設計獲發建築執照，依規定三個月內可以領取，原告即於九十年四月六日幫被告領取。惟被告於九十一年一月，放棄已領之建照，不為興建。
㈢原告完成「地上九層地下二層」建築物之設計圖並掛號送審建造時，依系爭契
約第五條（一）（二）（三）（四）（五）約定，被告即應給付原告酬金二百五十萬零二百元，而在原告領得建照後，應被告要求並未發包施工，依系爭契約第九條第三項（一）款約定，原告須退回監造費百分之三即三萬三千七百五十二元。再者，因第二次變更設計，亦已於九十年一月二日核准，屬重新設計，依系爭契約第九條第二項規定，被告應再依系爭契約書第四條之計算方式給付原告委任金（扣除監建費之百分之三），被告應再給付一百五十八萬零二百五十五元。又原告曾代墊建造執照規費二萬七千九百六十六元及代墊拆除執照規費兩份共四萬元，擬代墊地質鑽探報告費用七萬元，合計為四百十八萬四千六百六十九元，扣除被告前已繳交台中市建築師公會之三百十萬五千二百元後，爰依系爭契約書第四條、第五條、第九條之規定，請求被告給付原告一百零七萬九千四百六十九元。
㈣對被告抗辯所為之陳述：
⒈變更設計是經被告之要求而為之：
⑴被告為興建和興安養休閒中心，於八十六年四月間經其友人介紹與原告認
識。為達成被告欲在容積率管制實施前先行掛號申請建築執照之要求，於八十六年底兩造認識後，原告即隨時提供資料及構想給被告，原告花費三個月時間終至完成設計。是從八十七年四月起至八十八年五月止，雙方均處於待命請照狀態中，此期間被告故意不肯簽訂任何委任契約書，至台灣省確定要施實容積率管制，被告才於八十八年五月六日與原告簽訂系爭契約書。十日後（即八十八年五月十七日）被告繳交台中市建築師公會設計酬金及公約保證金合計三百十萬五千二百元，原告即正式掛號送件。被告既繳交鉅額費用申請建造，怎能辯稱毫不知情？又誣指原告從簽約至送件僅十日且全憑己意為之，試想總樓地板面積達八一七二‧０四平方公尺，隸屬醫療院所特殊建築之工程，十日內如何能完成設計送件請照？再從繳鉅款至「執照過期」長達二年半，被告豈能不聞不問？既不聞不問，如何得知僅內部設計及停車埸配置與被告企求不符？⑵被告稱有關「變更設計」之方式要件，需依系爭契約書第十一條第四項，
以書面為之，惟該條所指之「契約修正」，乃指該契約本文內容之修正，非指變更設計之情形。又系爭契約書第七條第五項約定：「經甲方審定之圖樣、說明、預算及規範，非經雙方之書面同意，任何一方均不得竄改洩漏。」、第九條第一項約定「經甲方決定並書面通知乙方辦理變更設計或重新規範設計時，乙方應配合辦理」，所指之「書面」並非效力規定，僅是訓示規定，在建築實務上，業主以口頭指示建築師變更設計，乃為常見之事。
⑶原告於完成「地上九層、地下二層」之設計圖後，於八十八年五月十七日
即掛號送審申請建築執照，只待建築執照獲准核發，原告即得領取酬金，在酬金垂手可得之情況下，若非被告要求並允付變更設計酬金，對已完成之工作，何須再花費時間、勞力、腦力，兩次變更已完成之設計，擅自改成「地上七層、地下一層」，使法定工程造價及酬金減少三成以上，此有損原告利益之行為，衡理若非被告有指示變更設計，原告豈會為之？且當時眾人皆欲在容積率管制前搶先建築，原告業務繁忙，豈可能會有如此不合情理行為？況衡諸兩造及證人庭上對質陳述，幾可確定，原告向被告之合夥投資人興農人壽為簡報後，經其研究分析不可能投資本案原始設計之「和興安養休閒中心」（「和興」乃有意取被告與興農名字各一而成），才使被告因招商不成，轉而冀求減低成本花費改為集合住宅設計。復因本件設計事宜錯綜複雜，又是醫療院所之特殊案件，難分巨細，時需修改，是兩造除固定於週四晚上九點以後在被告家中討論，外另亦常以電話討論案情，而從始至今被告即未曾以書面指示，被告於本院審理時自承之「不願興建」、「強調要設計無障礙空間」或「強調防震問題」也均未用書面通知原告。至於被告誣陷原告自作主張變更設計更是毫無立論根據，果若原告別有居心，則九十年一月二日准照，為何遲至九十一年四月六日始領執照？為何要將開工日期申請展延至九十一年一月六日？⒉本件請求權未罹於時效：
⑴系爭契約係屬委任契約：
被告所提之「建築師業務章則」第二條開宗明義即表示為委任關係，且就系爭契約書第三條被告委任原告服務之範圍包括勘察規劃、詳細設計及施工監造等三部分，又依第五條第五款約定原告須代為申請建築執照，再依第六條約定有原告或被告各應依工作計劃及進度配合之種種事項，由上開契約內容觀之，被告委任原告服務之種類繁多，並非僅單純畫設計圖而已，故應屬委任契約。
⑵時效係由九十年一月二日准照日起或以九十一年一月六日前被告表示不興建日期起才起算：
退而言之，即便為承攬關係，依系爭契約書第五條第六款述明，建築師需先獲許可發給建築執照後，建築公會才會將大部分酬金撥下，被告於八十八年五月十七日將三百十萬五千二百元交付台中市建築師公會，直到九十年一月二日准照，建築師公會才於九十年一月八日主動將大部分酬金撥入原告帳戶，意即建築師必須獲准發給建築執照，設計工作才完成，在此之前建築師得不到分文酬金，而台中市政府於九十年一月二日才准照，表示設計部分才完成，此時才能領取酬金，時效亦才能起算。而被告於本院審理時稱：就跟原告說，景氣不好，不蓋算了，但要做結算，九十一年一月十五日晚上，原告拿著結算表去找我。被告自承於九十一年一月十五日前不久前才確定不再興建，表示本契約要終止（事實上建造核准開工之截止期限為九十一年一月六日）。以九十年一月二日准照日期起算或以九十一年一月六日前被告表示不興建日期起算，則於九十一年十二月起訴請求時，何來超過兩年之時效？況如依被告說法，時效以「掛號送審」時起算，很多較大型設計案之「掛號送審」，常因消防、環保評估、結構安全或九二一大地震及法令變更等原因「延宕長達數年始獲建築執照」，每件皆超過二年時效，建築師豈非不能請求酬金。
三、證據：提出系爭契約書影本一件、律師函影本一張、收據影本二件、工程申請案件明細卡影本一件、臺中市政府工務局建照執照影本一件，並聲請訊問證人何信裕。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠被告從未要求原告「變更設計」，此乃原告私自所為：
⒈原告於受任後，未曾遵照契約約定與被告會商討論任何有關系爭工程事宜，徒憑己意為之：
系爭契約書約定：「包括本工程之建築、結構、水電設備等（規劃、設計、監造）服務事項，分為下列三個部分：一、勘查規劃部分服務事項：（二）檢核被告所提出之工程計劃要求條件，與被告會商討論並書面確定被告之需求，作為原告規劃設計之基礎。」；「原告辦理各項工作均不得違反建築師法、建築法、建築師業務章程及其他有關法令，並應負設計監造之責任」；「原告應盡善良管理之責任及誠實信用之原則，辦理被告委任之一切應辦事項，不得有不當行為及違反或廢弛業務上應盡之義務；經原告審定之圖樣、說明、預算及規範，非經雙方之書面同意，任何一方均不得竄改或洩漏。」此參系爭契約書第三條第一項（二）、第七條第二項（二）（三）（五）自明，惟，原告於受任後，未曾遵照契約約定與被告溝通、討論，在被告尚未表達任何理念之情形下，就系爭工程之設計，徒憑己意為之，此由原告自稱於八十八年五月十七日即掛號申請建照，其間僅有匆匆「十日」即明，導致內部設計及停車場配置與被告之所企求者全然不符，且原設計圖說之內容、建築執照之申請、建築執照之通過核發、建築執照之延期、建築執照之過期、變更設計等情事，原告均未通知被告，被告對此毫不知情，又原設計為「地上九層地下二層」，而原告送審聲請核發建築執照之設計為「地上七層地下一層」，二者相差之樓層為「三層」，不僅整結構設計完全變更，更直接影響雙方酬金給付問題，如此重大攸關之事情，當須雙方協議同意始得為之。惟被告始終均未曾以口頭表示須變更設計。
⒉依雙方契約第十一條第四項約定：「本契約簽訂後之任何修正及補充均須經
雙方協議同意並以書面同意。」；第九條第一項約定：「經甲方決定並書面通知乙方辦理變更設計或或重新設計規劃時，乙方應配合辦理。」被告始終亦未曾以書面表示須變更設計。
⒊原告另稱：八十八年六月因興農人壽有意要投資本案，即請伊在被告處所向
興農人壽作簡報，當時還是地下二樓、地上九層，簡報後，被告就跟伊講說，費用可能太高，要縮減，伊即謂，要減縮的話可改成地上七層、地下一層，被告有同意，並指示伊重新設計。意欲以當時在場之興農人壽人員證明被告曾向原告口頭表示同意變更設計。惟因被告妻負責之診所為興農人壽之特約醫院，證人何信裕與訴外人郭水義經常至診所與被告結算使用藥品及員工看病人數，當天係證人何信裕與訴外人郭水義剛好在埸，原告並非係要向興農人壽員工為簡報，且被告所聲請之證人何信裕僅稱：被告跟我說有一個建築案，晚上建築師要來找他，要我找郭水義晚上來聽聽看，幫忙提供意見。
．．．至於當時建築師報告所提及之內容，我現在已經沒有印象了。益見興農人壽人員當時只是應被告之要求去聽聽看而已，對於建築案是否變更設計，完全不知情，更無法作為被告曾口頭同意原告變更設計之證明。
㈡原告稱其代墊各項款項，惟其並未提出任何收據：
原告稱其已完成設計工程，但被告並未看到任何成果，於是即請原告提供已經完成部分的成果及已代墊款項（例如消防、鑽探費用及執照費用）之收據，惟原告稱其尚未拿到收據，被告即前往建管處查詢資料，結果發現，被告根本未代付有關消防款項，且原告並無為鑽探工程，是偽造鑽探報告。
㈢系爭契約係屬承攬換約，縱原告有向被告請求給付變更設計後之酬金，該項報酬請求權亦已罹於二年之消滅時效：
⒈依省市建築師公會業務章則第三條規定，建築師之主要業務分為勘驗規劃、
詳細設計及現場監造，而建築設計與監造性質上屬於「承攬契約」，並非委任契約。
⒉「左列各款請求權，因二年間不行使而消滅：七、技師、承攬人之報酬及其
墊款」；「又民法第一百二十七條各款請求權，其立法理由為本條臚舉之請求權，宜速履行，已有速行履行之性質，故消滅時效其間定為二年。依學者見解並參酌該條第四款至第七款規定均係著重專門職業技術人員之報酬及墊款請求權應適用短期消滅時效加以規範之意旨，該款第七條所稱之「技師」解釋上似非必非依技師法領得技匠證書為限，尚包括建築師等專門職業技術人員。另查七十一年一月四日修正公佈民法總則時，建築師法業已公布施行。是故，建築匠之報酬及其墊款請求權，自仍有民法第一百二十七條第七款技師短期消滅時效之適用。」民法第一百二十七條第七款規定及法務部八十七年度律字第０一０一四九號函所示，亦均可說明本件之請求權時效只有二年。
⒊本件原告既係於八十九年年底獲發建築執照，則依系爭契約書第九條第三款
（一）、第四條、第五條約定可知，報酬係分次發生、分次給付，酬金至遲於原告正式掛號申請建造執照時，被告即應付清尾款。然原告遲至九十一年十二月十五日始起訴請求該變更設計之酬金，各期報酬請求權顯已逾民法第一百二十七條第七款二年之短期時效。
三、證據：提出史尚寬先生著「債法各論」上冊影本第三０一頁、法務部八十七年度律字第０一０一四九號函、系爭契約書影本一件為證。
貳、反訴部分：
甲、反訴原告方面：
一、聲明：㈠反訴被告應返還反訴原告一百七十三萬零九十元，及本訴狀送達之翌日起迄清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠兩造簽定之系爭契約書係屬定型化契約，其中關於第九條第三項第一款設計與監造費用之比例，顯失公平，應屬無效：
⒈兩造簽定之系爭契約書係屬定型化契約，係反訴被告預定用於同類型之條款
而預先制定，非由契約當事人雙方協商而出，復以建築範疇係屬高度專業，非一般人所得窺探，而建築師於執行設計、監造等業務時，除應本於專業素養外，更應憑其社會良知服務。反訴被告卻於簽約時，利用反訴原告之高度信任及欠缺建築專業知識與無擔任定作人之經驗，欺騙反訴原告，設計費用部分高達總酬金百分之九十七，其違反誠信顯失公平，有違民法第二百四十七條之一之規定。
⒉依省市建築師公會建築師業務章則第十三條、第十五條第一項規定：「建築
師之酬金應按下列期限由委託人給付之：第一期：訂立委託契約時付百分十（按全部工程概算核計之）。第二期：勘測規劃完成時付百分之二十（按全部工程概算核計之）。第三期：建造執照設計圖完成時付百分之二十。第四期：建造核發時給付總酬金之百分之二十。第五期：開工時給付總酬金之百分之十。第六期：工程完竣半數時給付總酬金之百分之十。第七期：申請使用執照時給付總酬金之百分之十。」已就設計、監造分別核定且設計酬金之比例為總酬金百分之五十五；況反訴被告亦自承依工程慣例，監造費占服務酬金之百分之四十五，設計費占百分之五十五。由此，更可證明反訴被告以定型化契約，違背上開章則及慣例，將監造費列為只占總酬金之百分之三，此一監造費用之約定，顯違民法第二百四十七條之一規定，應屬無效。
㈡反訴被告應返還反訴原告一百七十三萬零九十元：
反訴被告曾於九十一年一月十五日提出「和興綜合大樓建造費用決算表」與反訴原告，該表於九十二年一月十四日偵查程序中反訴被告已承認其所製作。因反訴原告從未表示變更設計，當依原委任意旨即表列第一次部分辦理。按該表所示，本約約定酬金為二百五十萬二百元，因反訴被告僅完成設計部分，故依工程慣例設計部分占總酬金百分之五十五計算，反訴被告僅得請求一百三十七萬五千一百十元，又反訴原告前已暫繳三百一十萬五千二百元，是超過部分之一百七十三萬零九十元，反訴被告自無權取得，爰依不當得利之法律關係請求之。
㈢退步言之，反訴被告於九十二年七月二十九日言詞辯論時稱：「原先他說要付
給我三、四十萬元，所以我事後提出一個金額的計算給他，我跟他說願意只收取整數一百九十萬得報酬，其他退還給他。」反訴原告亦於同日承認：「九十一年一月十五日晚上張銘仁拿著決算表去找我，他說要退我一百二十萬零五千二百元。」亦即，反訴被告自認願只收取一百九十萬報酬，允諾將退還反訴原告新台幣一百二十萬零五千二百元。依民事訴訟法第二百七十九條第一項：「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。」反訴被告應返還反訴原告一百二十萬零五千二百元。
三、證據：提出省市建築師公會業務章則本影本一件、和興綜合大樓建造費用決算表影本一件為證。
乙、反訴被告方面：
一、聲明：㈠反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠反訴原告提出之和興綜合大樓建造費用決算表乃電腦製作之單張文件無雙方簽認，反訴原告卻妄稱反訴被告己承認為反訴被告所製作，其堅決否認之。
㈡查公會規定設計造費核定標準，酬金費率由百之分六點五起算至百分之八不等
，並視工程案件是否特殊及難易程度由雙方議定之，本件工程案件極其複雜，原告既已特別優待被告酬金費率全部減為百分之五，自可減少監造費退費比例，且經兩造同意並加註文字於契約內，是此並非定型化契約。
㈢兩造的契約並不是定型化契約，所以應該沒有民法第二百四十七條之一的適用
。因兩造所簽定的契約只是兩造之間所個別簽定的契約。且系爭契約反訴原告曾拿回去自己閱讀兩個禮拜，且有很多條款都是兩造協商後再加註，反訴原告並非無談判空間。且反訴原告先前也有很多建築案的經驗，並非毫無建築方面的知識。
㈣反訴原告之請求已罹於時效。
理 由
壹、本訴方面：
一、原告起訴主張：兩造於八十八年五月六日簽定系爭契約書，被告委任原告在台中市○區○○○段第一二四─三二、三六、三七、三九、四０、六三、六五共七筆地號土地上，辦理「和興安養休閒中心」地上九層地下二層建築工程（含設計、監造）事宜，原告完成「地上九層地下二層」建築物之設計圖並掛號送審建造時，被告即應給付原告酬金二百五十萬零二百元，而在原告在第一次領得建造後，被告即要求原告變更，並未發包施工，依系爭契約約定，原告須退回監造費百分之三即三萬三千七百五十二元。又被告於八十八年六月間第一次要求原告變更原設計，嗣又於八十八年七月間又要求被告第二次變更設計，而原告已於九十年一月二日依第二次變更設計再次獲發建築執照，惟被告於九十一年一月，放棄已領之建照，不為興建，再者，而此次屬重新設計，依系爭契約約定，被告應再依給付原告酬金，扣除監建費之百分之三，被告應再給付一百五十八萬零二百五十五元。又原告曾代墊建造執照規費二萬七千九百六十六元、拆除執照規費兩份共四萬元及擬代墊地質鑽探報告費用七萬元，共合計為四百十八萬四千六百六十九元，扣除被告前已繳交台中市建築師公會之三百十萬五千二百元後，爰依系爭契約書約定，請求被告給付原告一百零七萬九千四百六十九元。被告則以：原告於受任後，未曾遵照契約約定與被告會商討論任何有關系爭工程事宜，徒憑己意為之；而被告從未要求原告「變更設計」，此乃原告私自所為，且依系爭契約第九條一約定，經被告決定並書面通知原告辦理變更設計或或重新設計規劃時，原告應配合辦理。而被告亦從未以書面向原告表示須變更設計；又原告稱其代墊各項款項，惟其亦未提出任何收據；復系爭契約係屬承攬換約，縱原告有向被告請求給付變更設計後之酬金，該項報酬請求權亦已罹於二年之消滅時效等語，資為抗辯。
二、原告主張兩造於八十八年五月六日簽定系爭契約書，委由原告辦理系爭工程地上九層地下二層設計、監造事宜，雙方約定總酬金為二百五十萬零二百元，而被告已繳交台中市建築師公會三百十萬五千二百元，業據提出系爭契約書影本一件及收據影本二件為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實。
三、本件首應審究者，為系爭委託設計監造契約之性質為何？原告前開報酬請求權有無民法第一百二十七條二年短期消滅時效之適用？是否已罹於時效？經查：
㈠按解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條
定有明文。故解釋當事人所立書據之真意，應以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院九十一年度台上字五一二號判決意旨參照）。又稱承攬者：謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第四百九十條第一項與五百二十八條定有明文。是承攬契約目的重在以為他方完成一定之工作為要件；委任契約則以為他方處理事務，該事務完成與否則非所問。原告雖主張兩造間之委託設計監造契約名稱、當事人等均以委託之名義，該契約應屬委任契約而適用一般消滅時效之規定。然契約之性質究何，非可拘泥於契約之名稱，仍應探究當事人締約時之目的、約定內容等情以決之。而觀諸系爭契約書第三條關於原告應負責辦理之事項內容，如勘察規劃、詳細設細及施工建造等，可見原告應負責將之完成為目的，並非僅單純處理該事務而不問事務之成果。再依系爭契約書第五條有關設計監造酬金之給付約定，是按工作進度給付，足見契約目的重在工作之完成且須有一定之結果，原告始得依約請求給付設計監造酬金，亦核與承攬契約在於一定工作之完成，給付報酬為目的之契約性質相同。是本件兩造間系爭契約書之性質，應認係承攬契約。
㈡次按技師、承攬人之報酬及其墊款因二年間不行使而消滅，民法第一百二十七條
第七款定有明文。所謂技師係指從事於一切工程之設計、監督之人；承攬人則指民法第四百九十條規定為他人完成一定工作之人。而依建築師法第十六條規定，建築師受委託人之委託，辦理建築物及其實質環境之調查、測量、設計、監造、估價、檢查、鑑定等各項業務，並得代委託人辦理申請建築許可、招商投標、擬定施工契約及其他工程上之接洽事項。建築師復須經建築師考試及格，其執行業務內容又涉及相當專業技術，足見建築師亦應屬此技師之性質。參以民法第一百二十七條各款請求權，其立法理由謂本條臚舉之請求權，宜速履行，亦有速行履行之性質，故消滅時效期間定為二年。依學者見解並參酌該條第四款至第七款規定均係著重於就專門職業及技術人員之報酬及墊款請求權應適用短期消滅時效加以規範之意旨，該條第七款所稱之「技師」，解釋上似非必為依技師法領得技師證書者為限，尚包括建築師等專門職業技術人員。是故，建築師之報酬請求權，自仍有民法第一百二十七條第七款技師短期消滅時效規定之適用。
㈢又為維護公共安全並保障委託人及建築師雙方權益，建築師之酬金，得由省（市
）建築師公會代收轉付，省（市）建築師公會建築師業務章則第十五條第二項訂有明文。而本件之酬金被告既已於八十八年五月十七日預付於台中市建築師公會，是本件並無請求權不行使之情形，即無消滅時效起算之問題。
四、次應審酌者乃係被告是否有同意原告為變更設計？而原告完成之工作進度為何，是否得請求全額之酬金？經查：
㈠當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十
七條第一項定有明文。原告主張被告曾同意變更設計乙情，為被告所否認，原告自應就此負舉證之責。原告雖舉出證人何裕信，知悉被告曾同意變更設計等情事，惟證人何裕信於本院審理時稱：因先前訴外人郭水義就興農集團是否可投資興建安養休閒中心，請我作研究，我研究後發現有法令上之限制，即作罷，當天去被告診所，純粹是去幫忙提供意見，但因我非學建築的，所以無法表示意見。至於當天原告提及之內容，我現在已無印象。是並無表示曾有聽及被告有同意變更設計乙情。況依系爭契約書第九條一約定：「經甲方（即被告）決定並書面通知乙方（即原告）辦理變更設計或或重新設計規劃時，乙方應配合辦理。」而原告又未提出曾經被告要求變更之書面通知，是原告空言主張，未舉證以實其說，其言難以採信。
㈡本件被告未曾同意變更設計乙節，業如前述，則就雙方原約定之「和興安養休閒
中心」地上九層地下二層之工程設計與監工，原告所已完程之工程進度為何，所可請求之報酬究為若干？爰說明如下：按依系爭契約書第五條約定：「雙方同意服務酬金依下列辦法給付之：一、於委任契約生效時，甲方給付酬金總額百分之十，乙方開始進行勘察規劃部分之服務事項。二、於乙方勘察規劃案經甲方審核完成時，甲方給付酬金總額百分之二十，乙方開始進行詳細設計部分之服務。三、於乙方詳細設計圖說經甲方審核完成時，甲方應給付酬金總額百分之二十，乙方開始準備製作申請執照相關圖說與資料。四、於乙方完成申請建造執照相關圖說時，甲方應給付酬金總額百分之三十，乙方正式準備掛號。五、於乙方正式掛號申請建造執照時，甲方應付清總酬金百分之二十之尾款。」原告主張其已完成「地上九層地下二層」建築物之設計圖並掛號送審且已領得建造執照，惟被告認原告僅完成設計（見九十二年三月七日答辯暨反訴狀）但未自認此設計圖已經其審核完成，而原告亦未提出已經被告審核完成或已領得建造執照之證據，是可認定被告所完成之工程部分僅止於設計，即可依系爭契約書「第五條第一項、於委任契約生效時，甲方給付酬金總額百分之十，乙方開始進行勘察規劃部分之服務事項，及第二項、於乙方勘察規劃案經甲方審核完成時，甲方給付酬金總額百分之二十，乙方開始進行詳細設計部分之服務」，共可請求總酬金之百分之三十，是原告可請求之酬金為七十五萬零六十元（0000000x0.3=750060）。
五、而原告既已領取三百十萬五千二百元之酬金，從而，原告請求被告應給付原告一百零七萬九千四百六十九元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。至於本件原告依契約僅得領取七十五萬六十元，其所逾領之部分，被告可否請求返還，為另一問題，應由被告另依法主張之（按被告固有提起反訴，然該反訴之基礎事實係主張系爭契約第九條第三項第一款有違反民法第二百四十七條之一有關定型化契約效力之規定，屬部分無效，進而主張依不當得利之法律關係請求返還酬金，此詳後述，與本訴之基礎事實係基於契約關係履行至何程度之問題，二者之基礎事實不同，自難並論，附此敘明）。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：雙方簽定之系爭契約，係屬定型化契約，其中關於第九條第三項第一款設計監造費用之比例，設計費用部分高達總酬金百分之九十七，係利用反訴原告之高度信任及欠缺建築專業知識與無擔任定作人之經驗，其契約違反誠信顯失公平，且原告自認依工程慣例，設計費僅占百分之五十五，本件設計費用竟高達總酬金百分之九十七顯失公平；又依省市建築師公會建築師業務章則第十五條設計酬金之比例為總酬金百分之五十五，更可證明反訴被告以定型化契約，違背慣例及上開章則，將監造費列為只占總酬金之百分之三，違反誠信顯失公平，依民法第二百四十七條之一第四款，應屬無效。又反訴被告曾提出「和興綜合大樓建造費用決算表」與反訴原告，因反訴原告從未表示變更設計，當依原委任意旨即表列第一次部分辦理，按該表所示，本約約定酬金為二百五十萬二百元，因反訴被告僅完成設計部分，故依工程慣例設計部分占總酬金百分之五十五計算，反訴被告僅得請求一百三十七萬五千一百一十元，從而，反訴被告應按民法第一百七十九條返還反訴原告一百七十三萬零九十元等語。反訴被告則以：反訴原告提出之和興綜合大樓建造費用決算表乃電腦製作之單張文件無雙方簽認，反訴原告卻妄稱反訴被告己承認為反訴被告所製作，其堅決否認之；又本件工程案件極複雜，原告既已特別優待被告酬金費率全部減為百分之五，自可減少監造費退費比例，且經兩造同意並加註文字於契約內，是此並非定型化契約；復即便反訴原告之請求有理由，其請求權亦已罹於於時效等語資為抗辯。
二、按依民法第二百四十七條第一款規定之「依照當事人之一方預定用於同類契約之條款而訂立之契約」，學說上稱之為定型化契約，詳言之，當事人一方預定用於同種類契約之條款，而由需要訂約之他方，依照預定條款而訂定之附合契約，即為定型化契約。故定型化契約若由當事人雙方互相就契約預定之條款逐一商議而成立，即與雙方當事人互相表示意思一致而成立之契約無殊，自非所謂定型化契約；亦即當事然於訂約過程中，關於當事人間權利義務等重要事項，如多經個別磋商而訂其非一般條款，其結果排除一般條款存在或可能存在之不公平情事者，則因其契約訂定已經個別磋商同意，並未因一般條款之預定而有損契約自由者，當可稱為無定型化契約規範之適用。本件反訴原告固主張：反訴被告利用其建築知識方面之強勢地位，利用反訴原告不知情，致使反訴原告無任何談判磋商的空間云云，然反訴原告就反訴被告所抗辯系爭契約反訴原告曾拿回去自己閱讀兩個禮拜，且有很多條款都是兩造協商後再加註，反訴原告並非無談判空間之事實，並不爭執，而觀諸系爭契約內容，就有關當事人權利義務等重要事項（如酬金額、酬金給付辦法等），並無存在不公平之情事，且系爭契約第九條第三項第一款有關監造費之比例係以手寫方式附記，足認系爭契約確係經由兩造個別磋商後而訂定，故系爭契約尚與民法第二百四十七條之一所稱之定型化契約有間。則本件反訴原告主張以系爭契約係屬定型化契約，該第九條第三項第一款之約定監造費比例僅占百分之三之約定應為無效，應回歸工程慣例，將監造費占服務酬金之百分之四十五，設計費占百分之五十五計算等語，於法未合，自難准許。
三、反訴原告主張反訴被告於九十二年七月二十九日言詞辯論時稱：「原先他說要付給我三、四十萬元，所以我事後提出一個金額的計算給他，我跟他說願意只收取整數一百九十萬得報酬，其他退還給他。」「九十一年一月十五日晚上張銘仁拿著決算表去找我，他說要退我一百二十萬零五千二百元。」等語，亦即，反訴被告自認願只收取一百九十萬報酬，允諾將退還反訴原告新台幣一百二十萬零五千二百元，故就返還反訴原告一百二十萬零五千二百元部分，反訴被告已為自認云云。然查所謂自認，係指當事人對於他造所主張不利於己之事實，在訴訟上承認其為真實之行為而言，而反訴被告於九十二年七月二十九日所為之陳述係針對兩造先前就本件糾紛結算時，其表示願收取一百九十萬元之報酬及退還一百二十萬零五千二百元之意，然因該意思表示，反訴原告並未同意，故兩造就報酬款應為多少之問題，並未有任何協議達成，反訴被告所述亦僅係表示該兩造結算協商之過程而已，反訴原告以此遽謂反訴被告已有自認云云，顯屬無稽。
四、本上所述，反訴原告主張系爭契約第九條第三項第一款之約定有違反民法第二百四十七條之一之規定，應部分無效，進而主張應回歸工程慣例換算費用，進而主張依不當得利之規定，請求反訴被告應返還反訴原告一百七十三萬零九十元，及本訴狀送達之翌日起迄清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。反訴原告既經駁回，其假執行聲請，即失所附麗，應併予駁回。
參、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
肆、據上論結：本訴原告及反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十五 日
臺灣臺中地方法院民事第三庭~B法 官 李悌愷右為正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十五 日~B法院書記官 洪加芳