臺灣臺中地方法院民事判決 九十二年度訴字第七四○號
原 告 甲○○
丙○○乙○○丁○○共 同訴訟代理人 陳益軒 律師
己○○被 告 戊○○○訴訟代理人 林茂盛 律師複 代理人 陳建勛 律師
庚○○右當事人間債務人異議之訴事件，經本院於民國九十三年十月四日言詞辯論終結，判決如左：
主 文確認被告所執本院八十三年度執四字第三一五四號債權憑證新臺幣壹佰肆拾萬元債權不存在。
被告應將臺灣南投地方法院九十二年度執仁字第四０二三號核發之移轉命令對林茂盛取得之新臺幣壹佰萬元債權返還原告，如不能返還前開債權，應給付原告新臺幣壹佰萬元，及自民國九十二年十一月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
本院九十三年度執清字第一九三五九號強制執行案件所為強制執行程序應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、因情事變更而以他項聲明代最初聲明者，或訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決等情形不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第四款、第六款分別定有明文。
二、查本件原告起訴聲明請求：㈠確認被告所執本院八十三年度執四字第三一五四號債權憑證所載之新臺幣（下同）一百四十萬元債權不存在；㈡本院九十一年度執梅字第四七七三０號強制執行案件所為之強制執行程序應予撤銷，因被告撤回本院九十一年度執梅字第四七七三０號強制執行案件之聲請，故先將前開第㈡項聲明撤回，並就第㈠項再補充聲明：禁止被告持上開執行名義對原告聲明強制執行。其後因被告就上開債權憑證所載債權中之一百萬元，另向臺灣南投地方法院聲請強制執行，經該院核發九十二年度執仁字第四０二三號移轉命令，內容係命原告對訴外人林茂盛之債權，在一百萬元之範圍內，應依該命令將債權移轉於被告，故將前揭第㈠項聲明又變更為：被告應將臺灣南投地方法院九十二年度執仁字第四０二三號核發之移轉命令對林茂盛取得之一百萬元債權返還原告，如不能返還前開債權，應給付原告一百萬元，及自變更訴訟狀送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，另被告又對於剩餘四十萬元債權，對原告聲請強制執行（分別本院九十三年度執字第一九三五九號民事執行事件），故於執行程序終結前提起債務人異議之訴，追加聲明：本院九十三年度執清字第一九三五九號強制執行案件所為強制執行程序應予撤銷。再就被告所憑據之本院八十三年度執四字第三一五四號債權憑證所載之債權憑證一百四十萬元，追加聲明請求：確認被告所執本院八十三年度執四字第三一五四號債權憑證一百四十萬元債權不存在；核其先後主張之基礎事實，皆係以訴外人林茂盛聲請本院八十三年度執四字第三一五四號強制執行事件後，尚餘債權一千零二十萬零一百六十二元，而取得本院所核發之七十八年度民執四字第八八九九號債權憑證，訴外人林茂盛於九十一年十二月十二日將該債權憑證中之一百四十萬元債權讓與被告，而主張此債權業經抵銷而不復存在為其基礎，其基礎事實均屬同一。而且其因應被告對臺灣南投地方法院對於一百萬元聲請強制執行，而獲准核發債權移轉命令等不可歸責情事之變更，而變更原有第㈠項聲明之內容，亦應屬因情事變更而以他項聲明代最初聲明之情形。且本件被告對於訴外人林茂盛所讓與之一百四十萬元債權是否已不復存在，迭有爭執，故原告其後再追加聲明請求：確認被告所執本院八十三年度執四字第三一五四號債權憑證一百四十萬元債權不存在，亦屬對於訴訟進行中之法律關係成立與否有爭執，為本件應以此法律關係為據，所提起之確定法律關係判決之事件，是綜上所述，原告於起訴狀送達被告後，將原訴變更或追加他訴，應為法之所許，先此敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：訴外人林茂盛對於原告之被繼承人即訴外人王献昌因成立華倫觀光事業股份有限公司（以下簡稱華倫公司）所需，由訴外人王献昌出售其所有之不動產予訴外人林茂盛，其後因訴外人王献昌有債務不履行之情形，而由訴外人林茂盛起訴請求王献昌給付違約金，經本院以七十六年訴字第三二四七號判決命王献昌應自民國七十三年十二月十一日起至七十七年一月二十五日按日給付訴外人林茂盛新臺幣（下同）一萬元，並經聲請本院為強制執行（執行案號為：八十三年度執字第三一五四號），因執行結果，尚餘一千零二十萬零一百六十二元，進而取得本院所核發之七十八年民執四字第八八九九號債權憑證，訴外人林茂盛復於九十一年十二月十二日將該債權憑證中之一百四十萬元債權讓與被告。嗣因被告向本院聲請執行後，又撤回強制執行聲請，就同一債權轉而向臺灣南投地方法院聲請強制執行，被告以訴外人林茂盛對原告有債權一百萬元，故而聲請對此部分之債權為強制執行，經臺灣南投地方法院核發九十二年度執仁字第四０二三號移轉命令，內容為命原告對訴外人林茂盛之債權，在一百萬元之範圍內，應依該命令將債權移轉於被告，而原告自訴外人林茂盛所讓與之債權，已因訴外人林茂盛對被告尚有一億一千五百萬元，經原告於另案（即本院八十七年度重訴字第一一一號民事事件）中分別表示抵銷之意思表示，縱使認為該抵銷權之行使未符合法定要件而不生效，然原告亦得以起訴狀送達被告翌日視為行使抵銷權之意思表示，是訴外人林茂盛已無可供讓與之債權，今被告據此聲請強制執行，並經臺灣南投地方法院核發移轉命令取得對訴外人林茂盛對原告之債權，自屬無法律上之原因受有利益，故請求被告應將所取得對訴外人林茂盛之債權返還原告，如被告不能返還前開債權予原告，被告應給付原告一百萬元，及自變更訴訟狀送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。另被告對於一百四十萬元債權之存否，既有爭議，被告卻又對剩餘四十萬元聲請強制執行（分案為本院九十三年度執清字第一九三五九號民事執行事件），故於執行程序終結前提起債務人異議之訴。並聲明：㈠確認被告所執本院八十三年度執四字第三一五四號債權憑證一百四十萬元債權不存在；㈡被告應將臺灣南投地方法院九十二年度執仁字第四０二三號核發之移轉命令對林茂盛取得之一百萬元債權返還原告，如不能返還前開債權，應給付原告一百萬元，及自變更訴訟狀送達被告翌日（即九十二年十一月十八日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢本院九十三年度執清字第一九三五九號強制執行案件所為強制執行程序應予撤銷。
二、被告則以：原告之被繼承人即訴外人王献昌與訴外人林茂盛並無一億一千五百萬元之不當得利債權存在，縱使尚有未請求之八千四百萬元債權得對訴外人林茂盛主張，然此部分之債權係發生於000年間，亦已經罹於時效，對被告所受讓之執行名義債權並不生影響，且訴外人王献昌與林茂盛二人亦於七十八年間就合夥投資糾紛達成和解，訴外人林茂盛並已給付二千六百萬元，故原告所主張之不當得利債權縱使存在，亦經前開二人和解而不復存在等語，況且原告於八十七年四月二十三日、同年十月十四日之準備書狀內容為：如被告（即訴外人林茂盛）主張對原告（訴外人王献昌）尚有任何債權存在，則原告（訴外人王献昌）亦主張應以該三千萬元以外之債權對於被告（即林茂盛）行使抵銷權。」然觀原告所提準備書狀亦記載有：「如原告（即訴外人王献昌）確實尚有積欠被告（即訴外人林茂盛）價金未返還‧‧‧‧先行抵銷」、「即使原告（訴外人王献昌）尚有部分價金未悉數清償完畢‧‧‧‧，抵銷」等語，姑且不論其行使抵銷權是否合於抵銷適狀，惟其所主張之抵銷係針對價金八百萬元部分，且本件原告所聲請強制執行之執行名義係指一千零二十萬零一百六十二元違約金請求權，故原告主張抵銷顯係移花接木等語置辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執事項：㈠原告均為訴外人王献昌之繼承人。
㈡訴外人王献昌與林茂盛於七十一年一月三日簽訂土地買賣契約書，買賣標的為坐
落於臺北縣○○鎮○○○段姜子寮小段計約八十甲之土地，總價金為一億元，訴外人王献昌與徐德源為出賣人，華倫公司籌備處代表人即訴外人林茂盛為買受人。訴外人王献昌依約將前開土地所有權應有部分二分之一移轉登記與訴外人林茂盛，詎訴外人林茂盛以前開土地另外登記於訴外人蔡江泉名下二分之一應有部分無法如期移轉所有權登記與伊，乃於七十一年十一月二十九日發函與訴外人王献昌解除前開買賣契約，然訴外人王献昌卻於七十七年間訴請訴外人林茂盛應將其所移轉之部分移轉登記於其名下，並於第一審獲勝訴判決。嗣訴外人林茂盛提起上訴，於該案二審審理中，將前開土地訴外人王献昌所移轉之所有權部分售予不知情之訴外人楊素靜，再予撤回上訴確定，一審雖判令訴外人林茂盛應返還登記確定，惟土地已由善意第三人取得。
㈢訴外人林茂盛對於訴外人王献昌因成立華倫公司所需，由訴外人王献昌出售其所
有之不動產予林茂盛，其後因訴外人王献昌有債務不履行之情形，而由訴外人林茂盛起訴請求訴外人王献昌給付違約金，經本院以七十六年訴字第三二四七號判決命王献昌應自七十三年十二月十一日起至七十七年一月二十五日按日給付訴外人林茂盛一萬元，並經聲請本院為強制執行（執行案號為：八十三年度執四字第三一五四號），因執行結果，尚餘一千零二十萬零一百六十二元，進而取得本院所核發之七十八年民執四字第八八九九號債權憑證，訴外人林茂盛復於九十一年十二月十二日將該債權憑證中之一百四十萬元債權讓與被告。
㈣被告執前揭前債權憑證並以訴外人林茂盛讓與之一百四十萬元為由，就當中一百
萬元向臺灣南投地方法院聲請強制執行，並經臺灣南投地方法院於九十二年十月一日以該院投院太九九十二年度執仁字第四０二三號命令，命原告對訴外人林茂盛之債權，在一百萬元之範圍內，應依該命令將債權移轉於被告。
㈤被告又對剩餘四十萬元聲請強制執行（分案為本院九十三年度執清字第一九三五九號民事執行事件），目前強制執行程序尚未終結。
㈥訴外人王献昌於他案（即本院八十五年訴字第二二二０號民事事件）曾因訴外人
林茂盛因前開不動產買賣，訴外人林茂盛出售不動產予訴外人楊素靜獲得款項，就一百萬元部分及利息部分（自八十五年九月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息），依照不當得利之法律關係，對訴外人林茂盛起訴請求，並獲得勝訴確定，另於他案（即本院八十七年重訴字第一一一號民事事件）中，原告亦以上開理由對被告起訴，請求其中三千萬元及利息部分（自八十六年十二月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息）獲得勝訴確定。
四、法院得心證之理由：本件兩造爭執所在訴外人王献昌對訴外人林茂盛有無一億一千五百萬元之不當得利債權存在？訴外人王献昌與林茂盛二人是否就前開債權達成和解？訴外人王献昌是否已為抵銷之意思？該債權是否已罹於時效而不得主張抵銷？
㈠按確認法律關係不存在之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起
之，民事訴訟法第二百四十七條（第一項前段）定有明文可參。而所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認之訴除去者，始為存在，最高法院二十七年上字第三一六號著有判例可資參照。本件被告以其受讓訴外人林茂盛所執之執行名義中之一百四十萬元債權，而依據其執行名義並分別向臺灣南投地方法院及本院聲請強制執行，惟原告對於被告所取得之一百四十萬元債權是否存在有爭執，是依照原告之主張，上開債權之存在，對其在私法上之地位有受侵害之危險，此危險非提起確認判決無法除去，是可認其提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，先此敘明。
㈡按無法律上之原因而受利益，致他人受有損害者，應返還其利益，雖有法律上之
原因，而其後已不存在者，亦同，民法第一百七十九條定有明文。訴外人林茂盛於解除系爭契約後，本應將其所受領之給付返還予王献昌，其竟不為此途，反將系爭土地出售予不知情之他人，王献昌因之即受有損害，王献昌依不當得利之法律關係，請求訴外人林茂盛返還其所得利益，即屬有據。訴外人林茂盛抗辯其係本於所有權人之地位出售系爭土地予不知情之訴外人楊素靜，係有權出賣及收受土地價金，並非無法律上之原因而受益，自不成立不當得利。惟查訴外人林茂盛於出售系爭土地予他人時，雖為名義上之所有權人，惟其出售系爭土地時，系爭契約業已因合法解除而不存在，雙方原均應依法負回復原狀之義務，即訴外人林茂盛於系爭契約經解除後，系爭土地應有部分二分之一移轉登記為其名義之法律上原因業已不存在，訴外人林茂盛自應將系爭土地應有部分二分之一移轉登記為王献昌名義，其未為此，反將土地出售，並因之受有利益且致王献昌受有損害，自應負不當得利之賠償責任，訴外人林茂盛之所有權人地位對王献昌以外之人固可主張，但對真正權利人訴外人王献昌，訴外人林茂盛即不得以其係所有權人而拒絕返還。而系爭土地應有部分二分之一，復查，訴外人楊素靜雖交付一億一千五百萬元，惟訴外人林茂盛實際得款八千萬元，另三千五百萬元係李碧勳放棄優先承買之權利金，此有訴外人林茂盛所提出之不動產買賣契約書在卷可按（此業經本院調閱臺灣高等法院臺中分院八十八年重上字第四０號卷㈠第四十八頁、四十九頁查核無誤），是訴外人林茂盛出售系爭土地應有部分二分之一係獲利八千萬元，而非訴外人王献昌所稱之一億一千五百萬元，按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準（參照最高法院六十一年臺上字第一六九五號判例），訴外人林茂盛無法律上原因而獲利八千萬元，訴外人王献昌則受有不能回復系爭土地應有部分二分之一所有權之損害，該土地楊素靜既願出資一億一千五百萬元購買，顯然該土地有一億一千五百萬元之價值，訴外人王献昌應受有一億一千五百萬元之損害，是訴外人王献昌依不當得利之規定所得請求訴外人林茂盛給付之金額應為八千萬元。
㈢訴外人林茂盛於前案（即本院八十七年重訴字第一一一號民事事件）中即曾辯稱
：訴外人王献昌就本件糾紛曾於七十八年間先唆使當時之首要槍擊犯林來福，在訴外人林茂盛住家大門開槍恐嚇，繼之於同年四、五月間，委由訴外人許學堯與伊談判和解，訴外人林茂盛於此恐怖不安情形下，乃委請黃傳廖等人與許學堯談判，就本件系爭土地出賣所衍生之全部民、刑事案件，與王献昌以二千六百萬元達成和解，並於七十八年六月五日簽發，付款人為臺中市第二信用合作社總社營業部（第三七八八－二帳號）面額為五百萬元之支票三紙及面額分別為四百二十五萬七千五百二十七元、六百七十四萬二千四百七十四元之支票各一紙，共五紙支票（票號自0000000至0000000）予訴外人王献昌，且該五紙支票業經提示兌現。訴外人林茂盛雖曾要求簽立和解書，但對方稱待支票兌現後再簽，詎料彼等取得和解支票款項後仍不予簽立和解書，訴外人林茂盛因恐全家人性命再受威脅，故未敢堅持彼等簽立和解書，惟仍不影響和解契約之成立，訴外人林茂盛確已履行和解條件完畢，原告之請求權已消滅，自不得起訴再為請求云云。業為原告所否認，經查：
⒈訴外人林茂盛陳稱：因王献昌委由黑道份子與訴外人林茂盛就本件糾紛成立和解
，訴外人林茂盛當時曾向臺中市警察局報案請求處理，嗣後該案由刑事警察局偵辦，並舉證人黃傳廖為證，據其證稱：「有一天，王献昌的弟弟找人去向林茂盛要錢，我剛好在場，我說本人出面談才好，後來就到我家談，王献昌本人也到場，在我家客廳談，而我到外面應付王献昌帶來的許多人，所以他們如何解決的我沒聽到，事後林茂盛告訴我，他被人持槍威脅，所以答應要給王献昌四千萬元，但後來林茂盛付不起錢，我覺得四千萬元太多，再協調金額降為二千六百萬元，由林茂盛開支票付給許學堯（筆錄誤為徐學堯）。林茂盛有針對本件事情向刑事警察局報案。」（見臺灣高等法院臺中分院八十八年度重上字第四０號卷㈠第一一二頁）、「（問：林茂盛也有答應要以四千萬元處理，你為何敢積極介入表示不同意而降到二千六百萬元？）林來福開槍後，我們有到太平去處理，刑事警察局也都有跟我們去。」然經臺灣高等法院臺中分院分別向臺中市警察局及內政部警政署刑事警察局函查「民國七十八年間，貴局有無受理林茂盛報案遭王献昌委由黑道份子林來福持槍恐嚇乙案？」經臺中市警察局（九○）中市警刑字第四二七八四號函覆：經查尚無受理上開案件報案資料，且因時隔十二年之久，相關之報案紀錄資料，已逾保存時效並已銷毀，無從查復（附前揭卷㈠第一五五頁）；內政部警政署刑事警察局則以（九十）刑偵二（２）字第五一七九六號函覆：查無相關資料（附上開卷㈠第一四六頁），臺灣高等法院臺中分院復查詢訴外人王献昌之前科紀錄，王献昌之前科紀錄多為詐欺、違反票據法、毀棄損壞、傷害、偽造文書、違反水利法等，並無與恐嚇或恐嚇取財有關，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷足稽（附上開院卷㈠第一五二至一五四頁），另訴外人林茂盛所提出訴外人王献昌刑案資料作業個別查詢報表亦無任何有關涉及恐嚇或恐嚇取財之刑案資料（附上開卷㈡第七十九、八十頁），是訴外人林茂盛主張其曾因本件糾紛受恐嚇而向治安機關報案處理乙節，已難採信。
⒉訴外人林茂盛於另案臺灣高等法院臺中分院八十七年度上更㈠字第七六號審理時
，曾於八十八年四月十九日具狀指稱：「王献昌心有不甘，乃唆使已伏法之槍擊要份林來福之手下，前來訴外人林茂盛宅前正對大門開槍脅迫訴外人林茂盛，訴外人林茂盛於自己及家人之生命、財產受嚴重威脅下，交付二千五百萬元與該等匪徒及王献昌後始肯罷休」（見該卷第一○七頁），就同一事實，訴外人林茂盛先稱交付二千五百萬元，與本件所稱之二千六百萬元，金額已有不符，且之前亦未提到曾委由黃傳廖與代理王献昌之許學堯達成和解，並簽發面額共二千六百萬零一元之五紙支票予王献昌提示兌領，訴外人林茂盛所述先後不一，亦難盡信。⒊訴外人林茂盛出售系爭土地應有部分二分之一係得款八千萬元，依訴外人林茂盛
所述，王献昌係於訴外人林茂盛出售該土地幾個月後委由黑道份子向訴外人林茂盛索債，訴外人林茂盛身為律師，財務狀況良好，王献昌是否願意訴外人林茂盛支付四千萬元達成和解，已有可疑，苟王献昌同意，王献昌尚應支付委由黑道份子討債之代價，已多所退讓，訴外人林茂盛亦答應支付四千萬元予王献昌，王献昌豈有再退讓之理？且四千萬元訴外人林茂盛既已同意支付，對方又係搶擊要犯林來福及黑道份子許學堯，黃傳廖焉敢再要求對方降價？黃傳廖竟證稱：「林茂盛答應要給王献昌四千萬元，但後來林茂盛付不起錢，我覺得四千萬元太多，再協調金額降為二千六百萬元」，黃傳廖不懼其身家性命安全，就訴外人林茂盛已同意之金額再予討價還價，王献昌竟會同意以二千六百萬元達成和解，而此二千六百萬元依黃傳廖所述王献昌尚應支付委由黑道份子討債之代價七百萬元，王献昌實得一千九百萬元，與訴外人林茂盛出售土地所得八千萬元，相差太多，是黃傳廖證述之情節，實有悖常情。另黃傳廖證稱：「一千九百萬元是合夥賣土地王献昌可分得的利益」（見前揭卷㈠第一六五頁），亦與訴外人林茂盛應賠償王献昌不能返還土地所受之損害八千萬元之實情不符，黃傳廖之證言自無法採信。
⒋訴外人林茂盛所簽發面額共二千六百萬零一元之支票五紙，訴外人林茂盛指稱係
交付予許學堯，而該五紙支票係由黃盛堂提示兌領，業經本院向臺中市第二信用合作社函查屬實（見附臺灣高等法院臺中分院八十八年度重上字第四０號卷㈡第二十八頁之臺中市第二信用合作社九十年十月十九日中市二信總字第八九○號函），黃盛堂經本院依其戶籍地傳訊，遭以遷移不明退回送達證書，上開支票既非由訴外人王献昌收受，提示兌領之人亦非訴外人王献昌，訴外人林茂盛復無法舉證證明上開支票由黃盛堂提示後所得之金額確由王献昌所收受，顯難認訴外人林茂盛確已支付王献昌二千六百萬元。且訴外人林茂盛所簽發之上開五紙支票，發票日均為七十八年六月五日（見附前揭案號卷㈠第九十七至一○一頁之支票影本），訴外人林茂盛若有與王献昌達成和解，就和解金額二千六百萬元，為何不開立一紙支票反而要開立五紙支票？且五紙支票之面額總和，為何係二千六百萬零一六而非二千六百萬元？該五紙支票是否確為訴外人林茂盛支付王献昌之和解金額，不無可疑。
⒌訴外人林茂盛若有以二千六百萬元與王献昌達成和解，理應與王献昌就和解條件
訂立書面，二千六百萬元金額龐大，訴外人林茂盛自係在與王献昌訂立書面之和解契約後再支付，且在交付支票時亦會要求王献昌或其代理人出具收據，但訴外人林茂盛卻提不出與王献昌達成和解之書面契約及王献昌或其代理人收受五紙支票之收據，訴外人林茂盛在未與王献昌簽立書面之和解契約及未出具收據之情況下，竟交付五紙面額共二千六百萬零一元之支票予許學堯，顯與常情有違。訴外人林茂盛雖稱：伊曾要求簽立和解書，但對方稱待支票兌現後再簽，詎料彼等取得和解支票款項後仍不予簽立和解書，訴外人林茂盛因恐全家人性命再受威脅，故未敢堅持彼等簽立和解書云云，但應簽立和解書者係王献昌，而非槍擊要犯林來福及黑道份子許學堯，訴外人林茂盛要求王献昌簽立和解書，何懼之有？足見訴外人林茂盛所辯仍無可採。
⒍訴外人林茂盛及證人黃傳廖所述訴外人林茂盛就本件糾紛已以二千六百萬元與王
献昌達成和解，並履行完畢等情，委無足採（以上並可參照臺灣高等法院臺中分院八十八年度重上字第四０號判決），被告主張訴外人王献昌及林茂盛二人已達成和解乙節，復未具體舉證以實其說，尚難認為訴外人王献昌之請求權已歸於消滅。
㈣按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法九十八條
定有明文，次查，訴外人王献昌於另案（即本院八十七年度重訴字第一一一號民事事件）中，即於八十七年四月二十三日之民事準備書續狀曾主張：「被告（即訴外人林茂盛）以原告（即訴外人王献昌）尚應歸還被告價款八００萬元及所謂代付費用，此根本不實在，蓋被告早已經強制執行，取得全部債權清償（證二），請鈞院調閱民事執行處八十三年民執四字第三一五四號強制執行卷，縱退萬步言之，如原告確實尚有積欠被告價金未返還，惟原告亦併此聲明與被告應返還之金額即新臺幣一億一千五百萬元，就本件原告請求之金額新臺幣三千萬元部分，先行抵銷」等語，而所附之證二即為本院執行處於八十三年五月十四日八十三年民執四字第三一五四號函（其內容意旨略為：債務人林茂盛因無人應買而以三百九十二萬元承受拍賣不動之通知），該狀紙並於訴外人王献昌提出當日已由訴外人林茂盛之訴訟代理人黃燕光律師收受（此亦可參照本院八十七年度重訴字第一一一號卷第五十四頁起至五十六頁），而就上開狀紙之文義觀之，原告所欲抵銷之債務，雖係指訴外人林茂盛主張尚應歸還之八百萬元及所謂代付費用部分，然參酌其所提之證二內容，乃訴外人林茂盛聲請強制執行之不動產，因無人應買而以三百九十二萬元由訴外人自行承受，係欲佐證本院八十三年度執四字第三一五四號執行案件，訴外人林茂盛已取得全部債權清償之事實，此亦可參酌其並聲請本院調閱該執行卷宗足稽，而其備位抗辯以稱若原告確實尚有積欠被告價金未返還，亦併此聲明與被告應返還之金額即新臺幣一億一千五百萬元，先就本件請求之三千萬元部分先行抵銷，足見訴外人王献昌所主張抵銷之債權確實包括本院八十三年度執四字第三一五四號執行案件因執行結果所剩餘之債權，而如前所述，訴外人林茂盛於九十一年十二月十二日將該債權憑證中之一百四十萬元債權讓與被告之債權，即為本院所核發七十八年民執四字第八八九九號債權憑證，而該債權憑證即由本院八十三年度執字第三一五四號執行案件執行未果而來，是由此觀之，訴外人林茂盛於八十七年四月二十三日確實已有對被告事後所取得之一百四十萬元之債權行使抵銷權。又查，訴外人王献昌於同年十月十四日之準備書續㈠狀稱：「有關被告（即訴外人林茂盛）抗辯依民事訴訟法第五０九條規定，督促程序如聲請人應為對待給付，不得為之，並以本件原告（即訴外人王献昌）尚應返還其依買賣契約所交付土地價款及返還各項代墊費用云云，惟查，被告就其部分業已向原告起訴請求，並已全部執行完畢，是何來尚有對待給付之有，如被告主張有應給付之價款，則對此部分應負舉證責任，縱退萬步言，即使原告尚有部分價金尚未悉數清償完畢，為此部分既經原告主張自應返還之其餘六千九百萬元中抵銷（有關抵銷數額究為多少，應由被告先負舉證責任），則何來有對待給付之情形，是被告抗辯顯不實在」等語，該狀紙並於當日由訴外人林茂盛之訴訟代理人王廷堯律師收受（此亦可參酌同前揭卷第九十二頁至九十三頁），由上開意旨，亦與前開之狀紙內容大意相同，亦有就訴外人林茂盛執行債權所剩餘額全部主張抵銷之意，至為明顯，被告抗辯訴外人王献昌所主張之抵銷僅係針對價金八百萬元部分云云，應非可採。
㈤按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第一百二十八條定有明文，所謂請求
權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言（參照最高法院六十三年臺上字第一八八五號判例），而債務不履行之損害賠償請求權，自債務不履行（給付不能或給付遲延）時即可行使，其消滅時效，亦自該請求權可行使時起算（參照最高法院五十五年臺上字第一一八八號判例），是因給付不能所生之損害賠償請求權，於原債務成為給付不能之前，債權人尚不能行使，其消滅時效，自應自原債務成為給付不能時起算。同理，不當得利之請求權，其時效應自權利人得行使不當得利請求權時起算。本件兩造之系爭土地買賣契約，係由訴外人林茂盛於七十一年十一月二十九日對訴外人王献昌與徐德源為解除，雙方即負回復原狀之義務，訴外人王献昌就其所移轉訴外人林茂盛之系爭土地應有部分二分之一，業於七十七年向臺灣臺北地方法院士林分院起訴請求返還，獲得勝訴之判決，訴外人王献昌已行使其回復原狀之請求權，係訴外人林茂盛於七十八年一月五日將其應返還之系爭土地應有部分二分之一出售並移轉登記予善意第三人楊素靜，是訴外人林茂盛應返還系爭土地應有部分二分之一予訴外人王献昌之債務於七十八年一月五日後始成為給付不能，則訴外人王献昌因給付不能對訴外人林茂盛所生之損害賠償請求權，及訴外人林茂盛出售系爭土地應有部分二分之一獲利致訴外人王献昌受有損害，訴外人王献昌對訴外人林茂盛所有之不當得利請求權，均自七十八年一月五日後始能行使，是訴外人王献昌因訴外人林茂盛不能返還系爭土地應有部分二分之一對訴外人林茂盛所能行使之不當得利請求權，即應自七十八年一月五日以後始能起算時效，至九十三年一月五日起始得認為罹於時效。如前所述，原告既然分別於八十七年四月二十三日及同年十月十四日已二次對於訴外人林茂盛移轉予被告之一百四十萬元債權為抵銷之意思，尚於時效期限之內，被告抗辯該債權之抵銷已罹於時效云云，要無可採。
㈥綜上所述，訴外人王献昌既對於訴外人林茂盛有八千萬元之不當得利返還請求權
，扣除前揭已經獲得勝訴部分（即一百萬元及三千萬元部分）及訴外人林茂盛所主張之八百萬元外，剩餘四千一百萬元，是原告自得就剩餘債權對於被告所受讓之一百四十萬元主張抵銷，則一百四十萬元既因抵銷而消滅，從而，原告請求確認被告所執本院八十三年度執四字第三一五四號債權憑證一百四十萬元債權不存在，自有理由。另臺灣南投地方法院於九十二年十月一日既以該院投院太九十二年度執仁字第四０二三號函命令原告對於訴外人林茂盛之債權，在一百萬元之範圍內，應依該命令將債權移轉於被告，然被告既對於原告並無上開一百萬元債權之存在，而卻取得原告對訴外人林茂盛之一百萬元債權，顯係無法律上之原因受有利益，因而導致原告受有損害，原告自亦得依據不當得利之法律關係請求被告返還所受利益，惟被告雖取得對訴外人林茂盛之一百萬元債權，然該等債權是否又經原告處分？抑或已清償完畢而消滅？對原告而言，尚無從知悉，是原告請求被告應將臺灣南投地方法院九十二年度執仁字第四０二三號核發之移轉命令對林茂盛取得之一百萬元債權返還原告，如不能返還前開債權，應給付原告一百萬元，及自變更訴訟狀送達被告翌日（即九十二年十一月十八日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自亦有據，末按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第十四條第一項前段定有明文，查原告於訴外人林茂盛取得執行名義後，既有得主張抵銷之事實，訴外人林茂盛已無一百四十萬元讓與被告，被告卻仍執訴外人林茂盛所讓與之四十萬債權對原告聲請強制執行，原告對其提起異議之訴，請求本院九十三年度執清字第一九三五九號強制執行案件所為強制執行程序應予撤銷，同屬有據，均應予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十七 日
臺灣臺中地方法院民事第三庭~B法 官 許 石 慶右為正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 一 日~B法院書記官