臺灣臺中地方法院民事判決 九十二年度訴字第九○二號
原 告 龍心百貨股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○被 告 張瓊方即歐樂企業行訴訟代理人 龍彩霞複 代理人 鄭正忠律師複代理人 黃光慶律師被 告 樂神電子股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 鄭正忠律師複代理人 黃光慶律師右當事人間請求清償債務事件，本院於民國九十三年四月十九日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新台幣壹佰柒拾陸萬壹仟柒佰零叁元，及自民國九十二年五月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第一項於原告以新台幣陸拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣壹佰柒拾陸萬壹仟柒佰零叁元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應連帶給付原告新台幣（下同）一百七十六萬一千七百零三元及自民國九十二年五月十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、緣被告張瓊方（即歐樂企業行）於民國八十九年十月十九日與原告龍心百貨股份有限公司（下稱龍心百貨）簽訂專櫃廠商合約書（下稱系爭契約），提供十樓全區之櫃位經營電子遊藝場，承租期間自八十九年十二月一日至九十四年十一月三十日止，每月租金為三十六萬七千五百元，並由樂神電子股份有限公司（下稱樂神公司）擔任連帶保證人，依系爭契約第十一條第二項：
「乙方之保證人就乙方所負債務及甲丙方所受之損害負連帶履行及賠償之責任，並願放棄關於民法規定之抗辯權。」故被告樂神公司應就前述之一百七十六萬一千七百零三元之債務與被告張瓊方負連帶賠償責任，合先敘明。
二、惟被告張瓊方於九十一年二月二十八日期前終止租約並撤櫃，致原告營業損失，依所受損害賠償總額之預定，原告自得依前開合約第五條第二項第一款中段規定：「．．．乙方如中途撤櫃應依第二條第三項處理，並由甲方兌現設櫃保證票據（一百二十萬元）及壹個月租金（三十六萬七千五百元含稅）作為賠償款，乙方不得異議。．．．」行使債務不履行之損害賠償請求權，共計一百五十六萬七千五百元。另查被告張瓊方撤櫃迄今，尚積欠九十一年一月及二月之水電費及代墊娛樂稅共計十九萬四千二百零三元，依系爭契約第十條第四項規定：「乙方於本合約期滿日或終止日應即清償各項費用，．
．．」，被告應返還予原告。上開各項應給付金額合計一百七十六萬一千七百零三元，原告依法請求如訴之聲明。
三、對於被告答辯之陳述：
（一）就被告主張原告延誤申請電子遊戲場業營利事業登記等證件說明：查被告於設櫃期間從未就原告延誤申請電子遊戲場業營利事業登記等證件此點有所異議，被告應於九十年四月進櫃前即提出，而不應於經營半年餘，始提出期前撤櫃之要求，即有違反定期租約之規定，實有違誠信原則，且原告就證照之核發並無掌握進度之能力，原告為表示善意准許被告自四月起進場營業後始開始繳納租金，並非如被告所言，造成前四個月之租金損失，原告認為被告主張延誤取得證照，不得做為撤櫃理由，被告所述實不足採。
（二）就被告主張原告違約在先說明：查九十年四月份後因景氣低迷，但並未有樓面空樓情形，六樓尚有補習班、九樓尚有鬥牛士在經營，電梯及手扶梯仍保留顧客使用無被告所述關閉情況，位於七、八樓之誠品書店因商業考量調整至地下室，原告本就有調整櫃位的權利。再者，原告應被告公司要求，於九十年十月十六日調降租金由五十萬元降至三十五萬元，原告極大善意吸收對於被告之虧損部分，然被告卻於協議降租後一個月即九十年十一月九日要求撤櫃，似有違商業誠信。又被告於九十年十二月六日來電表示希望改以營業額抽成方式經營，被告負責人更於九十年十二月十九日親自來場址表示願以抽成方式經營，是原告有足夠理由認為被告撤櫃之意思表示經被告表示相反之意思表示而撤回，此亦為原告未發文表示反對被告單方終止合約之原因。直至九十一年一月二十九日被告來文表示於二月二日撤櫃，被告誤認其撤櫃為合法，顯有誤會，故被告於九十二年六月十一日之言詞辯論庭上提出原告對其撤櫃要求並未反對之語，並非屬實，特此說明。
（三）被告指稱原告偽造有價證券等語，與本案無關，且被告所提刑事部分業蒙台北地院檢察署簽結。再者，原告於九十一年二月二十七日先行發函通知被告，原告依法提示票據，因被告存款不足，而遭退票，被告樂神公司因此商譽受損，理當自行負責，不可歸責於原告。
（四）被告就水電費及娛樂費部分：原告公司依照十樓分裝之電錶計算被告應支付之電費，以每度二點四元向被告收取；水費則按被告所租之樓地板面積佔全館之百分比分攤該水費。被告公司員工林玉珠就九十一年一月之費用明細確認單業已簽認知，至於二月份之單據經原告公司要求被告公司簽認，然被告公司樓管人員皆拒絕簽認。被告嗣後以律師函以「在貴公司未具體舉證及獲本公司確認前，茲一律否認」以拒付原告代墊之費用，今被告卻以「原告未按慣例列明分攤計算依據交被告確認，被告自無支付義務」抗辯，自屬無理。娛樂稅部分：被告稱已於一月二十八日通知不再支付二月二日以後之娛樂稅云云，然娛樂稅部分是因被告之業種而產生，豈能因被告單方要求撤櫃即要求原告自行負擔，被告所述不足採。
（五）就被告主張系爭契約違反消費者保護法之規定，顯無理由，說明如下：⑴依照消費者保護法第二條第一項第七款規定：「定型化契約指企業經營
者為與不特定多數人訂立契約之用而單方預先擬定之契約條款」，但本件系爭契約之對象為兩個形勢相當之企業體，並非以不特定之多數人為對象，雖由原告先行訂立契約內容，並不意謂被告不得修改合約內容，被告於簽約前就合約內容有調整及修改權利而竟不行使，今始抗辯合約為單方之定型化契約、內容不公平等云云，實有違一般情理。
⑵再提出主管機關之函釋：行政院消費者保護委員會之函釋八十五消保法
字第○○七六四號書函就向建築公司承租美食街攤位之人是否為「消費者保護法」稱「消費者」疑義事項，表達意見：『台端承租建築公司美食街攤位，其目的主要係作為「銷售商品」之用，因非為「最終消費」，核與本法第二條第一款規定「消費者」之定義似有未合。台端與建築公司間所發生之爭議，非屬本法第二條第四款規定之「消費爭議」，並無本法有關規定之適用，以下略。』復查，該會第○○三五一號釋示要旨：『消費者保護法係以消費關係為其規範範圍．．．，所謂「消費關係」，依本法第二條第三款規定，係指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係而言。．．．消費係為達成生活目的之行為，凡係基於求生存、便利或舒適之生活目的，在食衣住行育樂方面所為滿足人類慾望之行為，即為消費。．．．惟消費係與生產為相對之二名詞，從而，生產即非消費，故消費者保護法所稱之消費，係指不再用於生產之情形下所為之最終消費而言。』如前所述，本案兩造間之關係斷不能以企業經營者與消費者之「消費關係」予以解釋，被告答辯狀（四）中之第二至第八頁依據消費者保護法所為之各項答辯皆不可採，雙方關係應適用基本民法之契約自由原則處理，並無定型化契約、三十日審閱期等相關規定之適用問題。
（六）被告主張就系爭契約原告給予兩個不同版本一事，提出說明：被告一再認定本案系爭契約係屬原告單方訂立之定型化契約，未給予相對人提出意見之機會，在此適得以被告此次提出之準備書狀後附之證據，證明原告當初確實允許相對人就草約之內容予以磋商、修改之機會。該證據為原告出稿之草約，被告樂神公司於審約後發現數條文之問題：如娛樂稅未規定由誰負擔、使用哪一方之統一發票等細節問題，而要求我方重新出稿，被告等並考慮被告二之資力較佳，不願以被告樂神公司為當事人與原告簽約，故將草約部分條文內容及立合約書人部分，修改如定案之合約所示，由被告張瓊方為設櫃當事人，職此之故，草約之日期標明為八十九年十月九日，而定案之合約之簽訂日期為八十九年十月十九日，被告已對合約之內容表示意見，依照民法契約自由原則及禁反言之法理，被告不應於違約時再抗辯當日所簽之合約無效。依訂約常理觀之，若二份合約有不同之處，原告應於草約上用印，雙方簽訂者為目前定案之合約版本，雙方之權利義務關係當以雙方合意用印之合約為準，自不待言。被告等皆非市井小民，被告之訴訟代理人亦多次舉證被告公司為頗具規模之進出口公司，實不應以「不諳法律」而草率簽約，進而否認合約條款之有效性。
（七）就被告曲解雙方就違約金條款修改之原意，說明如下：⑴被告辯稱雙方同意將合約草稿第二條第三款後半段「其未經甲丙雙方同
意中途撤櫃者，本合約終止，乙方應自撤櫃之日起至本合約原訂期滿之日止，依本合約期滿之日止，依本合約期間過去單日最高營業額之百分之十五為準計算甲方每日應得收益後加計一倍違約金賠償甲方。」予以刪除，被告辯稱其原因係因「被告認為在支付裝潢費用後，如須中途撤櫃，表示乙方經營虧損」，故稱「雙方同意刪除後半部」有關違約金處罰之條文。此俱為被告扭曲雙方合意所為之辯詞。原告之所以同意刪除此處罰規定，係因原告之草約原本是針對「依其每月營業額抽成」之設櫃廠商設計的合約底稿，因為按每月營業額抽成模式之設櫃合約，屬原告公司之常態，故原告公司以此租金收取方式來訂定草約，以供各別設櫃廠商修改。然本案經雙方約定係按月固定給付租金之模式，當然無法以草約中之「依本合約期間過去單日最高營業額之百分之十五為準計算甲方每日應得收益後加計一倍違約金賠償甲方」計算違約金，將此等不符合雙方合意租金計算方式之條款刪除，並非表示原告放棄被告於提前撤櫃時，向被告請求違約金之權利，而係為了免除計算違約金之困難，而將違約金條款改為定版合約中第五條第二款中段：「乙方如中途撤櫃，應依第二條第三項處理，並由甲方兌現設櫃保證票及壹個月租金作為賠償款乙方不得異議。」此種違約金計算方式，方符合固定租金之支付模式，而得將懲罰性違約金之數額予以確定。被告於答辯狀中，故意曲解原告簽約當時之意思，將毫不相干的「被告必定是因虧損，故不應再罰以違約金」搪塞為雙方之修改合約之動機，並自行論斷此為「兩造之間之協商修正精神」，進而自行演繹出對被告罰以違約金之構成要件之限縮，此種強辯，實令人匪夷所思。按投資裝潢設備及租金支出，本皆為經營該業種之必要成本，豈有於投資裝潢設備金額後，於無法回收成本時，再將無法取得補償之購買設備部分之成本，轉嫁至出租人之理？此根本為兩項不同之成本項目！即便被告欲轉嫁予原告，原告亦已吸收其大部分之虧損而願降租金，今被告仍違反降租協議而提前撤櫃，怎可再卸其賠償違約金之責乎？原告就被告經營上之虧損，已於訴訟前一再協商並以誠意吸收極大部分，原告實已退不可退，被告於此主張顯無理由。
⑵被告稱合約書第五條第二款中段之原條文經雙方同意修正後，與草約上
用語不同云云：就一般之經驗法則，若一方要求他方修正合約用語，必會於簽約時特別注意該處是否已經改正，此為必然之理，若有上述被告要求修改此二字之情事發生，草約之二字用語怎可能仍與定版合約仍相同而未經被告發現？較有可能之原因是：前述雙方曾就該條文予以修正一事，根本為被告為污蔑原告所編造者。
⑶就兩造修正違約處罰之條款之原因，並非表示原告願放棄被告提前撤櫃
時之違約金請求權，合約已明白規定：「乙方如中途撤櫃，應依第二條第三項處理，並由甲方兌現設櫃保證票據及壹個月租金作為賠償款，乙方不得異議。」規定提前三個月須書面通知，係為便於原告另行尋找其他廠商以補遺缺之規定，並不代表原告因被告提前通知即無損失，原告之損失共計壹佰伍拾捌萬伍仟元，皆因信賴被告將依約支付五年租金而為之投資，若被告單方違約中途撤櫃，此損失不論按合約文字解釋及論理法則，皆須由被告負擔違約金，此為顯著之事實，且為一般之經驗法則，毋庸原告舉證。
（八）就被告於答辯書狀否認之四項事實提出證據，說明如下：⑴就原告公司向龍心大樓之各持分人承租經營龍心百貨股份有限公司每月
須負擔參拾柒萬陸仟玖佰肆拾捌元之租金，原告於九十二年七月二十一日之準備書狀內已附上房屋租賃契約書，另有支付部分持分人租金之收據可茲證明，十樓之持分房東共有八百多人，皆有租金收據可茲證明，但因證據眾多，此僅附上部分收據原本以供證明。蓋因原告經營商場，勢必有成本支出，此為一般之常理，被告竟於辯論終結後，始以複代理人衝庭之理由，刻意否認，實有拖延訴訟之嫌，令人難以苟同。
⑵就被告主張否認被告曾於九十年十二月六日來電表示願意繼續經營一事
：依民事訴訟法第一百九十六條第一項：「攻擊防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。」被告等於九十二年七月七日收受準備書狀後，歷經七月二十一日之庭期、八月十一日之庭期皆未提出否認之抗辯，其間被告應被期待於九十二年七月十七日之民事答辯狀三中提出否認之抗辯，但被告亦皆未提出。依照民事訴訟法第一百九十六條第二項前段：「當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。」鈞院本於九十二年八月十一日訂本案於八月二十五日宣判，被告訴訟代理人始於此時始提出此主張，不論其是否意圖延滯訴訟或因重大過失，皆已逾時提出，並明顯有礙訴訟之終結，原告均否認其所抗辯之事由。
⑶就被告主張否認原告所施作之工程費六十九萬五千元、八十九萬元支出
部分說明：上開費用係回答鈞院於六月十一日庭期所詢問違約金設定數額之依據，此等費用雖非皆直接與被告之營業有關，但皆因與被告簽訂本合約所發生之成本，因信賴被告狀依約支付每月之租金至九十四年十一月三十日止，若被告願依約租五年，則前述之費用則得因此按月攤平，原告即不會有所虧損。但原告仍須防範，若被告單方違約中途撤櫃時，其不利益不應由原告擔負，故於合約中規定，被告於中途違約時須有所懲罰，此違約金之規定絕不為過。今被告違反設櫃合約之期間，前述之廣告及獨立動線等對其他廠商及原告公司並無用途，則違約金即得用來填補原告因信賴被告履約所致之此等損害。被告稱上開費用均與被告營業無關，似嫌無據。
⑷就被告否認原告所提出之水電費單據部分：查被告之訴訟代理人龍彩霞
已於九十二年七月二十一日當庭自認，依民事訴訟法第二百七十九條第一項：「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。」被告若仍否認，鈞院得命原告聲請調閱當次庭期之筆錄及錄音帶以供證明。水電費為被告營業所必定發生之支出，每期皆由原告先墊付，本案中請求者為被告違約撤櫃前兩個月之水電費及二月份之娛樂稅，其數額與被告設櫃之各期，皆無太大差異，被告以原告水電單據零亂為藉口與以否認，實為推託之詞。
四、關於系爭契約第六條約定之設櫃保證金數額及撤櫃提前三個月通知之說明：
（一）對於設櫃保證金數額：原告公司為配合被告經營電子遊藝場，曾於立約前應被告之要求，支出下列費用：１、加裝十樓之獨立廁所，施作費用為六十九萬五千元。２、為能配合被告二十四小時營業之需求，闢出一條一樓至十樓之獨立動線，就一樓出口及大廳部分重新裝潢共花費八十九萬元。以上合計花費一百五十八萬五千元，皆因本合約所發生之成本，原告之所以願意配合裝修及廣告等，係信賴被告將依約支付每月租金至九十四年十一月三十日止。若被告願承租五年每月依約付租金，則前述之費用得因此按月攤平，原告為防止被告單方違約中途撤櫃，故於合約中規定，被告於中途違約撤櫃時，須有所懲罰，此規定絕不為過，且為一般業界作法，若被告一旦撤櫃不經營，廣告及獨立動線對其後遞補之廠商並無用途，原告公司則平白損失，故有必要先向被告先行收違約金，以免被告毀約時，原告必須自行承擔此被告違約之不利益。以本件每月租金五十萬，收取一百二十萬元之懲罰性違約金，僅約二點四個月，尚不及業界一般收取三個月違約金之水準，並無被告所言「違反平等互惠原則」之情事。
（二）對於撤櫃提前三個月通知：被告承租原告場址十樓整層樓面，適合經營之業種並不多，故於合約中明訂「若須中途撤櫃，應於三個月前提出申請」，以利原告公司尋覓合適之廠商以填補其空缺，避免原告公司之損失日益擴大。然被告並未踐行撤櫃前三個月依約通知原告之義務，被告雖曾來函表示撤櫃，嗣後又來電表示願意繼續經營，故被告並未履行此一通知義務，被告反於九十一年一月二十九日來文撤櫃，原告無從於短期內尋覓同質性廠商遞補其空缺，並由原告負擔前開所述租金及管理費用，實為不合理。
五、本案之訴訟標的法律關係之要件極為簡明及清晰，被告一再試圖誤導雙方地位為不平等之兩方，並編派原告於簽約時曾詐欺被告等情節，又稱原告偽造文書等等之說詞，皆欲轉移法官及原告就本案訴訟標的法律要件之注意力，進而使庭上產出不利於原告之心證，說明如下：
（一）本件被告違反雙方前所議訂之降租協議，原告既已應被告公司要求並經雙方合意將每月五十萬元之租金大幅降至三十五萬元，被告一面答應繼續延長營業至九十四年十一月三十日，以便得享受每月減少支付十五萬元之利益，另一方面又違背此協議書之承諾，卻以其業績欠佳，歸咎於原告，做為提前撤櫃之理由，此甚違背商業誠信，被告明知上述情事卻一再答辯稱其並無違約，顯無理由。被告既違反此協議，依雙方以「契約自由原則」多方磋商談判後簽訂之合約條款規定，其雖於三個月前通知原告，但仍不能卸其支付懲罰性違約金之規定。
（二）被告自答辯狀一以管轄權之抗辯、證照延誤、原告偽造有價證券、造成退票之損失提出抵銷之抗辯等至答辯二、答辯三、答辯四、答辯五皆一再環繞消費者保護法有關規定答辯，並辯稱其對契約內容不清，並不知違約等，綜觀被告之答辯狀，除就其提前撤櫃並未違約之答辯外，其餘俱欲模糊焦點，此等抗辯與本案訴訟關係之法律要件無關。其後於答辯狀四甚至就原告提出之租賃之成本、被告設櫃期間之水、電費等證據，於其自認後再提出抗辯，此皆違反禁反言之法理，實為拖延訴訟之訴訟伎倆。被告既就合約之有效性提出質疑，又提出抵銷的抗辯，復又否認各項單據，其答辯之防禦方法各自獨立且又各自矛盾，依民事訴訟法第二○六條限制其辯論，以免干擾訴訟之進行，並遂其延滯訴訟之目的。
參、證據：提出專櫃廠商合約書、誠品商場龍心店誠營字第九一○二○○三號函、台中市稅捐稽徵處九十一年度二月份娛樂稅核定稅額繳款書、彼德堡九十年十月至九十一年一月費用明細確認單、訴訟標的明細表、樂神公司股份有限公司變更登記表、九十一年三月十九日龍心百貨函、水電費用收據、北大電腦補習班及私立大程文理短期補習班設櫃合約、專櫃水電空調瓦斯扣款明細表、九十一年二月份電費一覽表、房屋租賃契約書、建物所有權狀、十樓租金之計算方式、十樓裝修工程及廁所門等發票憑證、燈箱等工程及活動門裝設之費用發票憑證、消費者保護法判決函及釋示要旨參考資料（各一件）、退票理由單二份、龍心百貨房屋租金及收據五張等為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、駁回原告之訴及假執行。
二、如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、被告張瓊方於八十九年十月十九日與原告及訴外人誠品股份有限公司（下稱誠品公司）簽訂專櫃廠商合約書，並由樂神公司提供未署押發票日之支票乙張（票號ＡＴ0000000，金額為一百二十萬元）作為設櫃保證票據，雙方約明該票據之兌現或返還須依雙方所簽訂上開合約條款規定辦理，否則不得提示兌領，合先敘明。
二、系爭契約原訂營業時間自八十九年十二月一日起，惟因原告申請電子遊戲場業營利事業登記等證件之延誤，長達六個月之久，致使該場址遲至九十年四月始得開始營業，被告所蒙受營業利益及租金等損失，被告依民法第三百三十四條規定主張抵銷。在被告開業不久後，原告提供場址大樓之六、七、八、九等樓層，陸續撤櫃，甚且原有搭載第十樓之自動電扶梯也遭原告關閉，致被告張瓊方承租場址之十樓等於架空，已無商業價值，被告營業巨額虧損達七百萬元餘，難以負荷，與雙方簽訂合約時之經營條件變化甚大，雖誠品公司龍心店經理，一再宣稱將有其他商家進駐，然被告空等六個月，均未見任何廠商遷入，甚至連原告自營之六樓誠品書店，也撤至地下一樓，在此情況下，被告迫不得已放棄數百萬元之裝潢，依前所述可歸責於原告之事由，於九十年十一月九日，依系爭契約第二條第三款約定，以書面通知原告將於九十一年二月二十八日終止雙方契約，並明確要求在撤櫃後，原告應依約退還三月份之租金票據三十九萬九千元，及樂神公司所提供一百二十萬元之設櫃保證支票。按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第二百五十條定有明文。依前述規定，不論何種違約金，均需以債務人有債務不履行為前提，始得為之，查被告依系爭契約第二條第三款約定，以申請書通知原告，於九十一年二月二十八日終止契約，被告按約定於三個月內提出申請，原告經合法通知，對終止合約均無異議，是被告之終止契約，符合雙方約定，被告並未違約，原告依系爭契約請求違約金，與事實不符，為無理由。
三、依系爭契約第五條第二款後段明定：「如係因甲、丙方因素而為提前中止，則甲方應悉數返還乙方繳付之未到期租金及管理費票據」；第六條第一款更約定：「一百二十萬元之保證票據應於約滿終止或解約時十五日內返還」。
詎原告於被告張瓊方九十一年三月四日依約撤櫃後，除拒將未到期之九十一年三月份租金暨管理費票據三十九萬九千元返還外，竟於九十一年三月四日偽填發票日期，以行使偽造有價證券之方式，將樂神公司之一百二十萬元設櫃保證支票，自九十一年三月六日起陸續向銀行提示冒領二次，致嚴重損及樂神公司之信譽。依票據法第一百二十五條第一項第七款規定，支票應記載發票年、月、日等事項，由發票人簽名始生效力；又同法第十一條規定，欠缺本法所規定票據法上應記載事項之一者，其票據無效。原告行為有偽造有價證券、行使偽造有價證券及詐欺等犯行，業經台灣台北地方法院檢察署以九十一年度他字第五一九七號偽造有價證券案件偵辦中。被告樂神公司為國內著名之內銷十大玩具類進口商，九十年十二月間向合作金庫銀行貸放遠期信用狀之額度為美金八十萬元，被告樂神公司因本件系爭契約提供未填載發票年、月、日之支票乙張，作為設櫃保證票據，故在未經被告樂神公司授權或親自簽上發票日前，該支票依前開規定並不生法律效力，且原告未通知被告樂神公司，亦未按系爭契約條款辦理，原告蓄意偽填支票，造成被告樂神公司第一次退票事件，致被告樂神公司信貸額度降至美金三十萬元，每年減少進口三千萬元及一百八十萬元之淨利所得，以一百八十萬元之損害，主張依民法第三百三十四條規定抵銷原告之請求。
四、關於水電費及娛樂稅部分：原告主張被告之訴訟代理人針對水電費單據曾在九十二年七月二十一日當庭自認云云，該項主張明顯不諳法律訴訟程序。當時被告訴訟代理人僅係對水電費單據之形式真正不爭執，但實體爭執，包括水、電費分擔是否合理，原告是否溢收？被告目前有無積欠等情，被告自九十二年五月八日提出民事答辯狀起，歷次均加以爭執。關於水電部分，百貨大樓各行業用水量不平均，餐飲等用水量大，而電子遊戲場用水量少。一般大型電子遊戲場每月用水金額約五百元，但原告不當要求被告平均每月須分攤之大樓水費高達五千五百元，與實際使用相差十倍以上，雖屢經爭執，但原告堅持以自訂分攤基準收費，不繳即違約。累計被告已繳納水費與實際用水相較共約溢繳五萬元以上。按原告九十一年一月份電費單電費為六十五萬零二百三十元，總用電度數為三十萬四千度，平均每度不及二點一四元。而原告雖以被告實際使用度數計量，卻以每度二點四元計價，即超收約百分之十二之應計電費。由此推算，九十年四月至十二月累計被告已繳電費逾一百三十六萬元以上，以溢繳百分之十二計，即原告已超收被告電費十四萬七千元以上。被告自得依民法第三百三十四條規定為抵銷之抗辯，併予敘明。原本水電費即係按大樓分攤，九十一年一、二月份水電費，原告尚未按慣例列明分攤計算依據交被告確認，被告自無支付義務，至於已確認部分，被告開立並交付票據經原告兌領完畢，被告並無蓄意積欠任何水電費之情事。關於九十一年二月份之娛樂稅，被告於九十年十一月九日通知終止契約，原告並無任何異議後發生終止效力，被告旋即於九十一年一月二十八日通知於九十一年二月二日撤櫃，並請原告依法辦理十樓電子遊藝場之停業申請，並表示不再支付二月二日以後之娛樂稅，是原告請求九十一年二月份娛樂稅，亦難認為有理由。
五、查兩造系爭契約違反消費者保護法：
（一）按企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠之原則。定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋。定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一違反平等互惠原則者。二條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。消費者保護法第十一條、第十二條分別定有明文。查被告張瓊方未設立公司，被告以消費者身份與原告訂立契約，適用消費者保護法第二章第二節「定型化契約」各條款。依兩造訂立契約觀之，應屬租賃契約，不論契約內容、商場管理、營業項目、營業時間、結帳付款方式、設櫃保證金、違約處罰等各條款，全部均由原告單方面事先擬定，被告僅得就租期與租金若干參與討論，其餘均無置喙餘地，應視為「定型化消費者契約」，該定型化契約顯然違反誠信原則，對消費者顯失公平。次查原告違約四個月，未按合約書第一條提供電子遊藝場營利事業登記證及營業分級證照無任何罰則規定；反而對於被告依合約於三個月前提前中止，竟仍要求「懲罰性違約金」，該金額高達一個月租金三十七萬六千五百元，甚至還要兌現一百二十萬元之設櫃保證金支票，該合約第五條第二項明顯有違反「平等互惠原則」，對消費者顯失公平及「條款與其所排除不予適用之任意規則之立法意旨顯相矛盾者」等情事，依消費者保護法第十二條第一項規定，應視為無效。
（二）該定型化契約，未給予消費者三十日之審閱期間：依消費者保護法第十一條之一規定：「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間。」查原告於八十九年十月十一日始寄出系爭契約草稿予被告樂神公司，被告張瓊方於簽約日八十九年十月十九日前二、三日始收到由被告樂神公司轉交之契約草稿，被告張瓊方無從審閱契約內容，加以原告一再表示，想要簽約即須按其制式之系爭契約為之，被告自得依法主張雙方之契約第五條第二項無效，不得作為契約內容，始為公允。
（三）原告於八十九年十月十一日寄達之契約草稿與被告簽訂日訂立之契約，其內容並不相同，說明如下：
⑴前開原告寄達之合約書，經被告樂神公司交由何永芳協理負責審閱，並
與原告協商後，雙方協議達成之修正合約內容主要有下列幾點：合約書人乙方改為歐樂企業行。合約書第二條第三款，原條文內容為：「3.合約期滿乙方得經甲丙雙方書面同意續約，但應於合約期滿前三個月，由乙方先行提出書面申請，合約期間乙方如須中途撤櫃，應於三個月前提出申請，經甲丙雙方書面同意後方得撤櫃；其未經甲丙雙方同意中途撤櫃者，本合約終止，乙方應自撤櫃之日起至本合約原訂期滿之日止，依本合約期間過去單日最高營業額之百分之十五為準計算甲方每日應得收益後，加計一倍違約金賠償甲方」。對此條文，被告認為在支出數百萬元裝潢費後，如須中途撤櫃，表示乙方經營虧損不堪負荷，若甲丙方仍執意須再經其同意始得撤櫃，恐乙方無法再負擔虧損，雙方之合約將無法簽訂，故而雙方同意刪除後半段，始整個條文修正為：「合約期滿乙方得經甲丙雙方書面同意續約，但應於合約期滿前三個月，由乙方先行提出書面申請，合約期間乙方如須中途撤櫃，應於三個月前提出申請」。
⑵查系爭契約第五條第一項第二款規定於被告樂神公司於八十九年十月十
一日收執版本中約定為：「２、乙方每月固定租金及管理費之給付以壹個月為壹期，於簽訂正式合約時由乙方交付第壹年期之預付支票十二張（即八十九年十二月一日起至九十年十一月三十日止之租金、管理費及營業稅）予甲方，於每期之首日提示兌現。本約如因乙方因素有提前中止情事，乙方已交付甲方未到期租金及管理費票據之票款，全部由甲方沒收，乙方不得異議。如係因甲丙因素而為提前中止，則甲方應悉數返還乙方已繳付之未到期租金及管理費票據」。經協商後雙方同意將上開條文修正為：「乙方每月固定租金及管理費之給付以壹個月為壹期，於簽訂正式合約時由乙方交付第壹年期之預付支票十二張（合計為八十九年十二月一日起至九十年十一月三十日止之租金、管理費及營業稅）予甲方，於每期之首日提示兌現。乙方如中途撤櫃，未依第二條第三項處理，得由甲方兌現設櫃保證票據及壹個月租金作為賠償。如係因甲丙因素而為提前中止，則甲方應悉數返還乙方已繳付之未到期租金及管理費票據」。詎原告事後竟將「未」字改為「應」字，將「得」字改為「並」字，而成為「乙方如中途撤櫃，應依第二條第三項處理」，造成合約違反消費者保護法第十二條所揭示誠信原則、平等互惠原則等規定，更有民法第二百四十七條之一，契約條款按其情形顯失公平之情事。
⑵依兩造間之協商修正精神，對於被告之處罰，必須有「故意違約」、「
未提前三個月告知中途撤櫃即行撤櫃」時，始有適用餘地；否則豈有遵守合約規定，早在合約期滿前三個月即事先書面申請，預告中途撤櫃，仍要處以重罰，甚至由甲方兌現高達一百二十萬元設櫃保證金，及處罰一個月租金（第一期租金每月四十萬元）之理；反觀對違約不事先預告即撤櫃，卻無處罰條文，由此益徵原告據以主張之合約，有重大瑕疵，與常理不符，顯不足採。由上所述，可見原告以自己有利之約定，趁被告不諳法律情形下，提供密密麻麻之合約書，篡改條文，不僅有違商場誠信，更有詐欺之嫌。被告前於九十年十一月九日發函原告時，尚不知悉原合約有上開重大遭塗改之瑕疵，故而提出請求返還設櫃保證票據及三月份票據乙事，原告亦不回應；迨依合約撤櫃後，九十一年三月四日接獲原告來函，被告始知第五條第二項已與簽約前協商內容有前述重大差異。不久，原告故意迅於九十一年三月六日將設櫃保證支票，偽填發票日期提示兌現，渠等惡性非輕。
⑶被告於八十九年十月十九日前三、四天，收到原告所傳真之系爭契約後
，就該契約內容提出修正意見如上，並得雙方協商同意後，約定於八十九年十月十九日於台中原告商場之咖啡店內簽約，原告提出合約書並告以內容已按雙方協商更改，被告當日才閱覽到正式合約書。合約內容密密麻麻，被告以原告龍心百貨及誠品公司均為國內知名大企業，不至於作假；在參酌租金、租期均無誤後，即將印章交由該店經理蓋章，該店經理蓋好被告章後收起合約書，聲稱要帶回總公司用印後再寄給被告。數日後被告收到原告寄來之合約書，不疑有他即予收存。兩造間之系爭契約，處處存在「異常不利於消費者之條款」，有嚴重欺騙消費者之虞，及違反誠信原則，對契約當事人顯失公平情事，依民法第二百四十七條之一及消費者保護法第十二條等規定，均應認定為無效。本件原告基於無效之契約條款為本件請求，自無理由；再者，被告自始自終均無違約情事，原告起訴請求違約金，亦欠缺訴訟標的法律關係之要件，難認其有理由。
（四）系爭契約第八條關於「商品管理」部分，其中第一款、第五款，分別約定：「乙方商品或服務之品質、內容、數量無法達到甲方或丙方之要求或乙方因其他因素造成不正常之營業狀況，甲方得隨時終止合約」、「乙方不得為不當之競爭行為，甲方或丙方如認為乙方之促銷行為有妨害他人營業之虞者，得予以制止，乙方如未即停止，甲方或丙方得終止合約」，全部均係對於被告所規範之限制；但反觀原告違反或有不當競爭行為時，卻無被告得終止合約之明文，該專櫃廠商合約，明顯有違反誠信原則、平等互惠原則，加重被告之責任，對簽約之被告顯失公平，並有重大不利益，亦應認為無效。
（五）系爭契約第十條有關違約處罰，共有四款，分別為「１、乙方如有違反本合約任一條款時，甲方或丙方即得終止合約並依第六條約定辦理，如因此有所損害，乙方並應負責賠償。２、乙方之代理人、受任人或受僱人或其他使用人違反關於本合約之規定者，甲方或丙方亦得行使前款之權利。３、本合約因屆期或其他原因終止後，乙方即應於期滿之日或終止日負責將商品撤離現場，逾期甲方即得視為廢棄物予以處理，乙方不得表示異議，並負擔因處理而發生之任何費用。４、乙方於本合約期滿日或終止日應即清償各項費用，如仍不足，甲方得依民法第四百四十五條規定行使留置權，並依法追訴」，但綜觀全部之專櫃合約書，竟無任何原告違約亦需受處罰之條文，該合約片面加重被告之責任，亦應認為無效。
（六）系爭契約第十一條約定：「１、本合約期滿、解除或終止時，乙方若未辦妥撤櫃手續，即使雙方給付已結算完畢，乙方之應盡責任仍視同存在，其責任同本合約第九條各款所示。２、乙方之保證人就乙方所負之債務及甲丙方所受之損害負連帶履行及賠償之責任，並願放棄關於民法規定之抗辯權」，亦同無任何原告應負賠償責任之條文。該條文亦有使被告拋棄權利或限制其行使權利等情事，依民法第二百四十七條之一規定：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」，均應認為該條文之約定無效。
六、原告所提書狀，未盡舉證責任，且與事實不符：惟查，原告主張被告承租，每月負擔租金三十七萬六千九百四十八元，並未提出租約及統一發票等相關證據，其非真實。原告主張被告曾於九十年十二月六日來電表示願意繼續經營，與事實不符，且原告所提出之施作工程費六十九萬五千元、八十九萬元，均無法證明與被告張瓊方有何關連，另其所提出之水電費單據，分屬原告、中央電影事業股份有限公司、吉本興業股份有限公司，均與被告無關，原告蓄意以不實之單據作為向被告請款之依據，尚有未洽。
七、查被告張瓊方確於九十年十一月九日即已按合約終止雙方之系爭契約：依據九十年十一月九日終止合約函，被告於九十一年一月二十七日通知原告預定於二月二日結束營業撤回機台，二月份租金等費用依然給付，提前撤出機台結束營業係為節省水電費、員工薪資、稅捐等支出，但原告以二月中旬正值春節期間，商場不宜空蕩為由，要求被告繼續營業至二月二十八日始得撤櫃，被告不得已至二月二十八日才撤櫃，並無原告所述，曾於九十年十二月六日去電表示願意繼續經營等情事，原告所述與事實不符。
八、又原告十樓諸多設施，諸如衛生、消防、安全等設施不符法令規定，為申請電子遊戲場變更登記，依法需加以改善，是原告縱有支付改善工程款，亦係遵循法令規定及主管機關要求，究與被告無關，原告援引作為提前撤櫃要兌現一百二十萬元保證金支票之依據，實難令人苟同。再者，被告張瓊方於進場前投資二百餘萬元以上之裝潢費，並交付三十餘萬元委託原告配電，若可歸責被告之因素而終止合約，被告怎麼可能平白損失上開鉅額費用，故原告所言不足採。
參、證據：提出台中市政府營利事業登記案件審查核准通知書、支票、李妃婷簽收之收據、九十一年十一月九日歐樂行撤櫃申請書、台北市票據交換所退票理由單、歐樂行九十一年一月二十八日書函、榮譽狀、原告八十九年十月十一日信函、八十九年十月九日專櫃廠商合約書、電費明細表（各一件）、電子遊藝場營業登記證二份、借據二紙等為證，並聲請訊問證人何永芳。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。經查：
本件原告起訴時原請求被告給付自支付命令送達翌日起算之利息，於訴訟進行中，減縮聲明為自九十二年五月十五日起算之法定利息，依前揭法條所示，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：緣被告張瓊方於八十九年十月十九日與原告簽訂專櫃廠商合約書，提供十樓全區之櫃位經營電子遊藝場，承租期間自八十九年十二月一日至九十四年十一月三十日止，每月租金為三十六萬七千五百元，並由被告樂神公司擔任連帶保證人，惟被告張瓊方於九十一年二月二十八日期前終止租約並撤櫃，致原告營業損失，依所受損害賠償總額之預定，原告自得依前開合約第五條第二項第一款中段規定：「．．．乙方如中途撤櫃應依第二條第三項處理，並由甲方兌現設櫃保證票據及壹個月租金作為賠償款，乙方不得異議。．．．」行使債務不履行之損害賠償請求權，共計一百五十六萬七千五百元。另查被告張瓊方撤櫃迄今，尚積欠九十一年一月及二月之水電費及代墊娛樂稅共計十九萬四千二百零三元，依系爭契約第十條第四項規定：「乙方於本合約期滿日或終止日應即清償各項費用，．．．」，被告應返還予原告。上開各項應給付金額合計一百七十六萬一千七百零三元，原告依法請求如訴之聲明。對於被告答辯之陳述：查被告於設櫃期間從未就原告延誤申請電子遊戲場業營利事業登記等證件此點有所異議，被告應於九十年四月進櫃前即提出，而不應於經營半年餘，始提出期前撤櫃之要求，即有違反定期租約之規定，實有違誠信原則，原告認為被告主張延誤取得證照，不得做為撤櫃理由，被告所述實不足採。被告雖主張原告違約在先，惟查九十年四月份後因景氣低迷，但並未有樓面空樓情形，且原告本就有調整櫃位的權利。
再者，原告應被告公司要求，於九十年十月十六日調降租金由五十萬元降至三十五萬元，原告極大善意吸收對於被告之虧損部分，然被告卻於協議降租後一個月即九十年十一月九日要求撤櫃，似有違商業誠信。又被告於九十年十二月六日來電表示希望改以營業額抽成方式經營，被告負責人更於九十年十二月十九日親自來場址表示願以抽成方式經營，是原告有足夠理由認為被告撤櫃之意思表示經被告表示相反之意思表示而撤回，此亦為原告未發文表示反對被告單方終止合約之原因。被告誤認其撤櫃為合法，顯有誤會。被告指稱原告偽造有價證券等語，與本案無關。被告就水電費及娛樂費部分，原告公司依照十樓分裝之電錶計算被告應支付之電費，以每度二點四元向被告收取；水費則按被告所租之樓地板面積佔全館之百分比分攤該水費。被告公司員工林玉珠就九十一年一月之費用明細確認單業已簽認知，至於二月份之單據經原告公司要求被告公司簽認，然被告公司樓管人員皆拒絕簽認。今被告卻以「原告未按慣例列明分攤計算依據交被告確認，被告自無支付義務」抗辯，自屬無理。娛樂稅部分：被告稱已於一月二十八日通知不再支付二月二日以後之娛樂稅云云，然娛樂稅部分是因被告之業種而產生，豈能因被告單方要求撤櫃即要求原告自行負擔，被告所述不足採。另被告主張系爭契約違反消費者保護法亦顯無理由，蓋依消費者保護法第二條第一項第七款規定：「定型化契約指企業經營者為與不特定多數人訂立契約之用而單方預先擬定之契約條款」，但本件系爭契約之對象為兩個形勢相當之企業體，並非以不特定之多數人為對象。再提出主管機關之函釋：行政院消費者保護委員會之函釋八十五消保法字第○○七六四號書函就向建築公司承租美食街攤位之人是否為「消費者保護法」稱「消費者」疑義事項，復查，該會第○○三五一號釋示要旨，本案兩造間之關係斷不能以企業經營者與消費者之「消費關係」予以解釋，被告主張依據消費保護法所為之各項答辯皆不可採，雙方關係應適用基本民法之契約自由原則處理，並無定型化契約、三十日審閱期等相關規定之適用問題。被告主張就系爭契約原告給予兩個不同版本一事，查依訂約常理觀之，若二份合約有不同之處，原告應於草約上用印，雙方簽訂者為目前定案之合約版本，雙方之權利義務關係當以雙方合意用印之合約為準，自不待言。再就被告曲解雙方就違約金條款修改之原意，說明如下：合約草稿第二條第三款後半段「其未經甲丙雙方同意中途撤櫃者，本合約終止，乙方應自撤櫃之日起至本合約原訂期滿之日止，依本合約期滿之日止，依本合約期間過去單日最高營業額之百分之十五為準計算甲方每日應得收益後加計一倍違約金賠償甲方。」予以刪除，原告之所以同意刪除此處罰規定，係因原告之草約原本是針對「依其每月營業額抽成」之設櫃廠商設計的合約底稿，然本案經雙方約定係按月固定給付租金之模式，當然無法以草約中之「依本合約期間過去單日最高營業額之百分之十五為準計算甲方每日應得收益後加計一倍違約金賠償甲方」計算違約金，將此等不符合雙方合意租金計算方式之條款刪除，並非表示原告放棄被告於提前撤櫃時，向被告請求違約金之權利，故將違約金條款改為定版合約中第五條第二款中段：「乙方如中途撤櫃，應依第二條第三項處理，並由甲方兌現設櫃保證票及壹個月租金作為賠償款乙方不得異議。」被告於答辯狀中，故意曲解原告簽約當時之意思，此種強辯，實令人匪夷所思。被告稱合約書第五條第二款中段之原條文經雙方同意修正後，與草約上用語不同云云：就一般之經驗法則，若一方要求他方修正合約用語，必會於簽約時特別注意該處是否已經改正，此為必然之理，若有上述被告要求修改此二字之情事發生，草約之二字用語怎可能仍與定版合約仍相同而未被告發現？較有可能之原因是：前述雙方曾就該條文予以修正一事，根本為被告為污蔑原告所編造者。本案之訴訟標的法律關係之要件極為簡明及清晰，被告一再試圖誤導雙方地位為不平等之兩方，並編派原告於簽約時曾詐欺被告等情節，又稱原告偽造文書等等之說詞，皆欲轉移法官及原告就本案訴訟標的法律要件之注意力，進而使庭上產出不利於原告之心證。查本件被告違反雙方前所議訂之降租協議，原告既已應被告公司要求並經雙方合意將每月五十萬元之租金大幅降至三十五萬元，然被告卻提前撤櫃，此甚違背商業誠信，被告明知上述情事卻一再答辯稱其並無違約，顯無理由。被告既違反此協議，依雙方以「契約自由原則」多方磋商談判後簽訂之合約條款規定，其雖於三個月前通知原告，但仍不能卸其支付懲罰性違約金之規定。被告自答辯狀一以管轄權之抗辯、證照延誤、原告偽造有價證券、造成退票之損失提出抵銷之抗辯等至答辯二、答辯三、答辯四、答辯五皆一再環繞消費者保護法有關規定答辯，並辯稱其對契約內容不清，並不知違約等，綜觀被告之答辯狀，除就其提前撤櫃並未違約之答辯外，其餘俱欲模糊焦點，此等抗辯與本案訴訟關係之法律要件無關。其後於答辯狀四甚至就原告提出之租賃之成本、被告設櫃期間之水、電費等證據，於其自認後再提出抗辯，此皆違反禁反言之法理，實為拖延訴訟之訴訟伎倆。被告既就合約之有效性提出質疑，又提出抵銷的抗辯，復又否認各項單據，其答辯之防禦方法各自獨立且又各自矛盾，依民事訴訟法第二○六條限制其辯論，以免干擾訴訟之進行，並遂其延滯訴訟之目的等語。
三、被告則以：被告張瓊方於八十九年十月十九日與原告及訴外人誠品公司簽訂專櫃廠商合約書，由原告提供十樓全區之櫃位經營電子遊藝場，並由樂神公司提供未署押發票日之支票乙張（票號ＡＴ0000000，金額為一百二十萬元）作為設櫃保證票據。查原告因申請電子遊戲場業營利事業登記等證件之延誤，長達六個月之久，致使該場址遲至九十年四月始得開始營業，被告所蒙受營業利益及租金等損失。在被告開業不久後，原告提供場址大樓六至十樓架空，已無商業價，與雙方簽訂合約時之經營條件變化甚大，被告迫不得已放棄數百萬元之裝潢，依前所述可歸責於原告之事由，被告於九十年十一月九日，依系爭契約第二條第三款約定，以書面通知原告將於九十一年二月二十八日終止雙方契約，並明確要求在撤櫃後，原告應依約退還三月份之租金票據三十九萬九千元，及樂神公司所提供一百二十萬元之設櫃保證支票。詎原告於被告張瓊方九十一年三月四日依約撤櫃後，除拒將未到期之九十一年三月份租金暨管理費票據三十九萬九千元返還外，竟於九十一年三月四日偽填發票日期，以行使偽造有價證券之方式，將樂神公司之一百二十萬元設櫃保證支票，自九十一年三月六日起陸續向銀行提示冒領二次，致嚴重損及樂神公司之信譽。次查兩造系爭契約違反消費者保護法：查原告違約四個月，未按合約書第一條提供電子遊藝場營利事業登記證及營業分級證照無任何罰則規定；反而對於被告依合約於三個月前提前中止，竟仍要求「懲罰性違約金」，該金額高達一個月租金三十七萬六千五百元，甚至還要兌現一百二十萬元之設櫃保證金支票，該合約第五條第二項明顯有違反「平等互惠原則」，對消費者顯失公平及「條款與其所排除不予適用之任意規則之立法意旨顯相矛盾者」等情事，依消費者保護法第十二條第一項規定，應視為無效。另查上開契約未給予消費者三十日之審閱期間，原告於八十九年十月十一日始寄出系爭契約草稿予被告樂神公司，被告張瓊方於簽約日八十九年十月十九日前二、三日始收到由被告樂神公司轉交之契約草稿，被告張瓊方無從審閱契約內容，依消費者保護法第十一條之一規定：「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容」，被告自得依法主張雙方之契約第五條第二項無效，不得作為契約內容，始為公允。查原告於八十九年十月十一日寄達之契約草稿與被告簽訂日訂立之契約，其內容並不相同，查系爭契約第五條第一項第二款規定於被告樂神公司於八十九年十月十一日收執版本中約定為：「．．．。『本約如因乙方因素有提前中止情事，乙方已交付甲方未至期租金及管理費票據之票款，全部由甲方沒收，乙方不得異議』。如係因甲丙因素而為提前中止，則甲方應悉數返還乙方已繳付之未到期租金及管理費票據」。該事先交付被告之合約書中，並無事後雙方簽約時所約定「乙方如中途撤櫃，應依第二條第三項處理，『並由甲方兌現設櫃保證票據及一個月租金作為賠償款』，乙方不得異議」之條文。足證原告篡改條文，為自己有利之約定，不僅有違商場誠信，更有詐欺之嫌。且綜觀全部之專櫃合約書，系爭契約第十條有關違約處罰，竟無任何原告違約亦需受處罰之條文，該合約片面加重被告之責任，亦應認為無效。系爭契約第八條關於「商品管理」部分，全部均係對於被告所規範之限制；但反觀原告違反或有不當競爭行為時，卻無被告得終止合約之明文，該專櫃廠商合約，明顯有違反誠信原則、平等互惠原則，加重被告之責任，對簽約之被告顯失公平，並有重大不利益，亦應認為無效。
原告主張被告曾於九十年十二月六日來電表示願意繼續經營，與事實不符，且原告所提出之施作工程費六十九萬五千元、八十九萬元，均無法證明與被告張瓊方有何關連。原告主張被告之訴訟代理人針對水電費單據曾當庭自認云云，惟被告訴訟代理人僅係對水電費單據之形式真正不爭執，但實體爭執，包括水、電費分擔是否合理，原告是否溢收？被告目前有無積欠等情。關於水電部分，百貨大樓各行業用水量不平均，餐飲等用水量大，而電子遊戲場用水量少。一般大型電子遊戲場每月用水金額約五百元，但原告不當要求被告平均每月須分攤之大樓水費高達五千五百元，與實際使用相差十倍以上，雖屢經爭執，但原告堅持以自訂分攤基準收費，不繳即違約。累計被告已繳納水費與實際用水相較共約溢繳五萬元以上。按原告九十一年一月份電費單電費為六十五萬零二百三十元，總用電度數為三十萬四千度，平均每度不及二點一四元。而原告雖以被告實際使用度數計量，卻以每度二點四元計價，即超收約百分之十二之應計電費。由此推算，九十年四月至十二月累計被告已繳電費逾一百三十六萬元以上，以溢繳百分之十二計，即原告已超收被告電費十四萬七千元以上。被告自得依民法第三百三十四條規定為抵銷之抗辯，併予敘明。另其所提出之水電費單據，分屬原告、中央電影事業股份有限公司、吉本興業股份有限公司，均與被告無關，原告蓄意以不實之單據作為向被告請款之依據，尚有未洽。關於九十一年二月份之娛樂稅，被告於九十年十一月九日通知終止契約，原告並無任何異議後發生終止效力，被告旋即於九十一年一月二十八日通知於九十一年二月二日撤櫃，並請原告依法辦理十樓電子遊藝場之停業申請，並表示不再支付二月二日以後之娛樂稅，是原告請求九十一年二月份娛樂稅，亦難認為有理由。查被告張瓊方確於九十年十一月九日即已按合約終止雙方之系爭契約，原告以二月中旬正值春節期間，商場不宜空蕩為由，要求被告繼續營業至二月二十八日始得撤櫃，被告不得已至二月二十八日才撤櫃，並無原告所述，曾於九十年十二月六日去電表示願意繼續經營等情事，原告所述與事實不符。又原告十樓諸多設施，諸如衛生、消防、安全等設施不符法令規定，為申請電子遊戲場變更登記，依法需加以改善，是原告縱有支付改善工程款，亦係遵循法令規定及主管機關要求，究與被告無關，原告援引作為提前撤櫃要兌現一百二十萬元保證金支票之依據，實難令人苟同。再者，被告張瓊方於進場前投資二百餘萬元以上之裝潢費，並交付三十餘萬元委託原告配電，若可歸責被告之因素而終止合約，被告怎麼可能平白損失上開鉅額費用，故原告所言不足採等語，資為答辯。
四、查原告主張：被告張瓊方於八十九年十月十九日與原告簽訂專櫃廠商合約書，由原告提供十樓全區之櫃位經營電子遊藝場，承租期間自八十九年十二月一日至九十四年十一月三十日止，每月租金為三十六萬七千五百元（即三十五萬元另含五％營業稅），並由被告樂神公司擔任連帶保證人，惟被告張瓊方於九十年十一月九日去函原告要求撤櫃，於九十一年二月二十八日期前終止租約並撤櫃之事實，業據原告提出兩造簽訂之專櫃廠商合約書一份、協議書一份在卷為憑，且為被告所不爭執，堪先信為真正。
五、茲就兩造重要爭點整理如下：（１）兩造簽訂專櫃廠商合約條款，是否有被告主張之錯誤情事？（２）被告是否依兩造簽訂上揭專櫃廠商合約書契約條款第二條第三款規定，於三個月前提出中途撤櫃之申請？（３）原告請求被告張瓊方兌付設櫃保證票據一百二十萬元及一個月租金三十六萬七千五百元之損害賠償款，是否符合上揭契約條款第五條第二款規定？上揭損害賠償約款是否過當？應否減輕其責任金額？（４）兩造上捷專櫃廠商契約，是否有消費者保護法之適用？前開中途解約賠償條款，是否違反消費者保護法相關規定而不生效力？（５）原告另請求水電費、娛樂稅是否有據？（６）被告樂神公司主張遭原告偽造保證票據日期提示而退票，導致被告張瓊方信譽受損，主張抵銷是否有據？（７）被告張瓊方主張原告依約應於八十九年十二月一日取得營利事業登記證，但遲至九十年四月才取得營利事業證，致延誤被告開業，惟被告張瓊方早於八十九年十二月間起即支付租金，此部分租金應否返還被告而以之抵銷？等等。
六、經查：
（一）被告主張原告於八十九年十月十一日寄達被告之契約草稿與被告簽訂日訂立之契約，其內容並不相同，即（１）原合約書草稿第二條第三款，原條文內容為：「3.合約期滿乙方得經甲丙雙方書面同意續約，但應於合約期滿前三個月，由乙方先行提出書面申請，合約期間乙方如須中途撤櫃，應於三個月前提出申請，經甲丙雙方書面同意後方得撤櫃；其未經甲丙雙方同意中途撤櫃者，本合約終止，乙方應自撤櫃之日起至本合約原訂期滿之日止，依本合約期間過去單日最高營業額之百分之十五為準計算甲方每日應得收益後，加計一倍違約金賠償甲方」。對此條文，被告認為在支出數百萬元裝潢費後，如須中途撤櫃，表示乙方經營虧損不堪負荷，若甲丙方仍執意須再經其同意始得撤櫃，恐乙方無法再負擔虧損，雙方之合約將無法簽訂，故而雙方同意刪除後半段，始整個條文修正為：「合約期滿乙方得經甲丙雙方書面同意續約，但應於合約期滿前三個月，由乙方先行提出書面申請，合約期間乙方如須中途撤櫃，應於三個月前提出申請」。（２）原草稿契約第五條第一項第二款約定為：「２、乙方每月固定租金及管理費之給付以壹個月為壹期，於簽訂正式合約時由乙方交付第壹年期之預付支票十二張（即八十九年十二月一日起至九十年十一月三十日止之租金、管理費及營業稅）予甲方，於每期之首日提示兌現。本約如因乙方因素有提前中止情事，乙方已交付甲方未到期租金及管理費票據之票款，全部由甲方沒收，乙方不得異議。如係因甲丙因素而為提前中止，則甲方應悉數返還乙方已繳付之未到期租金及管理費票據」。經協商後雙方同意將上開條文修正為：「乙方每月固定租金及管理費之給付以壹個月為壹期，於簽訂正式合約時由乙方交付第壹年期之預付支票十二張（合計為八十九年十二月一日起至九十年十一月三十日止之租金、管理費及營業稅）予甲方，於每期之首日提示兌現。
乙方如中途撤櫃，未依第二條第三項處理，得由甲方兌現設櫃保證票據及壹個月租金作為賠償。如係因甲丙因素而為提前中止，則甲方應悉數返還乙方已繳付之未到期租金及管理費票據」。詎原告事後竟將「未」字改為「應」字，將「得」字改為「並」字，而成為「乙方如中途撤櫃，應依第二條第三項處理」，造成合約違反消費者保護法第十二條所揭示誠信原則、平等互惠原則等規定，更有民法第二百四十七條之一，契約條款按其情形顯失公平之情事云云。惟查：兩造前揭專櫃廠商合約書，既經兩造於事前為協商更改後，始於八十九年十月十九日合意簽訂，已據被告自認甚明，且兩造復於九十年九月二十六日再簽訂協議書更正租金等條款，足認兩造確有受上揭契約條款拘束之合意，契約已合法成立。被告主張有前揭原告不守誠信原則而擅自更改協議精神之事實，並未舉證以實其說，已難遽採，且縱令其主張屬實，核屬意思表示之錯誤，依民法第九十條之規定，被告得主張錯誤而撤銷意思表示之除斥期間為一年，亦即被告之撤銷權，於兩造簽訂契約即八十九年十月十九日起經過一年而消滅。
本件被告於九十二年訴訟期間始為上揭主張，自無由行使撤銷權。準此，被告上揭抗辯並無理由。
（二）依兩造簽訂上揭專櫃廠商合約書契約條款第二條第三款規定，被告如欲中途撤櫃，應於三個月前提出中途撤櫃之申請。本件被告於九十年十一月九日，即以書面通知原告將於九十一年二月二十八日終止雙方契約，並要求在撤櫃後，原告應依約退還三月份之租金票據三十九萬九千元，及樂神公司所提供一百二十萬元之設櫃保證支票等語，有被告提出之通知函一份在卷可稽，且為原告所不爭執，堪信為真正。雖原告另稱被告於九十年十二月六日另來電表示希望改以營業額抽成方式經營，被告負責人更於九十年十二月十九日親自來場址表示願以抽成方式經營，是原告有足夠理由認為被告撤櫃之意思表示經被告表示相反之意思表示而撤回上揭申請云云。惟原告上開主張為被告所否認，原告復未能舉證以實其說，所述已屬無據。況被告縱有另行協商契約條款之舉，其協商訂立新約與終止原契約間並不衝突，自不能當然視為被告有撤回撤櫃申請之意思表示。從而被告已依上揭專櫃廠商合約書契約條款第二條第三款規定合法申請撤櫃之事實，堪以認定。
（三）原告請求被告張瓊方兌付設櫃保證票據一百二十萬元及一個月租金三十六萬七千五百元之損害賠償款，是否符合上揭契約條款第五條第二款規定？按前開合約第五條第二項第一款中段規定：「．．．乙方如中途撤櫃應依第二條第三項處理，並由甲方兌現設櫃保證票據及壹個月租金作為賠償款，乙方不得異議。．．．」等語。查上揭條款明定被告如欲中途撤櫃解約，除「應」依前段所示之第二條第三項規定，於三個月前提出申請外，尚需「並」支付賠償款項設櫃保證票據即一百二十萬元及壹個月租金即三十六萬七千五百元（含稅），其文義甚為清楚，自不得捨其文義而別為推求。雖被告主張如此約定對被告顯不公平，蓋被告已履行合法申請解約之條款，何需再支付高額賠償金云云。惟查：系爭契約第五條第二款後段另明定：「如係因甲、丙方因素而為提前中止，則甲方應悉數返還乙方繳付之未到期租金及管理費票據」等語。綜合上開第二條第三款、第五條第二款前、後段約定以觀，兩造系爭契約明白區分各自提前終止契約之權利義務，即如因出租人即原告一方因素而為提前中止，則原告應悉數返還被告繳付之未到期租金及管理費票據；如因承租人即被告一方因素而為提前中止，則被告除應於三個月前提出申請外，尚需支付設櫃保證票據款項及壹個月租金作為賠償款，兩造權利義務衡情尚稱公允。再者，原告公司為配合被告經營電子遊藝場，於立約後需支出各項裝潢等費用，原告之所以願意配合裝修及廣告等，係信賴被告將依約支付每月租金至九十四年十一月三十日止。若被告願承租五年每月依約付租金，則前述之費用得因此按月攤平，原告為防止被告單方違約中途撤櫃，故於合約中規定，被告於中途違約撤櫃時，須有所懲罰，此規定絕不為過，且為一般業界作法，若被告一旦撤櫃不經營，廣告及獨立動線對其後遞補之廠商並無用途，原告公司則平白損失，故有必要先向被告先行收違約金，以免被告毀約時，原告必須自行承擔此被告違約之不利益。以本件原定每月租金五十萬元，收取一百二十萬元之懲罰性違約金，僅約二點四個月，尚不及業界一般收取三個月違約金之水準，尚無「違反平等互惠原則」可言。蓋被告原即應受契約條款有關約期之拘束，其非因可歸責於原告方面之事由，片面終止契約者，苟僅需於三個月前提出申請，而無需為其他賠償，對於原告方面已支出商場規畫費用等權益保障自非允當。故此，上揭損害賠償約款並無不當，亦無需酌量減輕其賠償責任金額。從而本院認為原告請求被告張瓊方兌付設櫃保證票據一百二十萬元及一個月租金三十六萬七千五百元之損害賠償款，應屬有據，為有理由。
（四）另查原告主張被告張瓊方撤櫃迄今，尚積欠九十一年一月水電費九萬六千九百零六元、及二月之水電費六萬四千九百九十八元、及代墊娛樂稅三萬二千二百九十九元，合計為十九萬四千二百零三元之事實，業據原告提出各項水電費收據、費用明細確認單、台中縣稅捐稽徵處九十一年二月份娛樂稅核定稅額繳款書等在卷為證，上述金額並為被告所不爭執。雖被告主張關於水電部分，百貨大樓各行業用水量不平均，餐飲等用水量大，而電子遊戲場用水量少。一般大型電子遊戲場每月用水金額約五百元，但原告不當要求被告平均每月須分攤之大樓水費高達五千五百元，與實際使用相差十倍以上，累計被告已繳納水費與實際用水相較共約溢繳五萬元以上；按原告九十一年一月份電費單電費為六十五萬零二百三十元，總用電度數為三十萬四千度，平均每度不及二點一四元；而原告雖以被告實際使用度數計量，卻以每度二點四元計價，即超收約百分之十二之應計電費。由此推算，九十年四月至十二月累計被告已繳電費逾一百三十六萬元以上，以溢繳百分之十二計，即原告已超收被告電費十四萬七千元以上。被告自得依民法第三百三十四條規定為抵銷之抗辯；另關於九十一年二月份之娛樂稅，被告於九十年十一月九日通知終止契約，原告並無任何異議後發生終止效力，被告旋即於九十一年一月二十八日通知於九十一年二月二日撤櫃，並請原告依法辦理十樓電子遊藝場之停業申請，並表示不再支付二月二日以後之娛樂稅，是原告請求九十一年二月份娛樂稅，亦難認為有理由云云。惟查：被告自九十年四月間起至十二月止，均按上揭原告主張之計算方式繳納水電費，可見被告於上揭期間並無異議，是原告主張之計算方式自屬可採。被告至申請提前撤櫃後，始對水電費分攤計算方式有所爭執，顯與誠信原則不合，洵屬無據。又被告自認繼續營業至二月二十八日始撤櫃之事實，則被告仍應負擔九十年二月份之娛樂稅，應無疑問。按系爭契約第十條第四項規定：「乙方（即被告）於本合約期滿日或終止日應即清償各項費用，．．．」，則原告請求被告支付合約期間積欠之水電費暨代墊之娛樂稅金十九萬四千二百零三元，核屬有據。
（五）兩造上專櫃廠商揭契約，是否有消費者保護法之適用？前開中途解約賠償條款，是否違反消費者保護法相關規定而不生效力？按『消費者保護法係以消費關係為其規範範圍．．．，所謂「消費關係」，依本法第二條第三款規定，係指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係而言。．．．消費係為達成生活目的之行為，凡係基於求生存、便利或舒適之生活目的，在食衣住行育樂方面所為滿足人類慾望之行為，即為消費。
．．．惟消費係與生產為相對之二名詞，從而，生產即非消費，故消費者保護法所稱之消費，係指不再用於生產之情形下所為之最終消費而言。』，行政院消費者保護委員會第○○三五一號釋示要旨可資參照。又該會八十五消保法字第○○七六四號書函就向建築公司承租美食街攤位之人是否為「消費者保護法」稱「消費者」疑義事項，亦表示意見為：『台端承租建築公司美食街攤位，其目的主要係作為「銷售商品」之用，因非為「最終消費」，核與本法第二條第一款規定「消費者」之定義似有未合。台端與建築公司間所發生之爭議，非屬本法第二條第四款規定之「消費爭議」，並無本法有關規定之適用，以下略。』等語。再者，依照消費者保護法第二條第一項第七款規定：「定型化契約指企業經營者為與不特定多數人訂立契約之用而單方預先擬定之契約條款」，但本件系爭契約之對象為兩個形勢相當之企業體，並非以不特定之多數人為對象，雖由原告先行訂立契約內容，惟被告仍透過兩造協商而修改合約內容，已如前述，足見被告於簽約前就合約內容有調整及修改權利，被告於訴訟中始抗辯合約為單方之定型化契約、內容不公平等云云，自非合理。綜上所述，原告主張本件兩造間之關係斷不能以企業經營者與消費者之「消費關係」予以解釋，被告依據消費保護法所為之各項答辯皆不可採，雙方關係應適用民法之契約自由原則處理，而無定型化契約、三十日審閱期等相關規定之適用問題等情，洵屬有據。被告主張系爭解約條款應違反消費者保護法相關規定而不生效力云云，並無理由。
（六）被告樂神公司主張遭原告公司人員偽造保證票據日期提示而退票，導致被告張瓊方信譽受損，主張抵銷是否有據？查被告此部分主張，於被告以相同事實提起刑事偽造有價證券告訴後，經檢察官查明而為不起訴處分確定，並認定其情節純屬民事糾葛，有台灣台北地方法院檢察署檢察官不起訴處分書（九十二年度偵字第一七一四號）在卷為憑。按上揭保證票據為被告樂神公司所簽發，填寫面額一百二十萬元，不押日期，作為設櫃保證票據之事實，為兩造所不爭執。查發票人簽發未記載發票日之支票，交與他人囑託其得於一定條件下提示兌領，則他人不過依發票人決定之意思，充作填寫發票日之機關，如發票人已授權執票人於特定條件下填載票據上應記載事項，則執票人填載票據日期，自無不法可言。本件被告片面終止系爭設櫃合約，依約應兌付前揭一百二十萬元設櫃保證票據，已如前述，則原告公司人員將上揭保證票據填載日期提示兌付，為其正當權利行使，被告主張其所為成立侵權行為，並無理由。從而被告主張其因上揭原告公司人員侵權行為致信譽受損，主張損害賠償予以抵銷云云，亦不可採。
（七）被告張瓊方主張原告依約應於八十九年十二月一日取得營利事業登記證，但遲至九十年四月才取得營利事業證，致延誤被告開業，惟被告張瓊方早於八十九年十二月間起即支付租金，此部分租金應否返還被告而以之抵銷？查被告主張原告遲延取得營利事業登記證，致延誤被告開業之事實縱令屬實，惟兩造既於事後九十年九月二十六日另訂協議書，約定將原定租金由五十萬元降為三十五萬元（稅金另計），有前述協議書在卷可稽，足認兩造就上揭延誤開業之爭議，已另行成立新的契約關係以資解決，被告於撤櫃後始為上揭抗辯，洵屬無據。
七、從而原告依設櫃合約及連帶保證契約關係，請求被告連帶給付壹佰柒拾陸萬壹仟柒佰零叁元，及自九十二年五月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
八、兩造陳明願供擔保，分別請求宣告假執行與免為假執行，核無不合，茲各酌定相當之擔保金額准許之。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，與本判決認定結果不生影響，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十、本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十六 日
臺灣臺中地方法院民事第四庭
法 官 王有民右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 四 月 三十 日
法院書記官