臺灣台中地方法院民事判決 九十二年度訴字第九九四號
原 告 甲○○訴訟代理人 吳雄仁律師被 告 乙 ○訴訟代理人 洪塗生律師複 代理人 李思樟律師右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰貳拾壹萬捌仟玖佰陸拾元，及自九十二年四月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十二，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣肆拾壹萬元供擔保後，得假執行；但被告於假執行程序實施前，以新台幣壹佰貳拾壹萬捌仟伍佰陸拾元，為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
一、原告方面：
（一）聲明：求為判決１、被告應給付原告新台幣（以下同）一百三十二萬六千六百十元，及自本件起訴狀繕本送達之翌日（即九十二年四月八日）起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。２、訴訟費用由被告負擔。３、原告願供擔保，請准予宣告假執行。
（二）陳述：１原告承建被告所有台中縣○○鄉○○街○段○○○巷三之七及三之八號房屋二
棟，早於八十三年七月完工取得台中縣政府核發之使用執照，（如起訴狀所附之證一）上開承建工程結清後，被告要求原告在上開房屋之空地防火巷增建，約定造價每坪三萬三千元，有被告簽名之簡約可證，（如起訴狀所附證二），該增建部分，經地政機關勘測二戶合計為一一六．一平方公尺，折合三五．一二坪，總計工程費一百十五萬八千九百六十元；八十三年底增建工程完成，應由被告給付工程款並接交建物，惟被告任由原告再三催告，均以「沒錢」為由遲不來接受點交建物付清工程款，以致建物仍未點交。茲再以本件準備書狀繕本之送達，催告被告於五日內前來接交房屋並付清工程款。
２次查原告於承建之初，曾交付被告二十萬元之保證金，約定竣工後應由被告如
數返還原告，惟被告以金錢不便為由，僅先退還六萬元，其餘十四萬元保證金迄未退還原告。又所建房屋之水電接戶費二萬七千六百五十元，係由原告代為墊付，至今亦未返還原告。以上１、２二項總計一百三十二萬六千六百十元，應由被告給付原告。
３被告之弟詹明井亦有二棟房屋請原告承建及增建，渠已誠信履約付清工程款，
對於系爭增建之工程知之甚詳，被告如否認本件之請求，則請傳喚被告之弟詹明井作證，真相即明。
４按消滅時效，自請求權可行使時起算；又承攬之報酬，應於工作交付時給付之
。民法第一百二十八條及第五百零五條分別定有明文。原告承攬系爭增建房屋工程，於民國八十三年底完成，理應由被告接交建物同時給付工程款，惟被告任由原告再三催告，（原告曾於八十四年十一月二十一日以東勢三支郵局存證信函第七八號通知被告驗屋付費─即請求交屋同時給付承攬報酬），被告均以「沒錢」為由，遲不來接受點交建物，也不付清工程款，以致建物久未點交。迨至鈞院於九十二年五月十四日勘驗現場時，始當場交付全部鑰匙予被告，完成系爭承攬工作物之交付，（請見鈞院九十二年五月十四日勘驗筆錄之記載），是系爭承攬報酬之請求權時效，應自九十二年五月十四日起算，故無請求權時效消滅可言。至於水電接戶費亦屬承攬報酬，請求權時效同樣自交付時起算，故無請求權時效消滅之可言。
５被告另辯稱：「當初原告說承攬增建二棟房屋，只收一棟之錢即可，有被告之
弟詹明井聽到」一節，係不實之辯詞。查被告之弟詹明井也同樣請原告承攬增建二棟房屋，如果真有「增建二棟房屋，只收一棟之錢」之事，則被告之弟詹明井亦同樣可享受此一優待，以免厚此薄彼，但被告之弟詹明井所提出之給付，係二棟之工程款，而非只付一棟之工程款，可知被告所辯不實。關於此點，被告之弟詹明井已提出「證人聲明狀」於鈞院，否認被告之所言在案。又被告答辯狀謂：「從訴外之合法建物使用執照所載造價換算出每坪造價約一萬五千八百零五元，接近系爭增建房屋造價之一半，是被告所辯蓋二棟算一棟之錢為真情」一節，係被告打如意算盤之詞。按訴外之合法建物係由被告提供基地，原告建築，合建而分取房屋者，因此請領使用執照時係按公定價格申報，故不能將合法建物之公定造價拿來推定「蓋二棟算一棟之錢」。
６水電接戶費二戶共二萬七千五百六十元（附呈水電行之單據影本二張），被告
辯稱已付給原告之語，提出水電費收據為證，惟其提出之水電費收據係經常應繳納之水電費單據，並非水電接戶費之繳納單據，其辯解自屬無理。
７至於原告承攬之初曾付給被告保證金二十萬元，為被告所自承。被告只返還六萬元，其餘十四萬元尚未退還原告，被告辯稱已全部退還原告，並非事實。
８合法建物取得使用執照後，土地部分應辦理分割，乃由黃明裕代書經辦，分割
後被告之土地所有權狀仍在該代書處，被告辯稱伊前往索取其所有權狀為該代書所拒云云，據原告所悉，係因被告只想取回所有權狀而不付代書費，代書才會拒給，此事與原告無關。
９被告稱：「訴外之合法建物被告分到部分，尚未辦所有權保存登記」一節，查
合法建物被告分到部分，被告如要辦所有權保存登記，當應由被告提出戶籍謄本、印鑑證明等文件，親自去代書處簽名蓋章，委託代書辦理才可。被告不去辦理，與原告何干？１０被告稱：「訴外之合法建物被告分到部分，原告於 鈞院勘驗現場時才交付，
以前之水電費、房屋稅、地價稅等總共十四萬七千四百九十元均由被告繳納，被告以該金額向原告抵銷」云云，查：⑴、依土地稅法第三條第一項之規定，地價稅之納稅義務人為土地所有權人，被告係土地所有權人，依法自有納地價稅之義務，豈能向原告抵銷？⑵、依房屋稅法第四條第一項之規定，房屋稅向房屋所有權人徵收之，被告係房屋所有權人，依法自有納房屋稅之義務，豈能向原告抵銷？⑶、訴外之合法建物既為被告所有，則該房屋之水電費當應由被告繳納，豈能向原告抵銷？⑷、訴外之合法建物被告分到部分，原告早於八十四年十一用二十一日以存證信函催告被告來接交，（請見原告起訴狀所附證三），然被告並不來接交，即屬民法第二百三十四條所規定之債權人受領遲延，被告更無理由主張抵銷水電費及稅金。又既屬被告之受領遲延，自亦不能拒絕退還保證金予原告。
（三）證據：提出台中縣政府工務局使用執照、追加工程簡約、催款存證信函、調解不成立證明書、估價單等影本各一份等為證，並聲請訊問證人詹明井，及聲請本院至現場履勘及測量。
二、被告方面：
（一）聲明：求為判決原告之訴駁回；如受不利判決，被告願供擔保請准免為假執行；訴訟費用由原告負擔。
（二）陳述：１有關原告主張請求追加工程款新台幣（下同）一百十八萬八千元部分⑴按「左列各款請求權，因二年間不行使而消滅：．．七、技師、承攬人之報酬
及其墊款。」、「時效完成後，債務人得拒絕給付。」民法第一百二十七條第七款及同法第一百四十四條第一項分別定有明文。查原告就該追加工程款所主張之事實，於起訴狀稱「．．該追加工程，於八十四年五月間如期完工。詎被告不守信用，結欠工程款新台幣壹佰壹拾捌萬捌仟元正，迄未給付。原告曾經口頭、電話、存證信函（證三）等催告，被告均置之不理．．」等語；準備書狀稱「民國八十三年底增建工程完成，理應由被告給付工程款並接交建物惟被告任由原告再三催告，均以「沒錢」為由遲不來接受點交建物付清工程款，以致建物仍未點交。．．」等語；再者，原告所呈八十四年十一月二日之存證信函載稱「．．該工程早於民國八十三年底完工，本人屢經通知台端驗收付費，均不置理，有違誠信，茲依民法第四百九十條、第四百九十一條、第五百零五條之規定特函通知，悉台端於文到拾日內付清欠款、領回使用執照，以清手續，否則本人將依民法第五百十三條承攬人法定抵押權之規定，訴請法院執行．．」等語。是綜觀原告所稱，其係主張該追加工程早於八十三年年底即已完工，且經其以口頭及上開存證信函催告被告驗收並付費，從而原告係主張其早於該工程完成時即取得報酬請求權甚明。然計諸原告所稱之工程完成時間，無論八十三年年底或八十四年五月間，乃至上開存證信函所定期限（即文到十日內）之八十四年十二月一日，迄本件起訴時均顯逾上揭民法第一百二十七條第七款所定之承攬報酬請求權時效期間（二年），是以就該部分請求，被告提出時效抗辯，則原告之訴，顯無理由。
⑵原告本件追加工程款除因請求權罹於時效之故，經被告抗辯後應認顯無理由外
，實則，依兩造以口頭約定之追加工程承攬契約而言，原告請求按實際增建之坪數全部（兩棟）乘以每坪三萬三千元計求報酬，亦悖乎兩造之約定。蓋原告於要約被告在防火巷增建房屋之初，即以口頭言明增建兩棟三層樓，但只收一棟的錢，被告乃允其增建。嗣於原告興建至二層樓時，竟一改先前只收一棟的錢之約定，而稱將來兩棟的錢都要算。被告聞此，實有被原告欺騙之感，乃憤而要原告不用再蓋了。此即何以系爭兩棟增建之建物兩旁增建建物及前方合法建物均為三層樓，唯獨系爭增建之建物為二層樓之故。再者，衡諸原告起訴狀附證一之使用執照所示，該棟合法建物之工程造價為一百七十萬七千元，而一至三層樓之總面積為三百五十八、三一平方公尺（換算約為一百零八坪），則每坪造價僅約一萬五千八百零五元，此與被告所稱防火巷違建部分每坪三萬三千元係兩造約定蓋兩棟只算一棟的錢之情相當（即違建部分實質上每坪為三萬三千元除以二為一萬六千五百元），是可認屬實情；反之，倘依原告所稱，則違建之每坪造價竟係合法建築之二倍以上，其悖乎情理甚明，所陳之不實，由此益徵。綜上，兩造定作承攬之初，既已約明蓋兩棟只算一棟的錢，則原告嗣推異約定，要求以兩棟計算之費用，所求自屬無據。
⑶按「：：時效完成後，所為之承認，依民法第一百四十四條規定須以契約為之
，其與同法第一百二十九條第一項第二款之承認，僅須債務人一方行為而成立者，性質上大有不同。」、「時效完成後拋棄時效之利益，係指債務人明知時效完成之事實不欲享受時效利益之意思表示而言。若不知時效完成之事實而承認權利人之權利者，則不能謂係拋棄時效利益之默示的意思表示。」最高法院四十七年度臺上字第八二六號民事判決及最高法院五十四年度臺上字第四二０號民事判決分別著有明文。查被告前稱願給付一半工程款等語，無非一再陳明兩造約定只收一棟的錢之事實之旨，而非對本件債務有所承認。退言之，縱認其有承認之意，衡諸被告前此並不知本件時效完成之事實，更無拋棄時效利益之意，且原告迄今仍對被告只須給付一棟的費用之約定予以否認，顯見被告就原告上開於訴訟中所為只願付一半的工程款之要約，予以拒絕或未予承諾，倘係後者，被告以本書狀陳明撤回上開要約之意，從而，參諸上揭最高法院判決意旨，本件兩造並無民法第一百四十二條第二項所定以契約承認債務之情，被告主張時效抗辯，洵有理由。
２有關代墊水電接戶費二萬七千六百五十元部分：
⑴被告固不否認原告有承攬系爭建物之水電工程，惟原告空口陳稱其代墊水電接
戶費二萬七千六百五十元云云，卻未見其提附任何支付憑證被告否認原告所陳有關該筆款項之墊付及金額屬實。
⑵退言之，縱認該筆款項之墊付及金額屬實，依原告所陳，該筆款項顯為承攬人
之墊款。按「左列各款請求權，因二年間不行使而消滅：：七、技師、承攬人之報酬及其墊款。：：」、「時效完成後，債務人得拒絕給付。」民法第一百二十七條第七款及同法第一百四十四條第一項分別定有明文。則本件請求權消滅時效期間，依上揭規定所示亦為二年，復核以原告所稱之工程完工乃至催告驗收期限，本件請求權消滅時效如前所述顯已完成，被告自得以之時效抗辯而拒付之，從而原告該部分之訴亦無理由。
３有關保證金十四萬元部分：
⑴兩造就合法建築部分成立合建契約之初，固由原告交付二十萬元保證金與被告
，以為原告履約之擔保。惟上開款項經被告於八十三年年初及八十三年年底分別以現金六萬元及十四萬元交付原告而償畢，其中六萬元部分，為原告訴訟中所自認；至於十四萬元部分，稽諸原告起訴狀附存證信函載明「：：連同台端應退還本人房屋合建保證金六萬元正．．」等語，即可知當時原告對被告曾退還十四萬元乙事尚無所爭，否則豈有可能自陳退還之保證金為六萬元。
⑵退言之，縱認上開保證金有部分未退還，衡諸該等保證金係在擔保原告履行使
被告取得無瑕疵之房屋、產權清楚之房、地及其執照、權狀等義務，惟查，門牌編○○○鄉○○村○○街○段○○○巷三之一號之房、地，依約應分配與被告與被告之弟詹明井共有，迄今該等房地仍未獲原告交付。又已交付○○○鄉○○村○○街○段○○○巷三之八號之房屋，現已知者即有自來水水管漏水之瑕疵，此情稽諸被告就該建物八十五年三月份所繳之水費竟高達五千六百七十四元（被證一）可知其實。蓋系爭房屋自完工起迄九十二年五月十四日鈞院勘驗時交付被告止，均由原告占有，是倘系爭建物水管設施無瑕，八十五年三月份之水費豈有可能在無人用水之情形下高達五千餘元。為此，被告以本書狀催告原告於十日內修補上開瑕疵。再者，被告提供土地參加合建，無論土地分割後之權狀、建物之建築執照、使用執照、相關之建築設計圖等迄今均未獲原告交付，而房屋更未經辦理保存登記。反觀原告所分得之房地，早經其辦妥登記，取得權狀，並於房價甚高之八十四年間出售獲利。是以，原告上開義務既未履行，保證金返還條件即未成就，無論被告前有否因不知權利而誤為全部或一部之返還，依約原告於上開義務全部履行完畢前，對被告並無保證金返還請求權。縱認有之，被告亦以原告上開未經履行之義務，就本件保證金返還請求主張同時履行抗辯。
⑶有關原告未交付分割後之土地所有權狀予被告部份，原告於勘驗期日辯稱權狀
在代書處，找代書拿即可云云。惟嗣經被告之女及被告之複代理人分別電洽該土地代書黃明裕，均得稱須原告偕同並同意索取始可云云。然衡以原告合建分得之房地，黃明裕辦妥登記後，根本未曾探詢被告意見即交原告，俾其出售房地之情，黃明裕就被告分得之房地雖名為被告之土地登記代理人，實則受原告指示，為原告利益考量，以致被告出地合建房屋，近十年之期間，非但房屋及其文件未獲交付，連分割後之土地權狀迄今仍遭扣留不給，而原告一則指示黃明裕非其偕同勿給權狀，一則辯稱被告找代書拿即可云云，實可窺得被告一介單純老農遭原告及代書欺負之甚。為明原告未履盡上開交付及令代書交付土地權狀義務之實，敬請鈞院傳訊代書黃明裕為證，並請賜令其攜帶其所持有被告之所有權狀到庭，蓋倘原告真有交付權狀與被告之誠意，自會當庭令代書交付之，否則更徵被告所主張上開抗辯之可採。
４抵銷抗辯：
按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」民法第三百三十四條前段定有明文。是退而縱認被告應給付原告本件所稱之款項，被告亦得以後列各項金錢債權對原告主張抵銷：查兩造間存在關於合法建築之合建契約，及關於防火巷之違章建築之單純承攬契約，前後二者分時成立，各自獨立，互不影響。關於合建契約，被告僅須提供土地供原告建築，原告即應於約定期限內（領得建築執照後一個月內開工，開工後一年半內之期限）交付房屋及相關權證資料（含權狀、建築執照、使用執照、設計圖等）與被告。詎經被告履催，原告以兩造就非同一契約所生之違建工程報酬未結清為由，拒絕履行其交付義務，致被告長期以來受未占有使用應分得之房地，卻須繳交該房地之房屋稅、地價稅、水費及電費之損害。又由於原告之遲延給付，致被告亦受有房屋折舊及房價下跌之損害，共一百七十五萬元。按「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害」民法第二百三十一條第一項定有明文。查被告未經交付房屋期間所繳交之稅費留有收據者之房屋稅總計十萬零八十三元（被證二）、地價稅總計三萬一千七百三十三元（被證三）、水費總計八千三百七十七元（被證四）、電費總計七千二百九十七元（被證五），總計上開損害共為十四萬七千四百九十元，均係可歸責於原告遲延給付所致，被告依上揭規定得請求原告賠償，自得於本件主張抵銷之。
（三）證據：提出被證一：臺灣省自來水公司八十五年三月份水費收據影本乙份。被證二：台中縣稅捐稽徵處房屋稅繳款書影本二十份。被證三：台中縣稅捐稽徵處地價稅繳款書影本五份。被證四：臺灣省自來水公司水費收據影本九份。被證五：台灣電力公司電費收據影本八十四份。被證六：固定資產耐用年數表。
並聲請訊問證人黃明裕。
理 由
一、程序方面：原告起訴時請求被給付一百三十五萬五千六百五十元，及自八十四年十一月起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其後減縮為請求被告給付一百三十二萬六千六百十元及自本件起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。核屬民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之情形，應予核准，合先說明。
二、得心證之理由：
（一）原告主張其於八十三年與被告約定，就被告所有座落台中縣○○鄉○○村○○街三之七、三之八號二棟房屋之後方追加工程，每坪三萬三千元，按實際坪數計價，二戶合計為一一六．一平方公尺，折合三五．一二坪，總計工程費一百十五萬八千九百六十元；工程已於八十三年底完成，被告未給付前述工程款，另先前被告收取原告之承建保證金，被告僅退回二十萬元中六萬元，尚有十四萬元未退回，及被告為原告代墊水電接戶費二萬七千五百六十元，被告均未給付，爰依法提起本件訴訟等語；被告則以原告就追加工程部分，工程尚未完工，且原告之前且允諾以半價計算報酬，苦工程已於八十四年間完成，斯時原告即得請求該承攬報酬，目前已逾二年之消滅時效，代墊水電接戶費部分，被告否認原告有此部分之支出，且此部分係承攬人之墊款，亦已罹於二年之消滅時效，至保證金部分，被告已全部退還，且該保證金係兼保證原告除前揭中和街四段一六六巷三之八號房屋外，另保證同巷三之一號之房屋應交付被告，仍未交付，而三之八號之房屋亦有自來水管漏水之瑕疵，未修復前原告不得主張保證金退還，先前之房地之建築執照、使用執照、相關設計圖及土地之所有權狀均未交付被告，被告自得主張同時履行之抗辯，此外，被告因原告遲延交付前揭三之七及三之八之房屋，致被告受有房屋折舊之損失，即原告應於八十三年七月交付合法建物予被告，卻遲至九十二年五月十四日始交付，其間為八年九個月，如以每棟房屋五百萬元計算，折舊為每棟八十七萬五千元，二棟共一百七十五萬元之損害，此部分係原告不完全給付或瑕疵給付，所造成之損害，及原告遲延給付致造成被告仍需繳納稅款及電費等費用共十四萬七千四百九十元之損失，以上二筆損失均可抵銷本件原告之請求等語置辯。
（二）原告主張其與被告以前述條件約定承攬被告前揭追加工程，並已完成之事實，已據其提出與所述相符被告不爭執之簡約一份為證，該簡約中書有「追加工程，防火巷一坪３３０００元，八十三年八月七日，按坪計價」等語，並經證人即被告之弟詹明井證稱，我追加部分一樓裡面與牆壁均貼有磁磚，二樓以上的牆壁有貼磁磚，被告追加部分，外表看起來已經完成等語，另經本院赴現場履勘結果，第一層樓地面與牆壁已貼有磁磚，第二層地面已貼磁磚，牆壁已粉刷等情，另有勘驗筆錄一份在卷足稽，且經本院囑託台中縣東勢地政事務所測量，被告追加工程部分每一棟之面積為五十六點零五平方公尺，有該地政事務所之測量成果圖一份在卷可證，原告此部分之主張應可認為真正，被告雖辯稱，有施作但沒有完成，原告只完成一半，願意給付一半的報酬，原告另以口頭同意只收一半的錢等語，其前後所辯不同，已有疑義，且本件工程已全部完成，已如上述，另被告雖舉前揭三之七、三之八等之使用執照上工程總造價，與興建總坪數相除後，每坪造價約為一萬五千餘元，而推定本件原告亦同意以半數收取報酬，惟查，前述使用執照上之造價，與實際造價一般均不相同，自不能因此而推定本件增建部分之造價，及原告曾同意減價收取報酬，且如另有減價約定，何以不在前述簡約上註明？此外被告亦未能舉證其所辯為真，是其所辯尚非可信。
（三）另原告主張其曾代墊水電接戶費二萬七千五百六十元，業據其提出被告不爭執之估價單二紙為證，被告空言否認，亦無可採，原告此部分之主張亦可認為真實。至原告另外主張其承包被告所有台中縣○○鄉○○街○段○○○巷三之七及三之八號房屋二棟，早於民國八十三年七月完工取得台中縣政府核發之使用執照，被告曾收受其保證金二十萬元，除返還六萬元外，尚未退還之保證金十四萬元之事實，被告辯稱已全部還清等語，按被告既不爭執其曾取得原告交付二十萬元之保證金，應可認定原告確有交付被告二十萬元之保證金，而原告於八十四年十一月二十日對被告所發之存證信中，已自承被告應退還其房屋保證金六萬元，有原告提出之存證信函一份附卷足稽，是應可認定被告已清償原告保證金十四萬元，被告就其尚有六萬元未退還之事實亦未能舉證證明之，故原告主張被告尚未退還其保證金六萬元應可認為真正，超過此範圍部分，尚屬無據。
（四）按民法第一百二十七條第七款規定，左列各款請求權，因二年間不行使而消滅：七、技師、承攬人之報酬及其墊款。另同法第一百四十七條規定，時效期間，不得以法律行為加長或減短之。並不得預先拋棄時效之利益。其反面解釋即時效完成後即得拋棄，同法第五百零五條第一項規定，報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。是本件被告雖另辯稱，本件原告主張追加工程承攬報酬金及代墊水電接戶費部分，均已罹於民法第一百二十七條第七款之二年消滅時效，被告供稱願意給付原告一半報酬，亦非拋棄時效利益，蓋被告不知時效已完成等語，惟查，承攬報酬金部分，被告已於九十二年四月十五日審判期日中，供稱我願意給他一半的工程款等語，有言詞辯論筆錄一份在卷可參，被告顯係就該報酬拋棄時效利益，被告亦未舉證證明其為前揭供述時，係不知時效完成之事實，依前揭說明，就承攬報酬金之請求權被告即不得主張消滅時效完成，退一步言，本件係不動產房屋之新建，原告曾於八十四年十一月二十日以存證信函請求被告受領交付，惟被告均未為受領，直至九十二月五月十四日本院赴現場履勘時，二造始完成該建物之交付，有前揭勘驗筆錄可證，可見本件承攬之建物，當事人之意思應須為工作物之交付，是本件原告之承報酬請求權，依前揭法律規定應自九十二年五月十四日始起算，本件原告之承攬報酬請求權，並未罹於消滅時效；至墊款請求權部分，因原告自代墊後即隨時可請求，並無承纜工作物交付情事，而觀原告所提出前揭墊款之估價單，係八十四年三月二十八日，故原告自遲自是日起即得請求，至八十六年三月二十八日即罹於二年消滅時效，被告此部分所辯，尚屬可採。
（五）被告又辯稱，前揭保證金係兼保證原告除前揭中和街四段一六六巷三之八號房屋外，另保證同巷三之一號之房屋應交付被告，仍未交付，而三之八號之房屋亦有自來水管漏水之瑕疵，前述房地之建築執照、使用執照、相關設計圖及土地之所有權狀均未交付被告，是被告自得主張同時履行之抗辯，得拒絕退還保證金等語。惟為原告所否認，經查，被告尚無法證明本件原告所請求之保證金另有保證同巷三之一號之原告應交付被告所有房屋，而且被告雖提出其前述三之八號之房屋於八十五年三月份之自來水費有異常為五千六百七十四元之情形，並提出繳費收據一份為證，惟查，該自來水費僅該月異常，其餘月份並未有異常，有其餘水費繳費收據足憑，如係自來水管施工瑕疵，應係所有月份異常，是不能單憑該異常之繳費收據即認定原告施工之房屋有瑕疵；另查原告雖未將被告所有建物之建築執照、使用執照、相關設計圖均交付被告，至本院於九十二年七月一日時，始由原告訴訟代理人當庭交○○○鄉○○街三之七、三之八號房屋使用執照正本與設計圖影本予被告訴訟代理人簽收。證人黃明裕當庭交○○○鄉○○段新社小段二七三之五○、二七三之七○、二七三之七二、二七三之七三土地所有權狀正本予被告訴訟代理人簽收，有本院言詞辯論筆錄一份在卷足稽。惟查土地所有權狀係在證人黃明裕處，且證人黃明裕於本院供稱，被告土地所有權狀在我那邊，我有通知被告領回去，但他都處有來拿等語，顯見原告尚無給付之義務土地所有權狀之義務，且前揭三之七、三之八號之房屋使用執照與設計圖等，因係原告與被告間，由被告提供土地，原告提供資金合建，原告分得該巷三之之八房屋，有台中縣政府工務局使用執照影本一份附卷足參，亦即使用執照與設計圖等應係共用，原告並無交付被告之義務，被告自不得以之行使同時履行抗辯權，拒絕退還保證金，被告此部分所辯尚非可信。
（六）除外被告另辯稱，其因原告遲延交付前揭三之七及三之八之房屋，致被告受有房屋折舊之損失，即原告應於八十三年七月交付合法建物予被告，卻遲至九十二年五月十四日始交付，其間為八年九個月，如以每棟房屋五百萬元計算，折舊為每棟八十七萬五千元，二棟共一百七十五萬元之損害，此部分係可歸責於原告之不完全給付所造成之損害，及原告遲延給付致造成被告仍需繳納稅款及電費等費用共十四萬七千四百九十元之損失，以上二筆損失均可抵銷本件原告之請求等語。惟查，本件係被告經原告於八十四年十一月二十日請求受領給付，卻未受領，屬於債權人之被告受領遲延已見前述，本件被告縱有損失，亦不能向原告主張給付遲延而生之損害，或不完全給付而生之損失，被告此部分之抗辯，亦非有據。
（七）綜前所述，本件原告得請求被告給付金額為一百十五萬八千九百六十元加上六萬元，合計為一百二十一萬八千九百六十元，及自起訴狀送達翌日即九十二年四月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，尚非有據，並無理由，應予駁回。
三、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
四、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
五、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十五 日
臺灣台中地方法院民事第一庭~B法 官 林清鈞右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 七 月 十七 日~B法院書記官