臺灣臺中地方法院民事判決 九十二年度重訴字第三○六號
原 告 己○○訴訟代理人 張益隆律師複 代理人 乙○○被 告 第七商業銀行股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 吳志清律師被 告 甲○○訴訟代理人 陳浩華律師被 告 丁○○訴訟代理人 陳鴻謀律師複 代理人 陳育仁律師被 告 丙○○右當事人間請求清償債務事件，本院於九十三年五月二十四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告丙○○、丁○○應連帶給付原告新台幣貳仟貳佰萬元，及自民國八十九年十一月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告丁○○、第七商業銀行股份有限公司應連帶給付原告新台幣貳仟貳佰萬元，及自民國八十九年十一月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
右二項給付，任一被告已為全部或一部之給付者，其餘被告就其履行之範圍內同免給付之義務。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○、丁○○、第七商業銀行股份有限公司連帶負擔。
本判決第一項對於被告丙○○部分得假執行；第一、二項對於被告丁○○、第七商業銀行股份有限公司部分，原告以新台幣柒佰叁拾肆萬元供擔保後得假執行，但被告丁○○、第七商業銀行股份有限公司各以新台幣貳仟貳佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告丁○○、第七商業銀行股份有限公司、甲○○應連帶給付原告新台幣二千二百萬元暨自八十九年十一月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡被告丙○○應與被告甲○○、丁○○就前項金額及利息負連帶清償責任。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠原告於民國（下同）八十八年一月間，向訴外人陳進郎購買土地，約定價金新台
幣（下同）八千八百八十八萬元。因陳進郎向台中商業銀行股份有限公司（下稱台中商銀）北太平分行借款三千三百萬元，以上開土地設定最高限額抵押權。原告、陳進郎即與台中商銀協議，由原告代陳進郎清償該項抵押債務二千二百萬元，充作買賣價金之一部，藉此塗銷抵押權設定登記。台中商銀同意後，原告即委任被告第七商業銀行（下稱第七商銀）崇德分行代向台中商銀清償二千二百萬元，另委任被告丙○○辦理塗銷抵押權登記事宜。第七商銀崇德分行經理即被告甲○○與原告成立口頭委任契約後，原告即於八十九年十一月三日將款項匯入第七商銀崇德分行帳戶（帳號000000000000），匯款時原告即向被告甲○○詢問代償手續，經被告甲○○告知，可由第七商銀簽發同匯入金額之台灣銀行台中分行為付款人之支票（下稱台支），再派員持交台中商銀清償，俟取得台中商銀開具之債務清償證明書後，由被告丙○○辦理塗銷抵押權登記。期間原告因考慮被告丙○○信用不佳，一再要求被告甲○○簽發台支時應記明受款人及禁止背書轉讓，更明確交待被告甲○○不可將系爭支票交給被告丙○○，以維護原告權益。被告甲○○均以口頭允諾，並謂除非特別要求不要記明，否則依銀行作業慣例簽發台支時，均須記明受款人及加註禁止背書轉讓。詎被告甲○○於八十九年十一月十五日簽發系爭台支時，竟違背銀行作業慣例及原告就委任事務之指示，未於系爭台支上記明受款人及禁止背書轉讓，即交給被告丁○○，令其與被告丙○○一同持往台中商銀，且疏未監督丁○○是否以台支清償台中商銀債務，並取得清償證明，致使被告丁○○雖曾前往台中商銀詢問應如何辦理清償抵押債務，然未持台支向台中商銀清償抵押債務，更因被告丙○○表示願以十萬元之代價向被告丁○○挪用上開支票，將其中一千萬元作為訴外人吳明益之存款證明，被告丁○○竟為貪圖報酬，基於幫助之故意而將支票交予被告丙○○不法挪用，由丙○○將台支存入其個人帳戶，並將一千萬元匯給吳明益帳戶作資金存款證明，嗣如數匯還後，將系爭款項全數挪用以清償自己的債務。迄九十年三月間，原告接獲台中商銀債務催繳通知後始知上情。原告提出告訴後，被告丙○○已遭台灣台中地方法院檢察署以業務侵占罪嫌起訴，刻由本院刑事庭審理中，另被告丁○○所為幫助侵占犯行，業經本院刑事庭以九十二年易字第一三五五號判決判處有期徒刑六個月，併科罰金三萬元在案。
㈡本件之請求權基礎：
⑴債務不履行之損害賠償：
①被告甲○○係被告第七商銀崇德分行經理，依公司法第八條第二項規定，於
執行經理職務範圍內，亦為被告第七商銀之負責人，是其代表第七商銀與原告口頭訂立委任契約，並指示原告將系爭款項以匯款方式交付被告第七商銀等行為均屬其執行職務之行為，則被告第七商銀為屬委任契約之受任人。
②被告甲○○違背委任人即原告之指示，未盡與處理自己事務為同一之注意，
簽發無記名且未禁止背書轉讓之系爭台支，交付被告丁○○，且未盡監督被告丁○○應確實處理系爭款項清償台中商銀債務事宜之注意義務，以致系爭台支遭被告丁○○為圖十萬元不法利益，幫助被告丙○○侵占挪用，致原告受有損害，依民法第二百二十四條、民法第五百三十五條、第五百四十四條規定，被告甲○○執行經理職務，未依委任契約所約定之行為，係可歸責於被告第七商銀之事由，被告第七商銀應負債務不履行之損害賠償責任。再者，被告丁○○係被告第七商銀崇德分行之襄理，屬被告銀行之使用人，其因執行職務而故意幫助被告丙○○侵占系爭支票之行為，致原告受有損害，依民法第二百二十四條、民法第二百二十六條規定，被告第七商銀亦應負損害賠償責任。原告爰依委任契約之法律關係，提起本件訴訟，請求被告丁○○、第七商銀、甲○○應連帶給付原告二千二百萬元暨自八十九年十一月十六日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑵侵權行為之損害賠償：
①原告係委任被告第七商銀辦理代為清償抵押權債務之事，匯款予被告第七商
銀，由第七商銀依原告指示簽發系爭台支，用以交付台中商銀清償抵押權債務，是系爭支票於給付台中商銀清償債務前，仍歸屬原告所有，第七商銀僅係依原告指示而直接占有人。而被告丁○○為圖十萬元不法利益，竟幫助被告丙○○侵占二千二百萬元，而將系爭支票交由被告丙○○侵吞入己，是被告丁○○、丙○○等二人顯屬違反保護他人之法律之共同侵權行為，致原告受有二千二百萬元之損害，依民法第一百八十四條第一項、第二項，第一百八十五條第一項、第二項之規定，被告丁○○、丙○○應負連帶賠償責任。
②被告甲○○身為第七商銀崇德分行經理，為該分行之代表人，依公司法第八
條第二項之規定，於執行職務範圍內，亦屬第七商銀之負責人，被告甲○○於執行第七商銀受原告委任處理清償債務以取得清償證明之事務時，竟因重大過失而違背原告之明示及銀行作業慣例，簽發無記名並禁止背書轉讓之系爭支票交付被告丁○○，且疏未監督丁○○是否確實清償債務以取得清償證明，致系爭支票遭丁○○、丙○○等人侵占，而使原告受有系爭款項之損害，依公司法第二十三條第二條、民法第二十八條規定，被告甲○○應與被告第七商銀負連帶賠償責任。又共同侵權行為之成立，僅須多數行為人造成同一損害為已足，則被告甲○○之過失行為與被告丙○○、丁○○侵占系爭支票之侵權行為，顯係造成原告損害款之共同原因，依民法第一百八十四條第二項，第一百八十五條第一項規定，被告甲○○應與丁○○、丙○○負共同侵權行為之連帶賠償責任。又被告第七銀行為被告丁○○之僱用人，依民法第一百八十八條，第一百八十四條規定，被告第七銀行與被告丁○○應負連帶賠償責任。又原告自被告丁○○於八十九年十一月十六日將系爭支票交予被告丙○○不法挪用時起遭受損害，爰依共同侵權行為之法律關係，請求被告丙○○應與被告甲○○、丁○○應連帶給付原告二千二百萬元暨自民國八十九年十一月十六日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢對被告抗辯所為之陳述：
①被告甲○○係被告第七商銀崇德分行之代表人，其所為之行為，即等同於該公
司之行為，被告甲○○係代表第七商銀受原告委任，代償陳進郎積欠台中商銀北太平分行債務，此由甲○○自第七商銀崇德分行取款以換取系爭台支即可明晰，則原告與被告第七商銀存在有委任關係，已臻明確。
②原告與陳進郎之土地買賣，雖由被告甲○○、丁○○仲介而成，但辦理代償事
務時，原告係依被告甲○○所提供之第七商銀崇德分行專供收受定期存款使用之帳戶，匯入二千二百萬元，且甲○○以經理職權指示行員開具台支，種種行為由外在形式觀察，顯係執行業務行為，足見被告甲○○以第七商銀崇德分行代表人身分與原告就代償債務乙事，確以口頭約定訂立委任契約。
③被告丙○○於九十三年三月八日言詞辯論程序中陳述「我與原告聯絡完後，我
打電話到七銀去找丁○○或甲○○，電話中我與丁○○說明我會到七銀去，時間約在上午九時許，請他轉達江經理。我到七銀時，支票還沒有開好，我在七銀與江經理及丁○○泡茶，支票開好後，江經理叫丁○○與我去台中商銀。」等語，可證被告甲○○於銀行營業時間內，以經理職權指示丁○○去台中商銀辦理代償事宜，顯見甲○○係以崇德分行代表人身分，受原告委任辦理代償債務，故原告確與被告第七商銀間存有委任關係。
④由原告與被告甲○○之對談記錄，原告稱「那時我委任你們曾開過台支，你跟
我說過簽發台支，都要指名」，被告甲○○答稱「對」；原告稱「指名後，你這張票交給誰都不會有問題，因為你們銀行一定會記禁止背書轉讓，這筆錢到台中商銀時，代書是要辦他的手續（指塗銷抵押權登記），你們銀行是要幫我去還錢的，這是兩回事，而且我特別指定這筆錢是直接還台中商銀或中小企銀的公司，我交待的很清楚，假如你們沒這麼做，就是違背職務，對不對？」被告甲○○答稱「對」，及被告丙○○九十年三月三日所為「本案土地抵押銀行為台中商業銀行，本人受任辦理抵押權塗銷的手續，因買方委託七銀清償抵押貸款，本人在七銀清償貸款後再拿中銀所發出之清償證明去辦理塗銷登記」之說明書，及被告第七商銀提供其自己帳戶供原告匯款，均足證明被告第七商銀受原告委託處理代辦向台中商銀清償系爭款項以取得清償證明之委任事實。⑤原告遲至被告甲○○告稱台中商銀北太平分行打電話給丁○○問清償事宜後始知系爭債務尚未清償，當可證明被告第七商銀確有受任代為清償之事。
⑥即令原告將款項匯入被告第七商銀而喪失所有權，惟被告第七商銀迄今仍未將債權清償或返還原告，原告依委任關係請求返還該等金額自屬有據。
⑦被告第七商銀辯稱其業務範圍僅限於代收稅款，代扣水電費用等，惟上開費用
金額之代收，均係受他人委任代為清償他人債務，與本件被告第七商銀受原告委任，代為清償台中商銀二千二百萬元債務法律關係完全相同。
⑧原告與地主陳進郎之土地買賣契約係於八十八年一月十一月簽立，被告甲○○
、丁○○居間介紹而收取佣金早於買賣契約成立後即已領訖，故於居間契約成立並已履行後一年多，即八十九年十一月間，被告甲○○另以身為第七商銀崇德分行經理職務而受原告委託處理代為清償台中商銀二千二百萬債務以取得清償證明事宜，顯非基於媒介土地買賣之居間關係，而係欲爭取原告在第七商銀辦理貸款之業務，而以第七商銀身份受原告委任處理清償台中商銀之債務事宜，與原告另行意思合致所成立之委任契約。
⑨原告既委任被告第七商銀就系爭二千二百萬元用以清償陳進郎積欠台中商銀之
借款以取得清償證明，則無論系爭台支係由何人收受，被告第七商銀均未依委任意旨給付系爭款項元予台中商銀，而有過失存在。原告依民法第五百四十四條規定請求賠償，當屬有理。又被告第七商銀既未依委任意旨將款項向台中商銀清償，則原告依民法第五百四十九條規定，終止本件與被告第七商銀間委託代償之委任契約，並以本訴狀繕本之送達，作為終止契約意思表示之通知，併依民法第一百七十九條不當得利之規定，請求返還系爭款項。
⑩系爭支票係用以清償陳進郎積欠台中商銀北太平分行之部分欠款，不知抬頭究
應填寫總行或分行，不影響原告明確指示系爭台支務必記名及禁背之事實。被告甲○○因重大疏失未於系爭支票記名及禁背，且重大疏失未注意系爭台支是否用以代償債務，另被告丁○○為貪圖十萬元之不法利益，而故意與被告丙○○共同侵占系爭支票，當有違法，且使原告受有損害。是被告等人之過失行為與原告所受之損害間顯有相當因果關係。
⑪由被告丙○○之證詞，均可證明係被告第七商銀受任處理代清債務事宜。
三、證據：提出不動產買賣契約書一件、同意書一紙、土記登謄本三件、台中商銀八十九年十一月二十二日中逾催字第七○六四號函一件、匯款單三件及臺中地方法院檢察署九十年度偵字第一八九○九號起訴書一件、原告與被告甲○○談話譯文一份、說明書一紙、偵訊筆錄一件、第七商銀變更登記表四件、支票一紙、訊問筆錄節本一件、匯款回條二紙、被告丁○○筆跡二件、訴外人吳明益設於第七商銀活期儲蓄存款存摺內頁及客戶往來明細三件、存款餘額申請書一件、被告丙○○設於世華聯合商業銀行五權分行之活期儲蓄存款存摺及客戶往來明細二件、台中商銀北太平分行切結書一件、本院九十一年度訴字第二○三八號刑事案件準備程序筆錄節本一件、切結書一件（以上均為影本）為證。
乙、被告方面：
壹、被告第七商銀部分：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。並陳明如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
二、陳述：㈠被告銀行營業項目雖包含款項收付之代理，惟僅限於以受託轉帳或臨櫃方式，不
包括不動產買賣或借款債務清償之代理。縱認原告與被告甲○○口頭成立代向台中商銀辦理清償債務之委任契約，惟被告甲○○亦已否認，且其僅係分行經理，尤無違反銀行法第二十二條規定，無擅自增加營業項目之權限，是該契約之訂立，亦屬渠等間之個人行為，依最高法院十九年上字第三○○一號判例及八十四年台上字第二四六○號判意旨觀之，效力不及於被告銀行，且何況銀行營業上無以口頭成立業務上契約之情事，原告所稱與共同被告甲○○口頭成立委任契約者，違乎銀行業務常規，實難謂與被告銀行有何關涉。又被告銀行係營利事業，經營代理業務均收取相當對價，原告未曾與被告銀行就代理費用有所約定，亦足見所謂代償債務者，實委託仲介人處理土地買賣相關事宜而已，與被告銀行無涉。
㈡被告丁○○受原告所託將系爭台支交付被告丙○○，以清償土地款，丁○○之行
為即已非屬職務範圍，且其既己將系爭支票交付原告之代理人丙○○，即與向原告本人交付無異，自無過失侵害原告權利可言。
㈢原告所陳其經被告甲○○及丁○○之仲介而向訴外人陳進郎購買土地，並已支付
被告甲○○四十四萬元佣金（見九十二年四月二十三日言詞辯論筆錄），則其將土地買賣相關事務，交由二人代為處理，係屬受領仲介報酬附帶提供之服務，而非屬為被告銀行執行職務。
㈣系爭台支已經被告丁○○交付原告之代理人丙○○，遭該丙○○予以侵占，原告
之損害係因丙○○之犯罪行為所生；而未為禁止背書轉讓之記載，在通常情形並不必然發生遭受侵占之結果，依最高法院九十年台上字第七七二號判決意旨觀之，自不能認與原告主張之損害有相當因果關係。
㈤被告銀行簽發系爭支票，經被告丁○○交付被告丙○○後，已由丙○○交付陳進
郎清償價金，並於買買契約書價款分期簽收表內簽收，作為土地價金，則簽收後，再將系爭支票交付被告丙○○以清償借款而遭侵占，被告丙○○所侵占者當係出賣人已收取之價金，而非原告之款項。原告既將不動產買賣契約交付丙○○，囑其持由出賣人簽收系爭支票，倘系爭支票若記明台中商銀為受款人，陳進郎即無從簽收；故原告縱曾指示被告甲○○於系爭支票記載台中商銀為受款人，亦因嗣後擬將該支票交付出賣人陳進郎簽收而變更指示者，洵堪認定。
㈥系爭款項如係向台中商銀償還貸款之用，原告儘可直接匯款至該行，或指示甲○
○將轉匯，無須由被告銀行簽發系爭台支，且無須由被告丙○○交予陳進郎簽收，是原告主張曾指示甲○○記明抬頭並禁止背書轉讓，顯與事實不符。
㈦被告丙○○關於原告曾告知支票應指名並禁止背書轉讓云云，與事實不符：查丙
○○稱八十九年十一月十五日其「到七銀時支票還沒開好」（九十三年三月八日筆錄），並在七銀已見過該支票云云。倘若前一日原告果曾告以支票要指名並禁止背書轉讓，則何以渠未當場指正。再者，該被告另稱「問台中商銀如果支票指名的話，是要如何填寫」，該被告持系爭支票到達台中商銀時，既仍不知如何指名，則支票開立前一日原告何有告知就支票為指名禁背指示之可能。
㈧原告係委託被告丙○○辦理清償手續：
①依被告丙○○之陳述：「因為原告授權給我當天就要拿到清償證明」，所以該
被告於八十九年十一月十五日雖持系爭支票前往台中商銀北太平分行，即因無法當日取得清償證明，而未將支票交付該銀行（見九十三年三月八日筆錄）；依此陳述，原告係對被告丙○○為應於清償當日取得清償證明之指示，足認原告就渠與陳進郎土地買賣價金之支付及該土地對台中商銀負擔之消除等事務，確係委託該丙○○辦理；並無委任被告銀行、被告甲○○或丁○○辦理所謂代理清償台中商銀貸款債務之情事。
②被告丙○○稱「隔了兩三天以後，原告有打電話問我事情辦得如何，我都是用
各種方法搪塞，台中商銀有與我聯絡，我都是以錢還沒有湊齊回覆他們」（見鈞院卷九十三年三月八日筆錄第六頁二十行起）。倘若原告係委託被告銀行、甲○○或丁○○代為辦理清償手續，則事後應向被告銀行、甲○○或丁○○詢問辦理結果，惟乃未探問，足見原告係委託被告睿杰辦理清償手續，而與被告銀行無涉。再者，台中商銀係向被告丙○○要求清償債務，而非向被告銀行、甲○○或丁○○詢問，亦見原告及陳進郎已向台中商銀表示係委託被告丙○○辦理清償債務，而無委託被告銀行、甲○○或丁○○代辦之情事。
㈨原告所稱不信任丙○○且未囑其將系爭支票持交出賣人陳進郎簽收者，均非可採；另陳進郎出具之書面文件，均係臨訟制作，亦不足為據。
①原告委託被告丙○○與台中商銀太平分行洽辦所購土地抵押權塗銷事宜，並且
指示該被告「當天就要拿到清償證明」；已經該被告陳明在卷，且為原告所不否認（見九十三年三月八日筆錄）。依此情形，所謂當時已不信任被告丙○○，顯與通常經驗不合。
②原告起訴狀附買賣契約書上確有出賣人陳進郎簽收系爭支票之記載，所謂未指示該丙○○將支票持交陳進郎簽收者，亦無可信。
③原告提出陳進郎具名之同意書及切結書，均係臨訟制作，且與契約書內簽收支
票之記載不符，並非可信。至於該同意書雖記明出具日期為八十九年十一月七日，惟該陳進郎對於台中商銀太平分行之債務得以部分清償塗銷抵押乙事，該太平分行係八十九年十一月十六日始獲總行同意，於此之前，並無部分清償之確定金額，乃在該同意書內竟已載明部分清償數額，其臨訟制作及倒填日期之情，至為顯然。
㈩本院刑事庭九十二年度易字第一三五五號判決之認定，諸多與通常經驗、事實不符，亦不足為原告與被告第七商銀間存有委任關係之判斷基礎。
貳、被告甲○○部分：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：㈠原告雖曾於八十九年十一月三日致電被告甲○○簽發系爭台支時應記明受款人以
及禁止背書轉讓，惟於十一月十五日電告無庸記明，並指定交付系爭台支予被告丁○○及丙○○繳交土地款。又原告並未指示抬頭如何填寫為避免指名錯誤，才要求由被告丁○○攜至台中商銀再行填寫。然事後被告張佑至台中商銀未寫抬頭，且將系爭支票交於被告丙○○而遭挪用，核渠等所為，雖係損害原告之權利。被告甲○○無從知悉渠等犯行，是系爭支票未記明受款人以及禁止背書轉讓，與事後被告丙○○侵占之結果並無因果關係，被告並無侵權行為，要難令被告負共同侵權行為責任。
㈡被告甲○○就與原告間並無委任關係，亦無金錢借貸關係或委託代償之行為，有
關二千二百萬元匯款係丁○○提供帳號予原告，再由丁○○指示將匯款轉開台支。雖原告曾電請被告督促丁○○將匯入支款項轉交台中商銀，其僅因與原告間之舊情而提供協助，代原告與丁○○聯絡，在旁扮演協助的角色。況被告第七商銀係經營存放款業務，並無受託處理他行債務或抵押之業務。是原告主張被告疏未監督丁○○確實清償台中商銀二千二百萬元債務以取得清償證明，顯屬無據。
㈢被告否認居間介紹原告向陳進郎購買土地，獲取佣金。另被告丁○○持票前往台
中商銀前，已先至陳進郎家中，並交由陳進郎過目簽收，則原告已履行其對陳進郎之債務，陳進郎應負起移轉登記之義務，是本案應為原告與陳進郎間之權利義務糾紛，與甲○○無涉。至被告丁○○、丙○○應對陳進郎負起法律上責任，係另一回事，亦與甲○○無涉。
叁、被告丁○○部分：
一、聲明：駁回原告之訴。並陳明如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免予假執行。。
二、陳述：㈠原告主張其係委託第七商業銀行崇德分行辦理清償，就塗銷抵押權登記事宜，原
告則委任丙○○辦理，故被告與原告間並無委任契約關係存在，自無債務不履行之情形。
㈡被告丙○○雖自白得到被告丁○○之同意，將系爭支票交付丙○○，作為吳明益
存款之資金證明，惟被告丙○○對於訴外人陳進郎為何會簽收系爭支票並未說明，故其自白是否與事實相符，即非無疑。
㈢倘如原告所言，丙○○僅係為當天取得清償證明，惟依證人賴彥仲在刑事案件中
之證述，丙○○與被告丁○○至台中商銀，僅簡單詢問還款方式及清償證明之事，並未提示系爭台支。且依銀行實務，清償證明不可能當天取得，足見被告丙○○所言即有不符。再者，系爭支票未指名乃因不知如何填寫，而丙○○稱丁○○陪同前往台中商銀之目的即是要詢問後再填寫，惟丁○○於台中商銀並未當場填寫，而再回第七商銀，又被告丙○○稱因原告係授權需當天取得清償證明而未將系爭支票交給台中商銀，甲○○為第七商銀之經理，熟稔銀行業務，應會事先以電話與台中商銀詢問支票應如何指名，反而以未指名之方式，由丁○○攜同至台中商銀再指名，足證被告丙○○所言「丁○○對我說不知道要如何指名到台中商銀在（再）填寫就可以了」、「就跟丁○○說要不然我們回第七商銀指名」前後矛盾、與常理不合，且甲○○亦否認係授權丁○○到台中商銀再行填寫。
㈣被告丁○○係受甲○○之指示陪同丙○○處理事情，而被告丁○○在車上將支票
交予丙○○時，其主觀之認知乃委由丙○○將支票交予陳進郎，事後並有陳進郎親筆簽名之證明，至於其後丙○○將該支票存入自己之帳戶、以及挪用之情況，丙○○於偵查中自稱：「問：何時決定動用系爭支票？答：待存款證明作完後，才決定的動用」，被告丁○○既不知情，並既未意識丙○○正欲犯罪，則自無成立幫助故意及幫助行為之可能。
㈤被告丙○○將系爭支票交予陳進郎簽收後，已生給付效力，該價金已屬陳進郎所
有，原告所追究者應係陳進郎、被告丙○○未依約將抵押權塗銷之責任，即便被告丙○○涉犯侵占，亦係陳進郎之價金，與原告無關。
三、證據：提出台中商銀八十九年十一月十五日中逾催字第六八九八號函、八十九年十一月二十二日中逾催字第七○六四號函、訊問筆錄節本三張、本院九十二年度易字第一三五五號審判筆錄節本一件、臺灣銀行台中分行九十年四月三日（九○）銀中營字第二四四六號函及附件共八件、訴外人鄭麗音設於第七商銀之活期儲蓄存款帳戶客戶往來明細一件（以上均為影本）為證。
肆、被告丙○○方面：被告未於最後言詞辯論期日到庭，惟其前到庭聲明並陳述時已認諾原告之請求。
丙、本院依職權向被告第七商銀函查該行帳號一一四二─○○○○─二四八五○之帳戶係何人使用；並調閱本院刑事庭九十二年度易字第一三五五號刑事卷。
理 由
一、本件被告丙○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告訴請被告連帶賠償之請求權基礎，經原告之訴訟代理人於本院九十三年七月五日言詞辯論期日確認如下：
⑴對於被告第七商銀部分，除委任關係（即被告甲○○係被告第七商銀之經理人
，代表第七商銀受原告委任，代償陳進郎積欠台中商銀北太平分行債務）債務不履行之損害賠償外，另含民法第一百八十八條第一項前段僱用人與受僱人（即被告丁○○、甲○○）之連帶賠償責任。
⑵對於被告丁○○、甲○○部分，係依據民法第一百八十四條、一百八十五條共同侵權行為之損害賠償責任。
⑶對於被告丙○○係根據民法第一百八十四條之侵權行為損害賠償責任。
三、按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第三百八十四條定有明文。本件原告以被告丙○○侵占系爭台支之事實，請求被告丙○○應給付原告二千二百萬元，及自八十九年十一月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，已經被告丙○○於九十三年三月八日言詞辯論時認諾，依上開規定，自應本其認諾為被告丙○○敗訴之判決，復依同法第三百八十九條第一項第一款之規定，依職權宣告假執行。至於原告請求被告第七商銀、甲○○、丁○○應與被告丙○○連帶給付部分，應否准許，茲分述如下：
四、被告丁○○部分：㈠被告丁○○係被告第七商銀崇德分行襄理，被告甲○○係該行經理。八十八年間
被告丁○○介紹原告己○○向訴外人陳進郎購買土地，從中獲取四十五萬八千元之佣金。因原告欲給付土地價款，要求被告丁○○提供帳戶開出「台支」，被告丁○○乃徵得被告甲○○之同意，提供該行專供收受客戶定期存款之帳戶（帳號000000000000）供原告匯入款項，嗣由該行簽發「台支」交付土地款。原告遂於八十九年十一月三日將二千二百萬元匯入前開專戶，而由該行於八十九年十一月十五日上午簽發同額之「台支」。同日被告丁○○持該「台支」會同被告丙○○離開第七商銀崇德分行等情，已為被告丁○○自陳無誤。嗣該「台支」於八十九年十一月十六日，由被告丙○○存入其所有臺灣銀行臺中分行帳戶（帳號：000000000000號）提示，翌日由該帳戶匯出一千萬元至訴外人吳明益設於第七商銀崇德分行帳戶（帳號：0000000000000號）。八十九年十一月二十一日，被告丁○○則自吳明益帳戶將一千萬元（分成二筆五百萬元）匯回丙○○之前述臺灣銀行臺中分行帳戶一節，除有匯款單等件附於本院九十二年度易字第一三五五號刑事卷內可查外，另訴外人吳明益之上開帳戶，係被告丁○○於八十九年十一月十五日在台中市○○路與進化北路口之麥當勞速食餐廳辦理開戶，亦經被告丁○○所不否認。而同年月二十一日由該帳戶匯還一千萬元至被告丙○○前開台灣銀行台中分行帳戶之二張匯款單（金額各為五百萬元），均由被告丁○○填載，亦為被告丁○○於前開刑事案件九十二年七月二十三日訊問時自承無誤，是以此部分之事實，已堪認定。
㈡承上事實，本件爭執之重點在於：八十九年十一月十五日系爭「台支」簽發後，
既被告丁○○持有而與被告丙○○一同離開第七商銀崇德分行，究竟為何原因，反而由被告丙○○於翌日存入自己帳戶？對此過程，被告丙○○陳稱：系爭「台支」係原告為代陳進郎清償台中商銀北太平分行之二千二百萬元債務，藉此塗銷原告向陳進郎所買土地上之最高限額抵押權設定登記，當日其得知台中商銀總行，業已核准，故由第七商銀崇德分行簽發系爭「台支」，由其與被告丁○○至台中商銀北太平分行辦理代償事宜，惟其等至台中商銀北太平分行後，向行員邱作鑄、賴彥仲詢問代償細節後，發現系爭「台支」並未指名，不符該行規定，且以「台支」清償，當日無法獲得清償證明，被告丙○○及丁○○乃決定返回第七商銀崇德分行補正抬頭，途經陳進郎住處，被告丁○○將該「台支」交予被告丙○○，由丙○○單獨持台支進入陳進郎家中，讓陳進郎過目並在不動產買賣契約書付款註記欄內簽收，但陳進郎實際上未收受該紙「台支」。被告丙○○離開陳進郎住處後，將「台支」交還被告丁○○保管，回程中丙○○接到友人吳明益電話，委託丙○○代為籌措一千萬元資金作為存款證明，並表示願提供二十萬元報酬。被告丙○○為貪圖報酬，乃向被告丁○○提議：即被告丁○○將該「台支」交予被告丙○○存入其個人帳戶，並在第七商銀崇德分行為吳明益開設帳戶，由被告丙○○將一千萬元款項匯至吳明益帳戶作為存款證明後，再將款項匯回被告丙○○帳戶，由被告丙○○將二千二百萬元全數歸還予第七商銀崇德分行，二十萬元報酬則由其等二人平分等語，被告丁○○同意後，始將系爭「台支」交付被告丙○○，並為吳明益辦理開戶事宜。惟被告丁○○則辯稱：
⑴伊不知系爭「台支」是要清償陳進郎積欠台中商銀北太平分行之債務。
⑵其等係至陳進郎家中交付土地款，因附近不好停車，才由被告丙○○獨自拿支
票給陳進郎，被告丙○○回來後出示陳進郎簽收之證明，因此誤以被告丙○○已將台支交給陳進郎。回程途中，被告丙○○說要去臺中商銀北臺中分行辦事，於是順便陪被告丙○○進去，不知道丙○○去詢問清償貸款及開立清償證明的事情。
⑶伊為吳明益辦理開戶，未收受任何好處，被告丙○○轉到伊帳戶的十萬元，係被告丙○○於八十九年十一月四日向其借款，所歸還之款項。
㈢然查：
⑴被告丁○○係原告向陳進郎購買土地之仲介人，原告與陳進郎簽訂不動產買賣
契約書時，借用第七商銀崇德分行二樓辦公室簽約，已經被告丁○○所不爭執。依不動產買賣契約書第參條之付款約定，原告應給付之第三期款乃扣除五千萬元及土地銀行擔保借款餘額後之數額。又該契約之特約條款，亦載明該買賣之土地，已於金融機構擔保借款金額三千七百九十四萬八千三百七十八元之許，是被告丁○○焉有不知其所仲介之土地已向金融機構設定高額抵押權情事之理？而被告身為銀行襄理，又為土地買賣之仲介人，對於設定高額抵押權之土地買賣之買方風險的了解，非一般人可比擬。其深知土地上之抵押權若未塗銷，買方當不致將款項直接給付予賣方，直接簽發「台支」與土地出賣人，對於買受人之風險管控，毫無意義可言。是以，被告丁○○所陳，原告要求其提供銀行帳戶，簽發「台支」直接交付與陳進郎，而非用以清償陳進郎向金融機構之貸款云云，實難想像。
⑵再者，原告於八十九年十一月二日將二千二百萬元匯入第七商銀崇德分行專供
收受客戶定期存款之帳戶，已如前述。而該數額除與陳進郎於八十九年十一月七日出具之同意書，其上所載：「茲同意己○○先生以雙方間‧‧‧土地買賣契約之部分價款二千二百萬元，代為清償立同意書人（指陳進郎），以前述土地為擔保，向臺中商銀北太平分行借貸款項三千三百萬元中之二千二百萬元，並同意充作前述土地買賣價金之一部分」相符外，亦與台中商銀總行於八十九年十一月十五日函覆北太平分行八十九年十一月六日之函文：「准予由過戶新所有權人己○○清償新台幣二千二百萬元後，塗銷部分抵押權」等語相符，由此可見，原告將二千二百萬元匯入第七商銀崇德分行之目的，確係請第七商銀崇德分行簽發「台支」清償陳進郎向台中商銀北太平分行之債務。原告既指示被告丁○○或甲○○簽發「台支」，甚至曾要求被告甲○○應指名及禁止背書轉讓之記載（如下述），焉有不告知清償對象為何？⑶而本件事發後，原告與被告甲○○於九十年三月間某日在台中市市○路耕讀園
對話，原告陳述：「我跟他（被告丁○○）說，處理這件事時，拜託你的台支要指名，要不然要打電話問台中商銀，台支的抬頭要怎麼寫。佑先告訴我，要在銀行時指名，不然等到台中商銀時，要寫上（抬頭）對不對？」，被告甲○○則回答：「對。他有說這句話」，有原告提出之對話譯文一件在卷可憑；另被告甲○○則於答辯㈡狀陳述：「‧‧‧雖原告曾電請被告督促丁○○將匯入之款項轉交台中商銀事‧‧‧」等語，足見被告丁○○所辯不知系爭「台支」是要直接交付台中商銀云云，顯不足採。而被告丙○○、丁○○既以系爭台支直接向台中商銀北太平分行清償，其等自第七商銀崇德分行離去後，當持系爭台支先前往台中商銀北太平分行辦理清償事宜，此見被告丙○○、丁○○、甲○○被訴背信一案，偵查中證人即台中商銀北太平分行職員邱作鑄、賴彥仲所證：當天丙○○與丁○○一同進入分行，詢問如何辦理代償事項，其中一人還特別詢問支票指定收款人及以支票代償取得清償證明所需時間等語（見臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第一八九○九號卷第一二○、一二二頁）自明。
⑷況且，系爭台支係於八十九年十一月十六日，由被告丙○○存入其所有臺灣銀
行臺中分行帳戶提示，翌日由該帳戶匯出一千萬元至訴外人吳明益設於第七商銀崇德分行帳戶。八十九年十一月二十一日，被告丁○○則自吳明益帳戶將一千萬元（分成二筆五百萬元）匯回丙○○之前述臺灣銀行臺中分行帳戶，而訴外人吳明益之上開帳戶，係被告丁○○與丙○○離開台中商銀北太平分行之後，在台中市○○路與進化北路口之麥當勞速食餐廳辦理開戶一節，均如前述。
則訴外人吳明益上開帳戶之一千萬元資金來源，顯係系爭台支之款項無誤。而在回第七商銀崇德分行之路上，被告丙○○始向被告丁○○陳稱訴外人吳明益欲開戶一事，亦為被告丁○○所自陳（見本院九十三年四月五日言詞辯論筆錄），由此可知，被告丙○○起意侵占系爭台支，係於回第七商銀崇德分行之路上，因接獲吳明益電話，要求代為籌措一千萬元資金作為存款證明，為貪圖二十萬元報酬之故。果被告丙○○自始即圖謀不軌，於八十九年十一月十五日見系爭支票未記名受款人，又無禁止背書轉讓之記載，本應見獵心喜，倘先與被告丁○○至陳進郎家中，將系爭台支交由陳進郎簽收，將陳進郎簽收之證明提示予被告丁○○察看，已使被告丁○○誤以系爭台支業由陳進郎收受時，被告丙○○應已達成其侵占系爭台支之目的，理應儘速離去，避免再與被告丁○○談論系爭土地款之清償問題，此後焉有與被告丁○○到臺中商銀北太平分行詢問支票指定收款人及以支票代償取得清償證明等細節；又以系爭台支之款項作為吳明益帳戶之資金來源，徒致被告丁○○懷疑之理？⑸此外，由被告丁○○身為銀行襄理，不依循標準開戶流程，即在與被告第七商
銀崇德分行不遠的麥當勞餐廳為訴外人吳明益開戶；並於吳明益向第七商銀崇德分行申請核發存款餘額證明書後，被告丁○○即自行於八十九年十一月二十一日將吳明益帳戶中一千萬元匯回丙○○前述臺灣銀行臺中分行帳戶等情以觀，若謂被告丁○○純為幫忙被告丙○○、或為爭取客戶，而無收取任何利益，孰人能信？且被告丙○○於八十九年十一月十七日轉帳十萬元至被告丁○○之帳戶中，已經被告丁○○所不否認，並有原告提出之丙○○活期儲蓄存款存摺影本一件在卷可查，被告丁○○雖辯稱該款係被告丙○○清償其於同年月四日之借款云云，惟此情節復經被告丙○○所否認，而被告丁○○亦不能提出相關證據證明其與被告丙○○之間確有金錢借貸之情。再參之被告丙○○與被告丁○○間素無嫌隙，當無誣指被告丁○○幫助侵占之理，基於以上所述，本院認為被告丙○○所稱：被告丁○○為圖十萬元之報酬，始將系爭台支交予被告丙○○一節，應與事實相符。
㈣按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；不能知其中孰為加害
人者，亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人，民法第一百八十五條定有明文。被告丁○○既幫助被告丙○○侵占系爭台支，致使原告受有二千二百萬元之損害，依上開規定，應與被告丙○○連帶負賠償責任，從而原告請求被告丁○○應與被告丙○○連帶給付原告二千二百萬元，及自八十九年十一月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自無不合。
五、被告第七商銀部分：㈠被告丁○○為圖十萬元之報酬，基於幫助被告丙○○侵占之意思，而將系爭台支
交予被告丙○○，已如前述，依前項法條規定，被告丁○○視為共同行為人。而被告丁○○乃被告第七商銀崇德分行襄理，係被告第七商銀之受僱人無誤，從而原告依民法第一百八十八條第一項前段之規定，主張被告第七商銀應與被告丁○○連帶負賠償責任，已無不合。
㈡被告第七商銀雖辯稱：被告銀行營業項目不包括不動產買賣或借款債務清償之代
理，被告丁○○之行為，非為被告銀行執行職務；被告丁○○受原告所託將系爭支票交付被告丙○○，以清償土地款，丁○○之行為即已非屬職務範圍，且其既己將系爭支票交付原告之代理人丙○○，即與向原告本人交付無異，自無過失侵害原告權利可言。然查：
⑴被告丁○○明知系爭台支之簽發，係用來清償台中商銀北太平分行債務；且其
將系爭台支交予被告丙○○係為圖不法報酬所為，均經本院所認定。換言之，被告丁○○將系爭台支交予被告丙○○，絕非基於對原告清償之意思，則被告第七商銀辯稱被告丁○○將系爭支票交付原告之代理人丙○○，即與向原告本人交付無異，顯與事實不符。
⑵再按民法第一百八十八條第一項前段所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權
利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為而言，即濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其在外形之客觀上足認為與執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，即令其係為自己利益所為之違法行為，亦應包括在內，最高法院著有九十一年度台上字二六二七號判決可資參照。本件被告丁○○係擔任原告與陳進郎間土地買賣之仲介，徵得被告甲○○之同意，提供第七商銀崇德分行專供收受客戶定期存款之帳戶，供原告匯入款項，嗣由該行簽發系爭台支用以清償台中商銀北太平分行之債務，而在未清償台中商銀北太平分行債務以前，被告丁○○為圖不法報酬，而將系爭台支交予被告丙○○侵占入己，已如前述，是以，縱認被告銀行營業項目不包括不動產買賣或借款債務之代償行為，惟被告丁○○前開行為，顯利用其擔任被告銀行襄理職務上之機會所為，與其執行職務之時間、處所均有密切關係，客觀上足以認定與執行職務有關，則被告第七商銀所辯被告丁○○之行為，非為被告銀行執行職務，當不負僱用人之連帶賠償責任云云，自不足採。準此，原告依前開僱用人與受僱人連帶賠償責任之規定，請求被告第七商銀應與被告丁○○連帶給付原告二千二百萬元，及自八十九年十一月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自無不合，應予准許。
六、被告甲○○部分：㈠原告主張被告甲○○未依原告之指示及銀行作業慣例，簽發無記名、無禁止背書
轉讓記載之系爭台支，即交付被告丁○○，且疏未監督被告丁○○是否確實清償債務以取得清償證明，致系爭台支遭被告丙○○侵占，則被告甲○○之過失行為與被告丙○○、丁○○侵占系爭支票之侵權行為，顯係造成原告所受系爭款項損害之共同原因，依民法第一百八十四條第二項，第一百八十五條第一項規定，被告甲○○應與丁○○、丙○○負共同侵權行為之連帶賠償責任。然查：
⑴被告甲○○固自承未簽發系爭台支前，原告曾於八十九年十一月三日提過要記
明受款人以及禁止背書轉讓（見九十年九月二十一日警詢筆錄），惟辯稱八十九年十一月十五日簽發系爭台支前，被告接獲原告自國外打來的電話，原告在電話中表示不用記明受款人以及禁止背書轉讓，要被告甲○○看事辦事等語。
對此「變更指示」之事實，原告雖予以否認，惟依原告提出與被告甲○○對話譯文觀之：「（原告）：我說既然台支要指名，那就安全了，所以我說委託處理這筆錢我不在時，你開台支時要指名‧‧‧我人在外國時‧‧‧還連續四次由外國打電話回來，我有特別叮嚀）；（被告）：打給佑先？（原告）：對，我跟他說，處理這件事時，拜託你的台支要指名，要不然要打電話問台中商銀，台支的抬頭要怎麼寫。佑先告訴我，要在銀行時指名，不然等到台中商銀時，要寫上（抬頭）對不對？（被告）對。他有說過這句話」，由此可見，在八十九年十一月十五日簽發系爭台支以前，被告甲○○雖曾向原告說明簽發台支，如指名受款人及禁止背書轉讓，較為安全，並為原告首肯。然原告在國外時曾連續四次致電被告丁○○確認，但被告丁○○表示簽發台支時可以在第七商銀崇德分行指名，或等到台中商銀再寫上受款人，亦為原告所接受。是以，被告甲○○所辯原告於八十九年十一月十五日在電話中要其看事辦事等語，堪可採信。
⑵因此，被告甲○○於八十九年十一月十五日簽發系爭台支時，雖未指名並為禁
止背書轉讓之記載，惟原告既已同意被告丁○○所言「或等到台中商銀再寫上受款人」，則被告甲○○對於系爭台支之簽發行為，自無過失可言。且系爭台支簽發後，被告甲○○係交予被告丁○○管領；且被告丙○○將該台支提示陳進郎簽收後，仍將台支交還被告丁○○保管，彼二人欲返回第七商銀崇德分行路上，被告丙○○接到吳明益代為籌措一千萬元資金作為存款證明之電話，被告丙○○提議與被告丁○○平分報酬，被告丁○○始將系爭台支交予被告丙○○作為資金來源等情，業如前述。準此，被告丙○○得以順利侵占系爭台支，實因被告丁○○幫助侵占（將支票交付被告丙○○）之行為所致。故縱認被告甲○○對於系爭台支之簽發行為，具有過失，然其過失行為與原告所受損害間之因果關係，遭被告丁○○積極之幫助行為所介入，而無相當性，即不具有相當因果關係。
㈡此外，被告丁○○係擔任原告與陳進郎間土地買賣之仲介，因獲有四十五萬八千
元之佣金，乃於原告出國期間為原告辦理土地款清償事宜，而此土地款清償之工作，本不在被告甲○○職務範圍之內，故被告甲○○與被告丁○○之間，就以系爭台支清償土地款乙事，應無上下監督；或被告丁○○為被告甲○○之使用人等關係，則被告甲○○顯無監督被告丁○○是否確實清償債務以取得清償證明之職責可言。是以，原告指稱被告甲○○疏於監督被告丁○○是否確實清償債務，具有過失云云，亦難採取。從而，原告依共同侵權行為之法律關係，請求被告甲○○應與其餘被告負連帶賠償責任，即無理由。
七、按不真正連帶債務係謂數債務人具有同一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務，又不真正連帶債務與連帶債務在性質上並不相同，民法有關連帶債務之規定，多不適用於不真正連帶債務，且其判決主文亦不得逕以「被告應連帶給付」之記載方式為之，否則即與不真正連帶債務本旨不符（最高法院八十九年度台上字第二二四○號判決意旨可資參照）。查被告丙○○與被告丁○○係共同侵權行為人，應對於原告所受損害負連帶賠償責任；另被告丁○○係被告第七商銀之受僱人，因執行職務而有侵害原告權利之行為，則被告第七商銀與被告丁○○間亦應負連帶賠償責任，已如前述，然被告丙○○與被告第七商銀間，則屬不真正連帶債務，自不能令其等連帶給付，但因其等各應負全部給付之義務，如被告中一人為給付，他被告即應同免其責任。從而，本件原告依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條、第一百八十八條第一項前段等規定，請求被告丙○○與丁○○；被告第七商銀與丁○○連帶給付原告二千二百萬元，及八十九年十一月十六日至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。至於請求被告甲○○連帶給付部分，於法無據，應駁回之。
八、原告及被告第七商銀、丁○○均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併宣告之；而原告對於被告甲○○部分假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應駁回之。
九、本判決基礎已經明確，兩造其餘主張及陳述，尤其關於被告第七商銀是否受原告委任清償一節，核與判決結果無影響，不再一一論述，附此敘明。
十、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條、第八十五條第二項、第三百八十九條第一項第一款、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十一 日
臺灣臺中地方法院民事第一庭~B法 官 王邁揚正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十一 日~B法院書記官