臺灣臺中地方法院民事判決 九十二年度重訴字第四二號
原 告 丁○○○
丙○○訴訟代理人 周進文 律師
甲○○被 告 乙○○ 住台北市○○區○○路三一之三號
住台北市○○○路○段○○巷○號八樓訴訟代理人 蔡德謙 律師複 代理人 何立斌 律師右當事人間請求債務人異議之訴事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、訴之聲明：
一、原告方面：㈠被告不許就鈞院八十五年度拍字第一八二一號確定民事裁定主文第一項中，如該裁定理由第一項第一款所示之範圍為執行名義而為強制執行。
㈡鈞院八十五年度執字第一四三四三號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷。
二、被告方面：原告之訴駁回。
貳、事實陳述摘要：
一、原告方面：㈠本件緣起：
⒈坐落台中市○區○○段第二之一八地號○○區○○段第九二、九三、九四地
號全部（分割前為台中市○○段二之三、二之五地號）（以上四筆土地下稱系爭土地），原為原告被繼承人黃坤木所有，黃坤木於民國七十九年八月十六日死亡，除由原告丁○○○繼承登記其中旱清段九三地號，餘由原告丙○○繼承登記在案。
⒉黃坤木生前於六十九年七月一日與第三人施金城、陳宗地訂有預定買賣契約
書乙份（下稱第一次買賣契約），約定由第三人施金城、陳宗地向黃坤木買受系爭土地中之一千一百坪土地，約定價款為新臺幣一千四百八十五萬元，分三期給付，第一期款於訂約同時支付四百八十五萬元，第二期款於六十九年七月二十五日以前以乙方（即第三人施金城、陳宗地）名義產權交付五百萬元，同時提供抵押權設定三千萬元登記，第三期則於設定登記完成及三七五租約解除時交付五百萬元。
⒊黃坤木生前依第一次買賣契約，於六十九年七月二十九日將系爭土地設定三
千萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）登記予第三人陳宗地，系爭抵押權之設定契約書特約事項載明『本件抵押權係義務人為履行買賣契約之擔保』。⒋第一次買賣契約訂立後，第三人陳宗地為能即時將系爭土地為所有權移轉登
記，乃先於七十一年五月三日以具有自耕能力之第三人陳宗田之名義，後於七十一年六月十日以具有自耕能力之第三人施炎之名義，分別與黃坤木簽訂買受系爭土地之買賣契約（下分別稱第二次買賣契約、第三次買賣契約）。
⒌第二次買賣契約、第三次買賣契約訂立後，被告又於七十八年八月二十八日
與第三人陳宗田、施炎訂立土地買賣契約書（下稱第四次買賣契約），由被告買受第三人陳宗田、施炎基於第二次買賣契約、第三次買賣契約對於黃坤木之權利，被告與第三人陳宗田、施炎並於同日訂立債權及抵押權讓與契約書，該債權及抵押權讓與契約書亦言明被告係以第四次買賣契約取得第三人陳宗田、施炎依據第二、三買賣契約對於黃坤木之權利。被告復於七十八年八月二十八日自第三人陳宗地受讓系爭土地之三千萬抵押權。
⒍其後，被告依據第四次買賣契約起訴請求原告為系爭土地所有權之移轉登記
，此經最高法院以八十五年度台上字第四一八號判決駁回被告之請求確定，核最高法院該判決主要係以第二次買賣契約、第三次買賣契約係違反土地法第三十條第一、二項規定，該等契約均屬無效，而第四次買賣契約既係就第三人陳宗田、施炎依據第二、三買賣契約對於黃坤木之權利出賣予被告，被告依據該無效之契約自無權請求原告為所有權移轉登記。
⒎被告受前開敗訴判決確定後，另依據系爭土地所設定之前開三千萬元之第一
順位抵押權（系爭抵押權），向鈞院聲請拍賣抵押物，並由鈞院於八十五年九月五日以八十五年度拍字第一八二一號裁定准許在案（下稱系爭拍賣抵押物裁定），被告並以此聲請鈞院以八十五年度執字第一四三四三號受理拍賣系爭土地在案（下稱系爭強制執行事件）。
⒏原告其後即訴請塗銷系爭土地前開三千萬元之第一順位抵押權（系爭抵押權
），而由鈞院及臺灣高等法院臺中分院分別以八十六年度重訴字第四八號、八十六年度重上字第九三號判決原告勝訴，惟經最高法院發回更審後，高等法院臺中分院則以八十八年度重上更㈠字第七號判決原告之訴駁回，並經最高法院九十一年度台上字第二三五一號確定在案。核最高法院該判決理由，亦認定第二次買賣契約、第三次買賣契約均屬無效，亦即第四次買賣契約既係就第三人陳宗田、施炎依據第二次買賣契約、第三次買賣契約對於黃坤木之權利出賣予被告，被告自無得依據該無效之第二次買賣契約、第三次買賣契約請求原告為所有權移轉登記，但最高法院亦認定第一次買賣契約仍然有效，故而仍駁回原告該案之請求。
㈡本件首應論述者為系爭抵押權所擔保之債權之種類、內容為何？該被擔保債權
是否已經發生？如已發生，其數額是否已確定？⒈按抵押權之性質係從屬於債權而存在，抵押權效力之發生，必先有被擔保債
權之存在，而抵押權效力之存續或移轉亦然，例如抵押權設定時，被擔保債權固已發生，但如該被擔保債權並未合法移轉，縱使已辦理抵押權移轉登記完畢，抵押權之受讓人亦未合法取得該抵押權及被擔保債權之效力。
⒉依最高法院八十四年度台上字第一九六七號判例要旨「抵押權所擔保之債權
，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部份。」可知，抵押權之效力存在於「特定人間」之「特定債權」，從而，如該特定人間並未有債權存在，實不得主張行使系爭抵押權並聲請法院強制執行，而縱使該特定人間有債權存在，但該債權並非抵押權所擔保之債權種類或內容者，亦不得就該債權主張抵押權之效力，或主張行使系爭抵押權並聲請法院強制執行。
⒊系爭抵押權之抵押權契約書「聲請登記以外之約定事項」欄係記載「本件抵
押權係義務人為履行買賣契約之擔保。」。而被告辯稱：「嗣由黃坤木為陳宗地設定系爭抵押權完畢，亦僅以陳宗地為權利人。此可見系爭抵押權乃基於陳宗地、黃坤木間買賣、合建契約之法律關係而為設定，其所擔保者與雙方買賣合約書第二十條之規定顯不相同，其所擔保者應係黃坤木不履行買賣契約（兼及於合建部分）黃坤木應賠償陳宗地三千萬元之請求權。且系爭抵押權自始即以陳宗地為權利人，更足徵系爭抵押權所擔保之債權與陳宗地、黃坤木雙方買賣契約第二十條之約定無涉。換言之，原告以系爭抵押權所擔保之債權應由陳宗地、施金城二人讓與，始能發生受讓抵押債權之效力，復稱依買賣契約第二十條之約定，該被擔保債權縱使已發生，其數額亦非三千萬元云云，顯有疏誤。」云云，就此，被告既已自陳系爭抵押權所擔保之債權為第一次買賣契約書所生之損害賠償請求權，且該損害賠償請求權並非該第一次買賣契約第二十條所約定之違約金債權，故本件於認定系爭抵押權所擔保之債權為何，自應排除第一次買賣契約第二十條所約定之債權，則本件自無須就原告已否收取第三期款項之事實為審酌，蓋第一次買賣契約第二十條約定如原告不賣或違約時，所收價款應加倍返還，因此，該條所約定應加倍返還，自有必要認定原告所實際收取之金額若干，然被告既自陳系爭抵押權與該條約定之債權無涉，本件自無認定原告是否已收取第三期款項或原告已收取之款項為何。
⒋被告既主張其為系爭抵押權所擔保債權之權利人，依舉證責任分配原則，被
告自須就系爭抵押權所擔保之債權種類或內容為何、該被擔保債權是否已經發生？如已發生，其數額是否已確定及其數額若干等權利發生之事實，負有舉證責任。然查，被告迄言詞辯論終結時，均未就此舉證以實其說，被告僅空言泛稱：「系爭抵押權乃基於陳宗地、黃坤木間買賣、合建契約之法律關係而為設定」云云，已無可採。且查，被告主張系爭抵押權係擔保黃坤木不履行契約之損害賠償，則黃坤木違約之事實為何？該等違約事實，是否已造成損害？如已發生損害，損害金額若干或是否屬於系爭抵押權所擔保之範圍？凡此，被告皆未能舉證以實其說。至於，陳宗地依第一次買賣契約所交付之款項（不論係第一期或第二期或第三期款項皆然），係依第一次買賣契約而交付，該等給付之款項，自屬契約履行，而非所受損害，該等款項自實非被告所稱「黃坤木不履行買賣契約（兼及於合建部分）黃坤木應賠償陳宗地三千萬元之請求權」，從而，該等款項亦非系爭抵押權所擔保之債權。
⒌從而，系爭抵押權所擔保之債權是否已經發生，其確定數額為何，均有所不明，被告實無得主張行使系爭抵押權並聲請法院強制執行。
㈢其次，縱使系爭抵押權所擔保之債權業已發生且其數額已確定，然系爭抵押權
及其所擔保之債權亦已因訴外人施炎對陳宗地為清償而消滅，陳宗地無法再將已消滅之系爭抵押權及所擔保之債權讓與施炎，被告亦不可能自訴外人施炎受讓施炎未擁有之權利（即系爭抵押權及所擔保之債權），茲說明理由如後：
⒈經查，被告於系爭強制執行事件進行中，曾於八十五年十月十一日提出民事
呈報狀，並提出抵押權讓渡書乙份，該紙抵押權讓渡書上載明「緣黃坤木所有坐落台中市○區○○段二之三、二之五地號等二筆土地，設定三千萬元抵押權與乙方（即訴外人陳宗地），茲甲方（即訴外人施炎）業已代黃坤木清償上開債務」，此可稽被告係主張訴外人施炎已代原告被繼承人黃坤木向陳宗地清償系爭抵押權所擔保之三千萬元之債務，陳宗地因此將系爭抵押權及所擔保之債權讓與訴外人施炎，而後訴外人施炎再讓與予被告。
⒉訴外人施炎既已代原告被繼承人黃坤木向陳宗地清償系爭抵押權所擔保之三
千萬元債務，則依前開之說明，本件首應審酌訴外人施炎對於黃坤木積欠陳宗地債務之清償，有無民法第三百十二條所規定之「利害關係」？換言之，如訴外人施炎對於原告被繼承人黃坤木所積欠陳宗地之清償，並無民法第三百十二條所指之「利害關係」，則依最高法院六十四年台上字第三七九號判例、八十五年台上字第一八二一號判決先例，系爭抵押權所擔保之債權，於訴外人施炎代黃坤木向陳宗地清償時，即已消滅，訴外人施炎不但無權主張民法第三百十二條之代位權，且依民法第三百零七條規定，系爭抵押權亦因其所擔保之債權受清償而消滅，而系爭抵押權及所擔保之債權既已消滅，陳宗地即無法再將該已消滅之系爭抵押權及所擔保之債權讓與施炎，施炎更無法再將未受讓取得之系爭抵押權及所擔保讓與被告。
⒊而查，訴外人施炎所主張其與黃坤木間就原有坐落台中縣○區○○段二之五
地號之買賣契約，先由最高法院以八十五年度台上字第四一八號確定判決認定該買賣契約無效，其後，再由台灣高等法院台中分院八十八年度重上更㈠字第七號民事判決及最高法院九十一年度台上字第二三五一號確定判決亦認定該買賣契約無效。則訴外人施炎與黃坤木間就原有坐落台中縣○區○○段二之五地號之買賣契約既屬無效，且訴外人施炎與黃坤木復無其他法律關係之存在，訴外人施炎對於原告被繼承人黃坤木所積欠陳宗地債務之清償，顯然無民法第三百十二條所規定之「利害關係」存在，則依最高法院六十四年台上字第三七九號判例、八十五年台上字第一八二一號判決先例，系爭抵押權所擔保之債權，於訴外人施炎向陳宗地清償時，即已消滅，訴外人施炎不但無權主張民法第三百十二條之代位權，且依民法第三百零七條規定，系爭抵押權亦因其所擔保之債權受清償而消滅，陳宗地自不得再將已消滅之系爭抵押權及所擔保之債權讓與施炎，同理，被告亦不可能自訴外人施炎受讓施炎未擁有之權利（即系爭抵押權及所擔保之債權）。
㈣另就系爭抵押權所擔保債權之權利人為何人？說明如後：
⒈被告自陳系爭抵押權所擔保之債權為第一次買賣所生之損害賠償請求權，被
告於本件九十二年二月二十七日庭訊時及前案判決台灣高等法院台中分院八十六年度重上字第九三號審理中，皆自陳其未受讓取得第一次買賣契約書所約定之買賣契約及合建契約之權利。基於抵押權雖係從屬於被擔保債權，但抵押權與被擔保債權仍屬二獨立之權利，僅取得抵押權登記，並不當然取得被擔保之債權，因此，縱使被告現登記為系爭抵押權之權利人，但被告既未取得第一次契約之權利，被告仍不得主張行使系爭抵押權。
⒉另觀諸被告於鈞院八十五年度執字第一四三四三號拍賣抵押物強制執行事件
進行中，以八十五年十月十一日民事陳報狀所提出之債權讓與契約書等債權證明文件，被告主張行使系爭抵押權之依據係第四次買賣契約，但系爭抵押權既僅擔保第一次買賣契約所生之損害賠償請求權，被告以第四次買賣契約主張行使系爭抵押權已有不合。且第四次買賣契約既係就第三人陳宗田、施炎依據第二次買賣契約、第三次買賣契約對於黃坤木之權利出賣予被告，而該等契約均屬無效已如前述，則被告自無權依據該無效之契約對原告有所請求或依此主張系爭抵押權之擔保效力。
⒊再查，第一次買賣契約之當事人，一方為黃坤木，他方則為陳宗地及施金城
，而被告於鈞院八十五年度執字第一四三四三號拍賣抵押物強制執行事件進行中，以八十五年十月十一日民事陳報狀所提出之債權讓與契約書等債權證明文件，其中七十一年間之債權讓與契約書，係由第三人陳宗地將第一次買賣契約之權利讓與第三人施炎，而該債權讓與契約書係第三人陳宗地與施炎二人就第一次買賣契約之權利讓與加以約定，第三人施炎並未將依該債權讓與契約書所受讓之權利，再讓與被告。尤有甚者，第一次買賣契約之權利人為陳宗地及施金城二人，該債權讓與契約書僅由第三人陳宗地一己將全部權利讓與第三人施炎，依法亦不生效力，被告並不因該債權讓與契約書取得第一次買賣契約之權利，被告自不得主張系爭抵押權之效力。
㈤本件起訴並無爭點效之適用：
⒈就爭點效言之，學說上所謂之爭點效既為實務所不採，此經最高法院著有七
十三年台上字第三二九二號判例：『民事訴訟法第四百條第一項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若於訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力。』，可供參照，從而，本件請求自不受前案判決理由之拘束。⒉再者，縱使學說上所謂之爭點效，亦非全然無條件承認判決理由有拘束其他
判決之效力。申言之，法院於判決理由中所為之判斷有發生爭點效以拘束其他判決之效力，除須經由雙方就該判決理由所載之內容，為充分之攻擊防禦並由法院為實質認定外，尚須該等判決理由並無違法之情事。然查，本件所爭執之事實，前案判決審理中並未由雙方為充分之攻擊防禦，且前案判決法院亦未就全部事實為實質審理，此已難主張前案判決有爭點效之可言，且查，前案判決理由亦有判決理由矛盾之違誤，此更不應認定前案判決理由有拘束本件請求之效力，茲說明如後：
⑴台灣高等法院台中分院八十八年度重上更㈠字第七號判決理由認定：『且
六十九年七月一日之買賣契約，乃由陳宗地、施金城二人與黃坤木二人所訂，茲其後僅由陳宗地一人與黃坤木更新契約，亦無解除原有契約之效力。』，該判決認定第一次買賣契約之買受人為訴外人陳宗地及施金城二人，而第一次買賣契約之權利人既有訴外人陳宗地及施金城二人，從而，就第一次買賣契約所為契約之解除或更新，因事涉第一次買賣契約法律關係之變動或形成或消滅，自應由訴外人陳宗地及施金城二人共同為之，始能發生效力。該等判決理由，與原告主張相同，此固屬無誤。基於該等判決理由，當可窺知，就第一次買賣契約所取得權利之處分，亦應由訴外人陳宗地及施金城二人共同為之，始能發生效力，若僅由訴外人陳宗地或施金城其中一人，就第一次買賣契約所取得權利為讓與或所為之其他處分行為，應無從發生效力。
⑵然查，該判決另認定『故上訴人等主張因其違約，已發生抵押債權，因此
受讓該抵押債權及抵押權，尚與抵押權之從屬性不相違背，被上訴人認其受讓為無效，亦嫌無據。』，則顯有違誤。蓋該判決既認定第一次買賣契約之買受人為訴外人陳宗地及施金城二人，而系爭抵押權所擔保之債權復為該第一次買賣契約之損害賠償請求權，從而，取得該抵押債權，自須由訴外人陳宗地及施金城二人共同讓與，始能發生效力受讓該抵押債權之效力。然該判決既未認定被告受讓該抵押債權之依據何在，即遽爾認定被告已取得該抵押債權，已有違誤。而被告於本件審理時，既自陳其取得該抵押債權之憑證為原證所示之土地他項權利移轉契約書，就此，姑且不論該土地他項權利移轉契約書能否擴張解釋包含抵押債權之讓與，核該土地他項權利移轉契約書亦僅由陳宗地一人簽立，權利人施金城並未於該土地他項權利移轉契約書上簽名，該抵押債權顯然亦不因該土地他項權利移轉契約書而發生讓與之效果，該判決一方面認定『且六十九年七月一日之買賣契約，乃由陳宗地、施金城二人與黃坤木二人所訂，茲其後僅由陳宗地一人與黃坤木更新契約，亦無解除原有契約之效力。』，他方面卻僅以由陳宗地一人所簽立之土地他項權利移轉契約書，即認定該抵押債權已由被告受讓取得，理由前後顯有矛盾之違誤，就此，更不應承認該判決有拘束本件請求之爭點效存在。
㈥綜上所述，本件不受前案判決既判力及爭點效之拘束業如前述，而系爭抵押權
所擔保之債權是否已經發生及數額是否已確定等情均有所不明，被告本即不得主張行使系爭抵押權，且縱使系爭抵押權所擔保之債權業已發生且其數額已確定，但因被告並未取得系爭抵押權所擔保之債權，被告亦不得主張行使系爭抵押權。準此，爰依強制執行法第十四條第二項提起本件之訴。
㈦提出下列書證（均為影本）為證：
原證黃坤木除戶戶籍謄本、繼承系統表、臺灣彰化地方法院拋棄繼承通知書原證土地登記謄本四份原證第一次買賣契約書原證系爭抵押權設定契約書原證第二次、第三次買賣契約書原證債權及抵押權讓與契約書原證土地他項權利移轉契約書原證最高法院八十五年度台上字第四一八號民事判決原證本院八十五年度拍字第一八二一號民事裁定原證最高法院九十一年度台上字第二三五一號民事判決原證臺灣高等法院臺中分院八十六年度重上字第九三號筆錄節本原證抵押權讓渡書
二、被告方面：㈠本件訴訟雖不受前案確定判決既判力之拘束，但應有爭點效之適用，不容原告任意漫事爭執：
⒈按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由
並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點之法律關係，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則，此即學理上所謂爭點效、禁反言，最高法院九十一年度台上字第七九０號判決已有闡釋。
⒉觀之前述原告提起本件債務人異議之訴事件之理由，於兩造前訴訟判決理由
內已經分別認定：「系爭抵押權所擔保之債權，乃系爭契約不履行所生之損害賠償請求權，是該抵押權之存廢，乃以損害債權之存否為斷... 按系爭契約第二條：『設定登記完成及三七五租約解除時交付五百萬元，如三七五租約未及時辦妥時，甲方同意先付款，但乙方（即黃坤木）負責二個月內辦妥』，準此，則本件買受人應付第三期款之期限為抵押權設定登記完成及三七五租約解除時，或三七五租約未及時辦妥時。所謂『未及時辦妥時』，乃指已開始著手辦理解除三七五租約而尚未及辦妥而言，此析之該契約文字甚明... 被上訴人所提出上訴人丙○○於系爭契約上所載『本件買賣價款全部收清如後支票』等，雖為上訴人所否認，但其對於其上『黃坤木』、『丙○○』印文之真正則不爭執，且又未能舉證證明該印文係經偽造，則被上訴人據以主張本件第三期款已付清乙節，亦非無據。況第三期款乃於『未及時辦妥解除三七五租約時』始有先為交付之義務，而黃坤木於收受第一、二期款後拒不辦理解除三七五租約，則被上訴人主張其迄未辦理解除三七五租約，即屬違約乙節，即屬有據。而系爭抵押權之設定，乃用以擔保債務不履行之損害賠償乙節，為兩造所是認，則無論黃坤木係於收受第二期款或收清第三期款後拒辦解除三七五租約，要均屬違約之情形無疑，故被上訴人主張因黃坤木違約，已發生抵押債權，因此受讓該抵押債權及抵押權，尚與抵押權之從屬性不相違背，上訴人認其受讓為無效，亦嫌無稽。」等語，亦即該判決對於系爭抵押權所擔保之債權為黃坤木不履行買賣契約所生之損害賠償請求權（請求權人係陳宗地，詳如後述），該請求權因黃坤木違反買賣契約而發生，嗣由陳宗地讓與被告取得等節已有明白審認。本件原告並未提出任何新證據資料可供審酌，復未說明前案確定判決所為認定有何違背法令，卻於本件訴訟對前案確定判決對於同一事項之認定結果漫事爭執，實與與前述最高法院判決意旨相違。
㈡系爭抵押權所擔保之債權三千萬元，係約定黃坤木不履行土地買賣契約書與合建契約時所應負擔之違約損害賠償金：
⒈查陳宗地、施金城二人於六十九年七月一日與黃坤木訂立之第一次買賣契約
時，該買賣契約書第二條約定黃坤木應於交付第二期款時，就系爭土地設定抵押權；另買賣雙方並即於簽立上開買賣契約書後，另行訂立「合建條件」之書面，即由黃坤木提供未出售土地，與陳宗地買受之土地合併規劃興建住宅，再由其雙方分配所興建之房屋。於該「合建條件」書面第八條明文約定「乙方（即黃坤木）為保障甲方（及陳宗地等人）權益，同意提供本宗土地（即系爭土地）設定三千萬元之抵押權，擔保買賣契約之履行。」，顯見雙方係約定黃坤木於不能履行上開土地買賣與合建契約時，應負責給付違約賠償三千萬元。惟黃坤木於收竣系爭土地之買賣價金後，遲未依約將系爭土地移轉登記與買受人，自亦無從於系爭土地上履行合建契約，此均為可歸責於黃坤木之違約情事所導致，黃坤木自應依約賠償三千萬元，且上開所述情節，業經前案塗銷抵押權事件之判決認定在案，核屬明確。
⒉另前述黃坤木為陳宗地設定系爭抵押權完畢時，僅以陳宗地為權利人，此可
見系爭抵押權乃基於陳宗地、黃坤木間買賣、合建契約之法律關係而為設定，其所擔保者與雙方買賣合約書第二十條之規定顯不相同，其所擔保者應係黃坤木不履行買賣契約（兼及於合建部份），黃坤木應賠償陳宗地三千萬元之請求權。且系爭抵押權自始即以陳宗地為權利人，更足徵系爭抵押權所擔保之債權與陳宗地、黃坤木雙方買賣契約書第二十條之約定無涉。換言之，原告以系爭抵押權所擔保之債權應由陳宗地、施金城二人讓與，始能發生受讓抵押債權之效力，復稱依買賣契約第二十條之約定，該被擔保債權縱使已發生，其數額亦非三千萬元云云，顯有疏誤。
㈢否認原告所主張訴外人施炎已代黃坤木「清償債務」：
⒈依據下列事證，足見訴外人施炎並未代黃坤木清償系爭第一順位抵押權三千萬元之債務：
⑴經查，原告於起訴狀主張訴外人陳宗地為能及時將系爭土地所有權移轉登
記，於七十一年六月十日，以施炎名義與黃坤木簽訂第三次買賣契約書，原告並提出原證抵押權讓渡契約書，據以主張施炎已代黃坤木清償系爭第一順位抵押權三千萬元之債務，因之系爭第一順位抵押權消滅云云。
⑵惟查，前開所述第三次買賣契約，關於契約總價款之支付方式，約定為「
代為協議解決第一順位抵押權三千萬元正（承擔乙方（即黃坤木）原與陳宗地先生簽訂之土地買賣及合建權利及義務）」等語觀之，所謂代為協議解決第一順位抵押權三千萬元之具體方案，即為由施炎承擔黃坤木原與陳宗地簽訂之土地買賣及合建權利及義務，而毫無由施炎代黃坤木清償系爭抵押債務之記載。足見施炎與黃坤木簽訂土地買賣契約時，黃坤木同意由施炎承擔陳宗地之土地買賣、合建契約之權利、義務，以抵償施炎向其買受系爭土地之價金，而施炎根本未曾代黃坤木清償系爭抵押債務。⑶又據前開契約總價款之支付方式第三點所載：「代償郭順富先生經手之債
務共新台幣柒百萬元正（本債務郭順富同意代表按本契約平均單價分取八三九坪土地權利、負擔移轉增值稅，產權登記名義暫約定為甲方）」等語，可知施炎縱使代黃坤木清償債務（按：施炎事實上根本未代償黃坤木之債務，詳後述），亦僅代黃坤木清償渠積欠郭順富之七百萬元債務，該七百萬元債務顯與系爭第一順位抵押債務三千萬元係屬兩回事，不可混為一談。
⑷綜上所述，施炎依據渠與黃坤木之間系爭土地買賣契約，至多僅代為協議
解決系爭土地第一順位抵押權三千萬元，而承擔陳宗地之土地買賣、合建契約之權利、義務；縱使施炎曾代黃坤木清償債務，然其代為清償之債務顯然與系爭第一順位抵押債務三千萬元並無關聯。是原告執詞謂系爭第一順位抵押債務已為訴外人施炎代為清償云云，顯與事實不符。
⒉依據本件民國七十一年六月十日於黃坤木住處簽訂土地買賣契約書當時在場
之土地代書詹前昱於另案之陳述，可知施炎根本未代償黃坤木之系爭三千萬元抵押債務：
⑴查本件土地抵押權糾紛由來已久，案情繁雜，自七十年間至今民刑事案件
纏訟達二十餘起。其間始終承辦系爭土地抵押權與抵押債權轉讓協議、買賣事宜之代書詹前昱先生，曾於鈞院八十四年度訴字第三五九號偽證案件中具體陳述原證土地買賣契約書係陳宗地利用施炎名義而與黃坤木簽訂土地買賣契約，而無論是施炎或是陳宗地均未曾代償黃坤木之系爭三千萬元抵押債務。
⑵代書詹前昱先生曾於上開鈞院刑事案件八十四年二月六日書面陳述略以：
「七十一年六月十日各債務人及關係人自上午九點起邀集丙○○在本代書事務所商討賣地償債解決方案，商討至當天下午六點多才完成買賣契約及方案內容，簽訂之預定買賣契約書買受人名義原來是郭順富，係由陳宗地指定簽訂，因本宗土地為農地，應具備有自耕農身分才能承買，郭順富自稱有自耕農身分... 因當事人黃坤木不在場，本代書要求一定要黃坤木親自瞭解契約內容後簽字蓋章免生糾紛。當晚七點多本代書會同關係人多人南下員林黃坤木家中解說契約內容。當時黃坤木曾提及由誰拿錢出來還債，陳宗地即表示由其本人出錢解決，並表示因其自身沒有自耕農身分才會用施炎之名義，且因郭順富是小股，才決定改指定用施炎之名義承買。簽約當天（七十一年六月十日）陳宗地並未給付或代償任何款項，迄七十一年七月三日陳宗地才代表施炎清償抵押債務新台幣一百六十八萬元給陳黃彩雲等二人」等語。
⑶前述「七十一年七月三日陳宗地才代表施炎清償抵押債務新台幣一百六十
八萬元給陳黃彩雲等二人」，所指涉者乃系爭土地於七十一年四月間曾設定第二順位抵押權二百萬元與債權人陳黃彩雲、陳淑宏，是陳宗地代表施炎清償抵押債務一百六十八萬元，與系爭土地第一順位抵押權三千萬元債務絲毫無涉，無論是施炎或是陳宗地均無代黃坤木償還該三千萬元抵押債務，甚明。
⒊末查，系爭土地第一順位抵押權三千萬元，確實有效存在，業經台灣高等法
院台中分院八十八年重上更㈠字第七號判決、最高法院九十一年度台上字第二三五一號確定判決所肯認，因之駁回原告塗銷系爭第一順位抵押權訴訟而確定。原告欲主張系爭第一順位抵押權業因施炎代黃坤木清償系爭第一順位抵押權債務三千萬元而消滅云云，核此係七十一年間之買賣讓渡事件，雙方民刑事纏訟幾達二十年，系爭三千萬元債務是否已清償，原告當知之甚詳，如確有由施炎代償之事實，並無不能於前述塗銷系爭第一順位抵押權訴訟之事實審程序主張清償抗辯並提出證據之情事，詎原告不為此圖，於事實審並未主張，竟於渠塗銷抵押權敗訴確定後，意圖延滯執行程序，提起本件訴訟爭執債權額以及提出清償抗辯云云，難謂其無於前案訴訟中未適時提出攻擊防禦方法，而應受前塗銷抵押權訴訟既判力與爭點效之所及。
㈣提出下列書證（均為影本）為證：
被證臺灣高等法院臺中分院八十八年度重上更㈠字第七號判決被證第一次買賣契約書及合建契約附件被證買賣總價款支付方式約定書被證土地代書詹前昱親筆說明書被證本院八十四年度訴字第三五九號刑事判決
三、本院依職權：⑴調閱本院八十五年度拍字第一八二一號、八十五年度執字第一四三四三號案卷；⑵函請台中市中山地政事務所檢送系爭土地自六十五年迄今之所有權人變動資料、設定變更塗銷抵押權設定資料以及分割或重劃前後地號更動資料。
叁、法院之判斷：
一、兩造所不爭執之部分：經查，左列各項事實為兩造所不爭執，且有原證及被證附卷可稽，並經臺灣高等法院八十八年度重上更㈠字第七號、最高法院八十五年度台上字第四一八號與九十一年度台上字第二三五一號等民事確定判決認定在案，均堪信為真實：
㈠坐落台中市○區○○段第二之一八地號○○區○○段第九二、九三、九四地號
等四筆土地（分割前為台中市○○段二之三、二之五地號）（下稱系爭土地），原為原告被繼承人黃坤木所有，黃坤木於七十九年八月十六日死亡，由原告丁○○○繼承登記其中旱清段九三地號土地，餘由原告丙○○繼承登記在案。㈡黃坤木於六十九年七月一日與第三人施金城、陳宗地訂有預定買賣契約書並附
有合建條件乙份（下稱第一次買賣契約暨合建條件），約定系爭土地中一千一百坪之土地由第三人施金城、陳宗地向黃坤木買受，系爭土地中五百坪之土地由黃坤木保留，其餘二千五百九十八坪之部分由黃坤木、施金城及陳宗地共同合建，約定買賣總價款為新臺幣一千四百八十五萬元，分三期給付，第一期款於訂約同時支付四百八十五萬元，第二期款於六十九年七月二十五日以前以乙方（即第三人施金城、陳宗地）名義產權交付五百萬元，同時提供抵押權設定三千萬元登記，第三期則於設定登記完成及三七五租約解除時交付五百萬元。該預定買賣契約書第二十條約定黃坤木於違約時應加倍賠償已收價款，該合建條件第八條約定為擔保陳宗地、施金城之權益，黃坤木應提供系爭土地設定三千萬元抵押權擔保買賣契約之履行，另簽約當時第三人施金池、陳宗地均不具自耕農之身分。
㈢黃坤木依第一次買賣契約暨合建條件，於六十九年七月二十九日將系爭土地設
定三千萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）登記予第三人陳宗地，系爭抵押權之設定契約書特約事項載明「本件抵押權係義務人為履行買賣契約之擔保」。
㈣第一次買賣契約訂立後，第三人陳宗地為能即時將系爭土地為所有權移轉登記
，乃先於七十一年五月三日以具有自耕能力之第三人陳宗田之名義，後於七十一年六月十日以具有自耕能力之第三人施炎之名義，分別與黃坤木簽訂買受系爭土地之買賣契約（下分別稱第二次買賣契約及第三次買賣契約），而約定由陳宗田以二百一十九萬元價款買受系爭土地分割前屬於台中市○○段二之三地號之土地部分，由施炎以三千二百萬元買受系爭土地分割前屬於同段二之五地號土地之部分。
㈤第二次買賣契約、第三次買賣契約訂立後，被告又於七十八年八月二十八日與
第三人陳宗田、施炎訂立土地買賣契約書（下稱第四次買賣契約），由被告買受第三人陳宗田、施炎基於第二次買賣契約、第三次買賣契約對於黃坤木之權利，被告與第三人施炎並於同日訂立債權及抵押權讓與契約書，該債權及抵押權讓與契約書亦言明被告係以第四次買賣契約取得第三人陳宗田、施炎依據第二次及第三買賣契約對於黃坤木之權利。
㈥被告另於七十八年八月二十八日與第三人陳宗地成立土地他項權利移轉變更契
約（下稱抵押權移轉契約），約定原抵押權人陳宗地之抵押權隨同債權一併移轉予被告，並辦理系爭三千萬元抵押權之移轉變更登記，而由被告成為系爭抵押權之新抵押權人。
㈦其後，被告依據第四次買賣契約起訴請求原告為系爭土地所有權之移轉登記，
經最高法院以八十五年度台上字第四一八號民事判決駁回被告之請求確定在案，核最高法院該判決主要係以第二次買賣契約、第三次買賣契約係違反土地法第三十條第一項、第二項規定，該等契約均屬無效，而第四次買賣契約既係就第三人陳宗田、施炎依據第二次及第三買賣契約對於黃坤木之權利出賣予被告，被告依據該無效之契約自無權請求原告為所有權移轉登記。
㈧被告受前開敗訴判決確定後，即依據受讓自陳宗地之抵押權移轉契約以及系爭
土地所設定之前開三千萬元之第一順位抵押權（系爭抵押權），主張系爭抵押權所擔保之三千萬元債權，係依據第一次買賣契約暨合建條件之買賣價金、合建保證金及借支款項（被告主張以上金額共計約為二千二百萬元）及其利息、預估遲延利息、違約金等一併會算後所得之總額，而向本院聲請拍賣抵押物，並由本院於八十五年九月五日以八十五年度拍字第一八二一號裁定准許拍賣抵押物在案（下稱系爭拍賣抵押物裁定），被告並以該拍賣抵押物裁定聲請本院以八十五年度執字第一四三四三號受理拍賣系爭土地在案（下稱系爭強制執行事件）。
㈨原告其後即訴請塗銷系爭抵押權，而由本院及臺灣高等法院臺中分院分別以八
十六年度重訴字第四八號、八十六年度重上字第九三號判決原告勝訴，惟經最高法院發回更審後，臺灣高等法院臺中分院則以八十八年度重上更㈠字七號判決原告之訴駁回，並經最高法院九十一年度台上字第二三五一號確定在案。核最高法院該判決理由，亦認定第二次、第三次買賣契約均屬無效，亦即第四次買賣契約既係就第三人陳宗田、施炎依據第二次買賣契約、第三次買賣契約對於黃坤木之權利出賣予被告，被告自無得依據該無效之第二次買賣契約、第三次買賣契約請求原告為所有權移轉登記，但該確定判決亦認定第一次買賣契約仍然有效，故而仍駁回原告該案之請求。
二、本件爭點首為：系爭抵押權所擔保之債權究竟為何？㈠經查，黃坤木於六十九年七月一日與第三人施金城、陳宗地簽訂第一次買賣契
約暨合建條件時，施金城及陳宗地二人固無自耕能力，然揆諸原證第一次買賣契約書之記載，乃約定系爭土地其中之一千一百坪出賣，而該買賣契約書其後另附如被證所示之「合建條件」，則係載明將系爭土地未出賣之二千五百九十八坪與出賣部分合併規劃，用以興建本國式二層住宅一批，而依該合建條件第六項約定：「本宗土地俟政府開放得興建住宅時，乙方（即黃坤木）負責依照上開約定條件配合蓋章，申請建築執照，不得延誤」等文字，係針對該第一次買賣契約書最後之特約條款及合建條件第一項，即除出賣部分及保留五百坪之外，乙方同意提供未出賣部分土地共二千五百九十八坪與甲方合併規劃興建本國式二層住宅乙批，故第一次買賣契約之契約真意乃俟陳宗地與施金城取得第一次買賣契約之標的物土地後，再與黃坤木就其未出賣部分之土地共同合建住宅，從而，依第一次買賣契約暨合建條件之契約聯立關係，應認就第一次買賣契約亦有俟政府就系爭土地開放建築時，即系爭土地非為農地時始行移轉之合意，始能達成第一次買賣契約之當事人共同合建之契約目的，故第一次買賣契約即非以不能之給付為標的，縱訂約時陳宗地、施金城二人均無自耕能力，惟依民法第二百四十六條第一項但書之規定，該第一次買賣契約尚非無效。又系爭土地經台中市政府於七十五年二月二十二日以七五府工部字第一二二九一號函公告實施變更土地使用分區為住宅區乙節，已據被告於前案塗銷抵押權之訴（本院八十六年度重訴字第四八號案卷第二二至二五頁）提出台中市政府八十六年八月十二日八六府工都字第一０六二四三號函為證，故第一次買賣契約尚屬合法有效成立，合先敘明。
㈡次查，黃坤木依據第一次買賣契約暨合建條件之約定，將系爭土地設定三千萬
元之抵押權（下稱系爭抵押權）登記予陳宗地，而其所據以設定之原證土地抵押權設定契約書特約事項乙欄已載明：「本件抵押權係義務人（即黃坤木）為履行買賣契約之擔保」等文字，而第一次買賣契約後附之「合建條件」第八項亦記載：「乙方（即黃坤木）為保障甲方（即陳宗地與施金城）權益，同意提供本宗土地設定新臺幣叁仟萬元正擔保履行買賣契約」等文字，則不論第一次買賣契約暨合建條件契約書或抵押權設定契約書所載系爭抵押權所擔保者均為「因履行買賣契約所生之債權」，又第一次買賣契約書第二十條尚且明文記載：「倘甲方（即陳宗地與施金城）不買或違約時，其所付價款願由乙方（即黃昆木）沒收或解除本契約；如乙方不賣或違約時，所收價款應加倍於違約日起七日內返還甲方為違約金，如甲方須買定本件不動產時，乙方不得反悔，應確實履行本契約各無異議。」等文字，顯見陳宗地對於黃坤木之抵押債權是否存在，應繫於黃坤木是否依約履行第一次買賣契約而定，亦即系爭抵押權所擔保之債權應指黃坤木未履行第一次買賣契約之給付義務時，陳宗地基於第一次買賣契約之法律關係所得請求之債務不履行損害賠償債權，而尚不及於因合建條件之約定而另行支出之合建保證金或其餘借款。又於第一次買賣契約成立以及黃坤木設定三千萬元抵押權予陳宗地之時，雖該等債務不履行之損害賠償債權尚未發生，惟系爭抵押權核為約定在三千萬元之限度內，擔保第一次買賣契約之履行期屆至後，所可能發生之附條件之債務不履行損害賠償債權，其性質上即類似於現行實務及民法物權編修正草案所肯認之「最高限額抵押權」，尚非法所不許，併此敘明。
㈢準此，第一次買賣契約第二十條既已明文約定「如乙方（即黃坤木）不賣或違
約時，所收價款應加倍於違約日起七日內返還甲方（即陳宗地與施金城）為違約金」，且該買賣契約當事人間復未另為約定，則上開違約金之約定即應視為黃坤木若有債務不履行之情時，所應負之損害賠償總額，至於該損害賠償之數額究係為何，亦應依上開條款之約定以為計算（亦即黃坤木所收價款之二倍），並非即得率以系爭抵押權所設定之三千萬元為據。故被告辯稱第一次買賣契約當事人雙方係約定黃坤木於不能履行上開第一次買賣契約暨合建條件時，即應給付違約賠償三千萬元云云，尚與前述契約解釋不符，不應採信。
三、本件爭點次為：系爭抵押權所擔保之債權是否已然發生？㈠經查，第一次買賣契約書第二條係明文約定「買賣總價款共一千四百八十五萬
元，買受人陳宗地及施金城應分三次支付：⒈第一期款應於訂約時支付四百八十五萬元。⒉第二期款應於黃坤木提供系爭土地設定三千萬元抵押權予陳宗地與施金城之同時支付五百萬元。⒊第三期款則於黃坤木完成抵押權設定登記及將系爭土地上存在之三七五租約解除時支付五百萬元，但如三七五減租未及時辦妥，陳宗地與施金城同意先付款，但黃坤木負責貳個月內辦妥。」，第五條則明文約定「黃坤木於收取第三期款時，負責同時指明界址點交買受人接管」。而查，兩造既不爭執業已分別依約履行第一期款及第二期款之義務，且黃坤木並未辦理系爭土地其上所存在之三七五租約之解除（此有臺灣高等法院臺中分院八十八年重上更㈠字第七號案卷中，被告於八十八年八月二十三日書狀上證台中市東區區公所影本二張附卷可稽），亦未辦理系爭土地之所有權移轉登記與點交等情，則本件次應審酌者當在於黃坤木有無債務不履行之情，亦即系爭抵押權所擔保之債權是否已然發生，而衡諸第一次買賣契約當事人間之約定，黃坤木至遲應於陳宗地與施金城支付第三期款五百萬元後二個月內辦理系爭土地其上之三七五租約之解除，再進而辦理系爭土地之所有權移轉登記及點交，故陳宗地與施金城是否已依約支付第三期款五百萬元，即為本件判斷黃坤木有無給付義務已屆履行期卻仍為債務不履行之重要爭點，此亦為本院於九十二年一月十六日整理並協議簡化爭點程序中所闡明之重點。故原告嗣後雖另陳稱：「被告既已自陳系爭抵押權所擔保之債權為第一次買賣契約暨合建條件所生之損害賠償請求權，且該損害賠償請求權並非該第一次買賣契約第二十條所約定之違約金債權，故本件於認定系爭抵押權所擔保之債權為何，自應排除第一次買賣契約第二十條所約定之債權，則本件自無須就原告已否收取第三期款項之事實為審酌。」等語，實與前述契約解釋相違，尚難採信。
㈡次查，關於「陳宗地與施金城是否已依約支付第三期款五百萬元」之爭點，被
告辯稱業於前案確定判決（即臺灣高等法院臺中分院八十八年度重上更㈠字第七號塗銷抵押權之訴）中審認在案，故本件即有受前案確定判決理由「爭點效」之拘束等語；原告則主張學說上所謂之爭點效現為實務所不採，縱令可採，前案確定判決理由中所載該部分爭點之內容，未經兩造為充分之攻擊防禦，且未由法院為實質認定，又尚有違法之情事，故於本件即無適用之餘地等語。按「爭點效」理論是否應於我國審判實務所採用，法無明文，惟最高法院雖迄未著有應逕予採用之判例在案，惟最高法院亦著有八十八年度台上字第二二三０號、八十八年度台上字第五五七號等判決要旨，用以揭示「除表現主文之訴訟標的外，法院於判決理由中就訴訟標的以外之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得為任何相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則。」等適用法律之精神，故本院認為本件就「陳宗地與施金城是否已依約支付第三期款五百萬元」之爭點是否受有前案確定判決「爭點效」之拘束，自應以該爭點於前案確定判決中，是否業經當事人辯論、是否業經法院於理由中判斷、是否當事人尚於本件提出足以推翻前案認定之新訴訟資料、以及是否前案確定判決有違背法令之情事等，作為判斷之基礎。
㈢再查，被告於前案塗銷抵押權之訴審理時所主張「陳宗地與施金城已依約於六
十九年十月二十八日交付第三期款五百萬元予黃坤木之子丙○○」乙事，業已提出：⑴被告所持有且載有「本件買賣價款之全部收清如後支票」等文字，並蓋有與第一次買賣契約書上相同之「黃坤木」之印文、「丙○○」之簽名及印文以及簽收日期之第一次買賣契約書、⑵黃坤木於臺灣臺北地方法院檢察署七十五年偵字第六三四一號訊問筆錄等為證；而原告於前案塗銷抵押權之訴審理時所主張「陳宗地與施金城尚未依約支付第三期款五百萬元」乙事，則業已提出冷國昌律師催告履行函文及存證信函等為證；又前案第一審審理時（即本院八十六年度重訴字第四八號）亦已當庭核對兩造所分別持有之第一次買賣契約書原本記載有無異同，並依職權調閱所謂繳清買賣價款所用之支票及其兌領資料；且觀諸前案塗銷抵押權之訴歷次判決中，本院八十六年度重訴字第四八號判決理由欄第六點、臺灣高等法院臺中分院八十八年度重上更㈠字第七號判決理由欄第八點、最高法院九十一年度台上字第二三五一號判決正本第六頁至第七頁等，均對兩造前述主張及訴訟資料予以判斷，實已足認該爭點業經當事人充分辯論而法院亦於理由中詳實判斷在案。而被告所持有之第一次買賣契約書第二條上方，既已載有「本件買賣價款之全部收清如後支票」等文字，並蓋有與第一次買賣契約書上相同之「黃坤木」之印文、「丙○○」之簽名及印文以及簽收日期等，亦未經原告否認「黃坤木」及「丙○○」印文之真正，則其上載有之「本件買賣價款之全部收清如後支票」等情，即應推定為真正，亦即原告就其否認全部價款業已收清乙事，應負舉證責任以實其說，惟原告於前案審理中既未提出其他有利之證據以資證明，則前開確定判決據此作成不利於原告之認定，要難謂有何違背法令之情可言。
㈣從而，本院審酌該爭點於前案訴訟中業經當事人辯論，並經法院於理由中判斷
，而前案確定判決尚無違背法令之情事，且原告亦未於本件提出足以推翻前案認定之新訴訟資料，故前案確定判決既已就「陳宗地與施金城已依約支付第三期款五百萬元」乙節審認在案，本院即毋須亦無得再為任何相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則。準此，陳宗地與施金城既已於六十九年十月二十八日交付第三期款五百萬元，黃坤木即應於二個月內辦理系爭土地其上之三七五租約之解除，再進而辦理系爭土地之所有權移轉登記及點交，惟黃坤木給付義務已屆履行期卻仍為債務不履行，應認系爭抵押權所擔保之債權已然發生。
四、本件爭點再為：被告是否為系爭抵押權之抵押權人？被告受讓系爭抵押權有無違反抵押權之從屬性原則？㈠經查，雖黃坤木與陳宗田間第二次買賣契約（七十一年五月三日）、黃坤木與
施炎間第三次買賣契約（七十一年六月十日）、被告與陳宗田與施炎間第四次買賣契約（七十八年八月二十八日）、被告與施炎間債權及抵押權讓與契約（七十八年八月二十八日）等契約關係，均屬無效，業如前述，然被告尚於七十八年八月二十八日自陳宗地處受讓陳宗地基於第一次買賣契約對黃坤木之債權（即前述陳宗地對於黃坤木債務不履行之損害賠償債權）及系爭抵押權，並簽訂有原證土地他項權利移轉契約書，約定原抵押權人陳宗地之抵押權隨同債權一併移轉予被告，且隨即辦理系爭抵押權之移轉變更登記，而由被告成為系爭抵押權之新抵押權人，基此，被告當已成為系爭抵押權之抵押權人，且尚無違反抵押權之從屬性原則之虞。
㈡次查，原告雖另主張：「系爭抵押權所擔保之債權應由陳宗地、施金城二人讓
與，始能發生受讓抵押債權之效力。」等語，然陳宗地與施金城基於第一次買賣契約對黃坤木所得請求之損害賠償債權，尚屬給付可分之同一債權，陳宗地並非不得就其個人之債權及擔保該債權之抵押權一併讓與被告，是故原告上開主張尚有所誤，委無足採。惟被告所受讓之陳宗地基於第一次買賣契約對黃坤木所得請求之損害賠償債權範圍及金額數目實際為何？仍應依民法第二百七十一條前段之規定，亦即應視陳宗地與施金城間就該同一債權如何分受是否別有約定而論，併此敘明。
五、本件爭點尚有：原告主張第三人施炎前已履行黃坤木基於第一次買賣契約所應負之履行義務，故系爭抵押權所擔保之債權應已消滅等情，有無理由？㈠原告尚且主張：「第三人施炎前已履行黃坤木基於第一次買賣契約所應負之履
行義務，故系爭抵押權所擔保之債權應已消滅。」等語，並提出原證抵押權讓渡書（七十一年七月間）為證，然為被告所否認。經查，原證抵押權讓渡書上係記載「緣黃坤木所有系爭土地設定三千萬元抵押權予乙方（即陳宗地），經甲方（即施炎）業已代黃坤木清償上開債務，乙方同意將上開抵押權及抵押權所擔保之債權一併讓渡予甲方。」等文字，惟查，該抵押權讓渡書係基於前開所述黃坤木與施炎間第三次買賣契約而生，而第三次買賣契約關於如被證所示之契約總價款之支付方式，約定為「代為協議解決第一順位抵押權三千萬元正（承擔乙方（即黃坤木）原與陳宗地先生簽訂之土地買賣及合建權利及義務）」等語觀之，所謂代為協議解決第一順位抵押權三千萬元之具體方案，即為由施炎承擔黃坤木原與陳宗地簽訂之土地買賣及合建權利及義務，而非由施炎代黃坤木清償系爭抵押之債務，亦即施炎與黃坤木簽訂第三次買賣契約時，應認黃坤木同意由施炎承擔陳宗地之土地買賣、合建契約之權利、義務，以抵償施炎向其買受系爭土地之價金，而尚難遽以認定施炎已代黃坤木清償系爭抵押權所擔保之債務不履行損害賠償債務。
㈡次查，據前開契約總價款之支付方式第三點所載：「代償郭順富先生經手之債
務共新台幣柒百萬元正（本債務郭順富同意代表按本契約平均單價分取八三九坪土地權利、負擔移轉增值稅，產權登記名義暫約定為甲方）」等語，可知縱使施炎代黃坤木清償債務，亦有可能僅指代黃坤木清償渠積欠郭順富之七百萬元債務，該七百萬元債務並無從認定與本件黃坤木債務不履行之損害賠償債務是否同屬一事，原告執此逕謂系爭抵押權所擔保之債權已受清償等語，尚嫌無據，無法採信。
㈢末查，系爭抵押權所擔保之債權確實有效存在，業經前案塗銷抵押權之訴（臺
灣高等法院臺中分院八十八年重上更㈠字第七號判決、最高法院九十一年度台上字第二三五一號確定判決）認定在案，並據此駁回原告訴請塗銷系爭第一順位抵押權訴訟而告確定。衡諸前述「爭點效」理論之闡述，雖原告於本件審理時復行提出新證據資料以資主張，但該新證據方法尚不足以推翻前案之認定，以如前述，且兩造就本件土地買賣及抵押權設定等法律關係業已涉訟經年，原告所提該證據方法未見有何無法於前案訴訟之事實審程序主張清償抗辯並提出證據之情事，實有於前案訴訟中未適時提出攻擊防禦方法之虞，併此敘明。
六、本件爭點末為：系爭執行名義（即系爭拍賣抵押物裁定）有無債權全部或一部不成立、消滅或妨礙債權人請求之事由發生？亦即本件原告之債務人異議之訴有無理由？㈠按民法第八百七十三條第一項規定，抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者
，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，是抵押權人依此規定聲請拍賣抵押物，係屬非訟事件，法院所為准駁之裁定，無確定實體法上法律關係存否之性質，於債權及抵押權之存否，亦無既判力。故系爭抵押權既已依法登記，而由被告成為適法之抵押權人，且系爭抵押權所擔保之損害賠償債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣抵押物之裁定，故本院經被告聲請而以八十五年度拍字第一八二一號裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定）主文諭知准予拍賣原告所有之系爭土地，於法有據，並無違誤。被告執該准予拍賣裁定再聲請本院以八十五年度執字第一四三四三號拍賣系爭抵押物強制執行事件（下稱系爭強制執行事件），亦核與強制執行法第四條第一項第五款規定相符，亦屬有據。準此，原告訴請：㈠被告不許就本院八十五年度拍字第一八二一號確定民事裁定主文第一項中，如該裁定理由第一項第一款所示之範圍（即本件擔保債權三千萬元）為執行名義而為強制執行；以及㈡本院八十五年度執字第一四三四三號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷，即與法無據，為無理由。
㈡惟按，法院就拍賣抵押物所為准駁之裁定，要屬非訟事件，尚無確定實體法上
法律關係存否之性質，故於抵押權所擔保之債權存否或其債權範圍為何，並無既判力可言。經查，被告係依據受讓自陳宗地之抵押權移轉契約以及系爭土地所設定之系爭抵押權聲請本院以系爭拍賣抵押物裁定准許拍賣系爭土地，固屬於法有據，但其所主張系爭抵押權所擔保之三千萬元債權，係依據第一次買賣契約暨合建條件之買賣價金、合建保證金及借支款項（被告主張以上金額共計約為二千二百萬元）及其利息、預估遲延利息、違約金等一併會算後所得之總額等語，則顯與本件實體判決所認定之「系爭抵押權所擔保之債權範圍及其確定金額，應以黃坤木依第一次買賣契約第二十條所約定為據，不應包括其餘合建保證金或借款債權」以及「被告所受讓之陳宗地基於第一次買賣契約對黃坤木所得請求之損害賠償債權範圍及金額數目，仍應依民法第二百七十一條前段之規定為斷」等情，顯有不符。是則拍賣抵押物裁定本身既無確定系爭抵押權所擔保之債權範圍及金額之既判力可言，原告對於被告之債權即應受分配金額等實體上法律關係之爭執，即核屬系爭強制執行事件於拍賣後分配前有無聲明異議或提起分配表異議之訴之事由，併此敘明。
七、綜上所述，原告依據強制執行法第十四條第二項訴請：㈠被告不許就本院八十五年度拍字第一八二一號確定民事裁定主文第一項中，如該裁定理由第一項第一款所示之範圍為執行名義而為強制執行；以及㈡本院八十五年度執字第一四三四三號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷等，均於法無據，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，因本件事證已臻明確，且與判決基礎不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
肆、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 六 月 十三 日
臺灣臺中地方法院民事第三庭~B審判長法 官 張瑞蘭~B 法 官 王金洲~B 法 官 廖慧如右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 六 月 十三 日~B法院書記官 林盛輝