臺灣臺中地方法院民事判決 九十二年度重訴字第五九四號
原 告 保證責任台中市第二信用合作社法定代理人 甲○○訴訟代理人 吳光陸 律師
廖瑞鍠 律師被 告 乙○○ 住訴訟代理人 謝文田律師
許智捷律師右當事人間請求清償債務事件，本院於民國九十三年二月九日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）六百萬元正及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
二、訴訟費用由被告負擔。
三、原告願供擔保，請宣告准予假執行。
貳、陳述：第三人謝陳寶美積欠原告一千六百三十萬元，而謝陳寶美對被告有六百萬元之抵押債權。原告因而就謝陳寶美對被告之前開債權聲請強制執行，後經執行法院核發執行命令，禁止謝陳寶美對被告收取前開債權及其利息並准由原告逕向被告收取。惟被告竟具狀聲明異議否認前開債權存在，而經執行法院通知原告起訴，爰提起本件收取訴訟。
參、對被告抗辯之陳述：
一、普通抵押權之成立與最高限額抵押權不同，其成立以債權已成立為前提，故最高法院七十一年度台抗字第三０六號判例乃揭示：「抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故只須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之：：：」。被告既將坐落台中縣○○鄉○○○段○○○○號土地及同段四十號建物設定六百萬元普通抵押權予謝陳寶美，則依抵押權從屬性理論，謝陳寶美對被告必有六百萬元之債權存在。且依土地登記謄本記載即可推定抵押權及其所擔保債權之真正。又自前開抵押權設定後迄本件起訴時，仍未塗銷，若無債權存在，實與常理有違。
二、被告與謝陳寶美於設定抵押權時，既於土地登記聲請書中之第二十一項特別約定「另簽本票乙紙充為本件抵押之收據」，而該抵押權已辦畢登記，顯見被告確有簽發本票交付謝陳寶美收執。而被告或謝陳寶美不願提出本票或陳明借款清償日期，至少應認借款未定返還期限。原告起訴狀既已表明為謝陳寶美之債權人，而請求被告給付六百萬元，即含有代謝陳寶美催告被告返還借款並交付原告之意思。
肆、證據：提出債權憑證影本一件、土地及建物登記謄本各一件、本院執行命令影本一件、民事聲明異議狀影本一件等為證。並聲請訊問證人謝陳寶美、林淑玲，並訊問被告乙○○。另聲請向台灣省中區國稅局台中縣分局函查於民國（以下同）九十年或九十一年間有無發函予被告或謝陳寶美調查抵押權設定實際借貸金額及利息給付情形。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、如受不利判決，願供擔保，請宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。且依原告所提出之土地及建物登記謄本記載觀之，被告與謝陳寶美間六百萬元之金錢債權債務約定，屬消費借貸，非有借貸金額之交付，則消費借貸契約並不成立，而借貸金額之交付應由貸與人負舉證責任。被告否認與謝陳寶美間有六百萬元之債權債務即消費借貸之法律關係存在，原告就其主張應負舉證之責。
二、次按被告與謝陳寶美為供將來消費借貸之擔保，遂於九十年二月二十二日合意約定，由被告提供坐落台中縣○○鄉○○○段○○○○號土地及同段四十號建物，設定擔保權利總金額為新台幣六百萬元之不定存續期限抵押權予謝陳寶美，登記債務清償日期依本票之約定，並於土地登記聲請書中之第二十一項約定需另簽發本票一紙充為收據，以供證明抵押登記時，所擔保六百萬元之債權尚未成立。而於抵押權設定登記後，因謝陳寶美財務發生變化，致未借款予被告，被告因而未簽發本票予謝陳寶美。故被告與謝陳寶美間，並無金錢之交付，亦無本票之簽發，消費借貸契約並不存在。是被告於接獲執行命令後，即向台中地方法院聲明異議，且因被告與謝陳寶美間並無債權債務關係，乃於日前塗銷前開抵押權設定登記。
三、另按設定抵押權大抵係以借用物未交付前為常，而抵押權發生之從屬性，既已採只須將來實行抵押權時，有擔保債權存在即為已足之見解，故就借貸物未交付前之借貸契約設定抵押權，應解為尚不違反抵押權之從屬性。且若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認抵押權業已成立，故雖為抵押權之設定登記，非可即推定其所擔保債權之存在。
四、復按於收取訴訟中，第三債務人就被扣押之債權，得以對執行債務人主張之事由，對抗執行債權人，因此被扣押債權不存在或消滅，第三人均得主張之。是被告與謝陳寶美間既無債權債務關係存在，被告自得以對抗謝陳寶美之事由對抗原告。
參、證據：提出台中縣大里地政事務所登記聲請書一份、土地及建築改良物抵押權設定契約書一份等影本為證並聲請訊問證人謝陳寶美、林淑玲。
丙、本院依職權調閱本院民事執行處九十二年度執字第二五一七０號卷宗即向台中縣大里地政事務所調閱就台中縣○○鄉○○○段○○○○號土地及同段四十號建物設定抵押權之土地登記聲請書、土地及建築改良物抵押權設定契約書。另依原告聲請向財政部臺灣省中區國稅局台中縣分局函查於九十年或九十一年間有無發函予被告或謝陳寶美調查抵押權設定實際借貸金額及利息給付情形。又依兩造聲請訊問證人謝陳寶美、林淑玲及訊問被告乙○○。
理 由
一、原告主張謝陳寶美積欠其一千六百三十萬元，而謝陳寶美對被告則有六百萬元之抵押債權，原告因而就謝陳寶美對被告之前開債權聲請強制執行，後經執行法院核發執行命令，禁止謝陳寶美對被告收取前開債權及其利息並准由原告逕向被告收取；惟被告竟具狀聲明異議否認前開債權存在，而經執行法院通知提起本件訴訟云云。被告則以謝陳寶美對其並無六百萬元之債權存在，從而原告自無收取權；況原告主張謝陳寶美對被告有六百萬元債權存在之事實，亦應負舉證責任等語置辯。
二、查原告為謝陳寶美之債權人，原告因而就謝陳寶美對被告之六百萬債權聲請強制執行，後經執行法院核發執行命令，禁止謝陳寶美對被告收取前開債權及其利息並准由原告逕向被告收取，惟被告具狀聲明異議否認前開債權存在，而經執行法院通知原告起訴；及被告提供座落台中縣○○鄉○○○段○○○○號土地及同段四十建號建物，設定擔保權利總金額為新台幣六百萬元之抵押權予謝陳寶美等事實，為兩造所不爭，且有本院債權憑證、執行命令影本各一份與民事聲明異議狀影本一份及建物登記謄本、土地登記謄本各一份暨台中縣大里地政事務所登記聲請書、土地及建築改良物抵押權設定契約影本各一份等可證，堪信為真實。
三、茲首應審究者，乃謝陳寶美對被告之六百萬債權是否存在？該事實應由何人負舉證責任？
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條第一項定有明文。而請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院四十三年度台上字第三七七號判例參照）。且主張法律關係存在之當事人，應就其權利或法律上效果發生之特別要件事實，負舉證責任。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定。則本件原告主張謝陳寶美對被告有六百萬債權關係存在，從而其對被告有收取權，而請求履行債務（清償債務）之訴，依前開說明，原告自應就其所主張前開事實負舉證之責任。
（二）查原告雖提出土地登記謄本及建物登記謄本各一件，證明被告提供座落台中縣○○鄉○○○段○○○○號土地及同段四十建號建物，設定擔保權利總金額為新台幣六百萬元之抵押權予謝陳寶美等事實，並認依抵押權從屬性之理論及前開最高法院七十一年度台抗字第三０六號判例之見解，謝陳寶美對被告必有前開六百萬元之債權存在云云。然：
１、前開最高法院七十一年度台抗字第三０六號判例係就非訟事件而為揭示處理之方式，當事人間若認抵押債權不存在，仍得提起訴訟確認之，並非不許舉反證推翻。且抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與用益物權係支配標的物用益價值之用益權，係立於同等之地位。用益物權既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記（最高法院九十一年度台上字第一九五五號判決參照）。況若抵押債權不存在，則依原告所主張之抵押權從屬性之理論，故足認抵押權亦不成立，但尚難以抵押權之設定登記即遽認抵押債權必係存在。
２、又公文書（如本件土地登記謄本及建物登記謄本）或私文書（如本件抵押權設定契約書），縱依法推定為真正而有形式上之證據力，然更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質上之證據力；換言之，書證實質證據力之有無，即其內容是否足以證明待證之事實，仍應由事實審法院曉諭兩造為適當完全之言詞辯論，始足以資判斷。而經本院於訊問前命被告具結後訊問被告，被告陳稱其因欲成立公司而擬向其母即謝陳寶美借貸六百萬元內之金額，並提供前開不動產委託其父設定抵押權予謝陳寶美，惟嗣後因其母謝陳寶美有困難致未出借分文，是亦未簽發本票，且其後業已塗銷前開抵押權等語；經核與證人謝陳寶美證稱設定抵押權時有提及若有借錢需另簽發本票，後因無錢可借予其子即被告，故被告亦未簽發本票等語；證人即代書林淑玲證稱被告與謝陳寶美於設定抵押當時並未簽發本票或交付現金等情大致相符（均見本院九十三年二月九日言詞辯論筆錄）。另參酌卷附抵押權設定契約書中約定「債務清償日期依本票之記載」、「另簽發本票乙紙充為本件抵押之收據」等事項，堪認謝陳寶美確尚無借貸六百萬元予被告之情事。
（三）於收取訴訟中，第三債務人就被扣押之債權，得以對執行債務人主張之事由，對抗執行債權人，因此被扣押債權不存在，第三人自得主張之。故本件被告即執行之第三債務人，自得以對執行債務人即謝陳寶美主張之事由，亦即以被扣押債權不存在即謝陳寶美確對其無六百萬債權存在之事由，對抗執行債權人即原告。
四、綜上所述，原告未能提出積極確實之證據證明謝陳寶美對被告之六百萬債權存在，縱其取得前開執行命令，亦難認其對被告有收取之權利。則原告主張對被告有前開收取權利，應非有據，被告抗辯應可採信。從而原告之請求，自無理由，不應准許。
五、原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，於判決結果均無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十三 日
臺灣臺中地方法院民事第三庭~B法 官 陳卿和正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十三 日~B法院書記官