臺灣臺中地方法院民事裁定 九十二年度重訴更字第三號
原 告 甲○○訴訟代理人 吳顯忠 律師被 告 庚○○
戊○○右 二 人法定代理人 乙○○被 告 丁○○
己○○右 四 人訴訟代理人 黃文崇 律師被 告 癸○○
辛○○右當事人間請求塗銷土地抵押權設定登記等事件（本院90年度重訴字第649號），由臺灣高等法院臺中分院發回更審（91年度重上字第174號），經於民國94年5月27日言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文被告應將其被繼承人蔡陳端就坐落台中市○○區○○段○○○○號土地，面積：6101.02平方公尺，權利範圍3分之1，於民國86年8月25日所為登記次序0000-000（收件年期：86年空白字第371700號），債權範圍全部，權利價值新臺幣36,000,000元，權利存續期間自86年8月19日至87年8月18日之抵押權設定登記予以塗銷。
被告應連帶給付原告新臺幣壹佰陸拾捌萬壹仟伍佰玖拾陸元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第二項於原告以新臺幣伍拾萬元為被告預供擔保後，得假執行。但被告庚○○、戊○○、丁○○、己○○如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰陸拾捌萬壹仟伍佰玖拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應將其被繼承人蔡陳端就坐落台中市○○區○○段○○○○號土地，面積：6101.02平方公尺，權利範圍3分之1，於民國86年8月25日所為登記次序0002（收件年期：86年空白字第371700號），權利價值新臺幣（下同）3600萬元，權利存續期間自86年8月19日至87年8月18日之抵押權設定登記予以塗銷。
（二）被告應連帶給付原告168萬5257元，並願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）訴外人壬○○積欠原告7000多萬元，原告就其中之130萬元債權部分，聲請鈞院以86年度裁全字第2460號假扣押裁定准予假扣押，並以鈞院86年度執全字第1691號假扣押執行事件於86年8月6日聲請查封訴外人壬○○財產，因執行法院認原告當時所據以聲請假扣押之債權僅有130萬元，乃只准許查封訴外人壬○○所有坐落台中市○○區○○段○○○○號土地一筆（重測前林厝段301-12地號），其餘土地則未予以查封。原告乃再以100萬元之債權，聲請鈞院86年度裁全字第2759號假扣押裁定准予假扣押，再以86年度裁全字第1864號執行事件於86年8月27日查封訴外人壬○○所有台中市○○區○○段
374、377、375地號土地（重測前地號分別為林厝段301-6、301-7、301-13號）。詎訴外人蔡銘文為規避原告之執行，竟於原告第一次聲請假扣押後之86年8月25日就上開安林段374、377、375地號土地，以其母蔡陳瑞（即被告之被繼承人）為抵押權人，而設定權利價值3600萬元之抵押權登記，致其中台中市○○區○○段374、377地號二筆土地經鈞院86年執字第16575號執行拍賣分配結果，蔡陳端得以第一順位抵押權人地位而獲分配175萬8477元，致損害原告之權益。
（二）訴外人壬○○與被告之被繼承人蔡陳端就訴外人蔡銘文所有坐落台中市○○區○○段374、377、375號土地虛設不實之3600萬元抵押權設定登記，經原告提出刑事告訴，由台灣台中地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第13834號偽造文書罪嫌而提起公訴，雖因被告之被繼承人蔡陳端於89年5月1日死亡而由法院對之為不受理判決，然訴外人壬○○經起訴後，則經鈞院以89年度易字第1920號及台灣高等法院台中分院89年度上易字第2416號判決偽造文書有罪確定在案。
（三）原告為訴外人壬○○之債權人，因訴外人壬○○與被告之被繼承人蔡陳端間就系爭土地虛偽設定不實之抵押權登記之偽造文書犯行，而受有債權未受滿足清償之損害，原告自可依侵權行為及代位權之規定，訴請蔡陳端之繼承人即被告等人塗銷上開不實之抵押權登記。
（四）被告之被繼承人蔡陳端前於鈞院86年執字第16575號執行事件中，曾以上開不實之第一順位抵押權人地位而獲分配175萬8477元，被告之被繼承人蔡陳端之抵押權既屬虛偽無效，其因上開不實之抵押權所取得之執行分配款，自屬無法律上之原因，且致原告本可取得之分配款項，因上開不實之抵押權參與分配而致受分配之款減少之損害（蔡陳端分配取得之款項本應由原告及參與分配之普通債權人吳彩珠、施美華按債權比例分配，吳、施二人已聲明將其債權全部讓與原告），則原告基於侵權行為及不當得利之法律關係，爰訴請被告連帶給付賠償168萬5257元（計算式：175萬8477元扣除鈞院92年度中簡字第3513號民事判決原告應給付被告之另位被繼承人丙○○之7萬3220元）。
（五）對被告抗辯之陳述：被告雖抗辯訴外人壬○○為撤銷原告所為假扣押而提存之擔保金100萬元及130萬元乃係向蔡陳端所借貸，該款即為系爭抵押權所擔保之借款云云，惟與訴外人壬○○於刑事案件審理中所供述系爭抵押借款係83年3月間之事情不符，原告否認之，另被告抗辯原告於88年5月26日即已向台中地檢署提出偽造文書之告訴，卻遲至90年7月5日方提起本件訴訟，已逾二年之請求時效期間一節，查原告雖於當時對訴外人壬○○及蔡陳端提出刑事告訴，然尚未確悉渠等之侵權行為，僅係對系爭抵押權之設定心生懷疑，始提起刑事偽造文書之告訴，且被告之被繼承人蔡陳端係於執行法院執行拍賣並製作分配表後之88年9月18日優先受償175萬8477元，距原告提起本件請求，自未逾二年之請求權時效期間，被告所為抗辯，亦非有理。
三、證據：提出土地登記謄本、本院民事執行處88年8月21日通知函文影本、台灣台中地方法院檢察署檢察官88年度偵字第12834號起訴書影本、台灣高等法院台中分院89年度上易字第2416號刑事判決影本、本院89年度易字第1920號刑事判決影本、繼承系統表為證。
乙、被告癸○○、辛○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀而為任何聲明或陳述。
丙、被告庚○○、戊○○、丁○○、己○○方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）原告主張已故之蔡陳端就系爭土地虛偽設定抵押權，自係主張通謀虛偽意思表示之法律關係，因第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院48年台上字第291號著有判例，是原告自應就此事實負舉證責任，茲原告空言虛偽設定應無足取。況刑事判決亦認定蔡陳端帳戶中曾有202萬8000元之款項提領，且訴外人壬○○為撤銷原告所為之假扣押，亦向蔡陳端借貸230萬元以為提存。故蔡陳端與訴外人蔡銘文間之借款關係乃屬實在。
（二）已故蔡陳瑞應受分配款175萬8477元，因原告之異議而尚未實際領得，原告請求被告本於侵權行為，不當得利之法律關係給付即有未合。又原告依鈞院92年度中簡字第3513號民事判決所應給付被告之被繼承人林火傳之7萬3220元及利息，被告得為抵銷。另原告於88年5月26日即已向台中地檢署提出偽造文書之告訴，卻遲至90年7月5日方提起本件訴訟，已逾二年之侵權行為請求權時效期間，被告爰為時效消滅之抗辯。
三、證據：提出提存書、國庫存款收款書、刑事告訴狀為證（均為影本）。
丁、本院依職權調閱本院89年度易字第1920號、台灣高等法院台中分院89年度上易字第2416號偽造文書刑事卷、本院民事執行處86年度執字第16575號執行卷及89年度繼字第453號、93年度繼字第824號拋棄繼承聲請卷到院參辦。
戊、法院之判斷：
壹、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。
第168條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第168條及第175條第1項分別定有明文。本件原列為被告之林火傳於起訴後之93年4月22日死亡，被告為其法定繼承人，經本院裁定命其續行訴訟，核先敘明。
二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、減縮應受判決事項之聲明者及不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款定有明文。原告起訴時除訴請確認系爭抵押權登記之抵押債權不存在外，另請求被告應連帶給付175萬8477元，嗣於本院審理中為聲明之變更及如聲明所示金額之減縮，揆之上揭規定，應予准許。
三、被告癸○○、辛○○經合法通知而未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、按債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，其意思表示無效，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記（最高法院52年台上字第722號、73年台抗字第472號判例參照）。
二、經查，已故之蔡陳端與訴外人壬○○為母子關係，訴外人壬○○積欠原告票款債務，原告乃於86年8月6日依本院86年度裁全字第2460號假扣押裁定，而聲請就訴外人壬○○所有重測前坐落台中市○○區○○段○○○○○○○號土地及同段301-13地號土地為假扣押之查封，因原告當時所據以聲請假扣押之債權僅為130萬元，執行法院為免超額查封，乃僅就同段301-12地號土地為假扣押之查封，至同段301-13地號土地則未同意查封；原告乃另行提出100萬元之債權，而另為假扣押裁定聲請，並經本院以86年度裁全字第2759號裁定准予假扣押，並於86年8月27日再次查封訴外人壬○○所有坐落同段301 -13地號（重測後○○○區○○段○○○○號）、301-6地號（重測後○○○區○○段○○○○號）及301-7地號（重測後○○○區○○段○○○○號）土地。訴外人壬○○與其母蔡陳端明知訴外人壬○○積欠原告票據債務未償，訴外人壬○○所有之上開土地勢必遭受原告聲請拍賣，竟為圖規避執行，而於原告第一次假扣押查封後之86年8月25日，就訴外人壬○○所有上開林厝段301 -13地號（重測後○○○區○○段○○○○號）、301-6地號（重測後○○○區○○段○○○○號）、301-7地號（重測後○○○區○○段○○○○號）土地，虛設債權額3600萬元之一般抵押權予其母蔡陳端，並由蔡陳端於上開林厝段301-6地號及301-7地號土地拍賣後，以抵押權人之地位據以優先受償分配175萬8477元，訴外人壬○○、蔡陳端上開共同虛設不實之一般抵押權行為，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提起公訴，蔡陳端雖因於89年5月1日死亡而由本院刑事庭為不受理判決，而訴外人壬○○則經本院以89年度易字第1920號及台灣高等法院台中分院89年度上易字第2416號判決偽造文書有罪確定在案等情，除據原告提出土地登記謄本、本院民事執行處通知函文、台灣台中地方法院檢察署檢察官起訴書、台灣高等法院台中分院刑事判決及繼承系統表為證外，核與本院依職權所調閱本院89年度易字第1920號、台灣高等法院台中分院89年度上易字第2416號刑事偽造文書卷、本院民事執行處86年度執字第16575號執行卷及89年度繼字第453號、93年度繼字第824號拋棄繼承聲請卷內容相符。
被告雖以前揭情詞置辯，惟按：
（一）訴外人壬○○於前開刑事案件偵查中固提出蔡陳端第一商業銀行北台中分行088289號帳戶，及蔡火傳第一商業銀行北台中分行072668號、第一商業銀行東勢分行123261號、台灣銀行豐原分行第336868號、台灣銀行台中分行第0000000號等帳戶，並列出其中較大額現金支出證明確有先後領出60筆共4000餘萬元，資以證明訴外人壬○○與蔡陳端間確有借貸之事實。然查，自蔡陳端帳戶領款之部分只有6筆，其領出時間為83年3月1日至同年5月20日，其總額亦僅202萬8000元，與渠等於86年8月25日設定之一般抵押權金額為3600萬元相去甚遠，且該6筆款項均為現金提領，無從認定所提領之款項均係借貸予訴外人壬○○。至其餘部分，均係自被告之另位被繼承人丙○○之帳戶中提領，則被告之另位被繼承人丙○○之帳戶縱有借款給訴外人壬○○，其債權人亦係蔡火傳而非蔡陳端。故上開銀行帳戶影本，尚不足以證明訴外人壬○○與被告之被繼承人蔡陳瑞間於86年8月25日設定系爭抵押權時，確有3600萬元之借貸關係存在。
（二）如上所述，債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，其意思表示當然無效，且其無效係自始、確定無效，無從切割其意思表示，或藉嗣後始另行成立之消費借貸關係，而使自始、確定無效之虛偽意思表示成為有效。故被告所為蔡陳端與訴外人壬○○間所設定之系爭抵押權所擔保之借款關係係屬實在之抗辯，尚非可採。
（三）因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第197條第1項前段固有明文。本件原告雖曾於88年5月25日對蔡陳端提出刑事告訴，惟被告之被繼承人蔡陳端係於執行法院執行拍賣並製作分配表後，係於88年9月18日優先受償175萬8477元，並致原告受有實際之損害，距原告提起本件請求，尚未逾二年之請求權時效期間，被告此部分抗辯，亦非有理。
三、本件訴外人壬○○與被告之被繼承人蔡陳端間之抵押權設定契約，既屬通謀虛偽之意思表示，並因上開虛偽之設定登記，而於執行事件中優先受償分配拍賣所得價金，並致原告對訴外人壬○○之債權受有未能滿足清償之損害，自係以背於善良風俗之方法加損害於原告，構成侵權行為。從而，原告依侵權行為之法則，請求被告應將其被繼承人蔡陳端就坐落台中市○○區○○段○○○○號土地，面積：6101.02平方公尺，權利範圍3分之1，於民國86年8月25日所為登記次序0000-000（收件年期：86年空白字第371700號），債權範圍全部，權利價值新臺幣36,000,000元，權利存續期間自86年8月19日至87年8月18日之抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
四、本院民事執行處86年執字第16575號執行事件於拍賣訴外人壬○○所有坐落台中市○○區○○段374、377地號（原林厝段301-16、301-7）土地後，已就執行所得金額製作分配表，並於88年9月18日實行分配，原告雖曾對該分配表提起分配表異議之訴，惟已撤回在卷，則該分配表即告確定，並應依該分配表實施分配。雖原告另對被告之被繼承人蔡陳端之分配款聲請假扣押，然假扣押程序僅為保全程序，其效力僅使被告之被繼承人蔡陳端無法即時領取分配款而已，被告之被繼承人蔡陳端仍已確定取得該分配款之權利。又債務人之財產，為債權人之總擔保，如第三人有教唆或幫助債務人將其所有之不動產，對該第三人辦理虛偽之抵押權設定登記，而使債權人受償困難時，應認第三人有以背於善良風俗之方法加損害於他人，業已構成侵權行為，應負損害賠償之責。本件訴外壬○○與被告之被繼承人蔡陳端間之系爭抵押權設定既屬通謀虛偽之意思表示而應予以塗銷，則被告之被繼承人蔡陳端因上開虛偽不實之抵押權設定登記，於本院86年度執字第16575號執行事件中所優先受償分配拍賣所得之175萬8477元，自屬無法律上之原因而受利益，且係以背於善良風俗之方法致原告所得受償分配之金額因而減少，自對原告構成侵權行為，蔡陳端死亡後，被告與已故之丙○○為其繼承人，被告復為蔡火傳之繼承人，則依繼承之法則，自應連帶負損害賠償責任。而上開民事執行事件之債權人，除原告及已故之蔡陳端外，原本另有訴外人施美華、吳彩珠二人，惟渠二人已於執行程序中將渠二人對訴外人壬○○之債權讓與原告，且經寄發存證信函通知訴外人壬○○，有存證信函影本附於上開執行案卷內可考，復為被告所不爭執。從而，原告依繼承及侵權行為之法律關係，請求訴外人蔡陳端之繼承人即被告等連帶給付175萬8477元，應屬有據，因被告於93年12日16日言詞辯論期日中以被告之另位被繼承人林火傳對原告之債權（即92年度中簡字第3513號民事判決原告所應給付之7萬3 220元及自92年12月16日起至清償日止按年息百分之五計算之利息3661元）為抵銷之抗辯，則被告所應連帶給付原告之金額應為168萬1596元（計算式0000000-00000-0000=0000000），應予准許，逾此部分所為主張，則非有據，應予駁回。
五、原告及被告庚○○、戊○○、丁○○、己○○就主文第二項所示之給付，分別陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併予宣告。
己、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 24 日
臺灣臺中地方法院民事第三庭
法 官 林宗成右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 6 月 24 日
法院書記官