臺灣臺中地方法院民事判決 九十三年度勞簡上字七號
上 訴 人 千翔大樓綜合技術管理股份有限公司台中分公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 己○○
丙○○乙○○甲○○被 上訴人 戊○○右當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國九十三年一月二十日本院臺中簡易庭九十二年度中勞簡字第六七號第一審判決提起上訴，本院於民國九十三年九月十日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人起訴主張：被上訴人自民國（下同）九十年六月二十七日起至九十二年六月五日止，受僱於上訴人，上訴人於九十二年六月五日，以被上訴人對於所擔任工作不能勝任之理由資遣被上訴人，惟並未發給被上訴人預告期間之工資及資遣費。被上訴人於離職前最後六個月，每月支領固定薪資新台幣（下同）二萬七千元；依勞動基準法第十六條及第十七條之規定，被上訴人得請求上訴人給付預告期間二十日之工資一萬八千元及資遣費五萬一千七百五十元。又上訴人不准被上訴人請特休假共七日，依法應給付特別休假薪資六千三百元。且非志願性離職勞工若參加行政院勞工委員會職業訓練局之職業訓練，受訓期間四個半月，每月可支領按在職最後六個月之平均投保金額六成計算之生活補助費，共計七萬一千二百八十元；然因上訴人不發給非志願性離職證明，致被上訴人每月僅能支領九千五百零四元，受訓期間四個半月共支領四萬二千四百九十八元，因而短少支領生活補助費二萬八千七百八十二元，爰依勞動基準法之規定與侵權行為之法律關係，請求上訴人給付前開金額及其法定利息。
貳、被上訴人於原審未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。其於本院則以：一、兩造係合意終止前開僱傭契約，被上訴人請求預告期間之工資及資遣費自無理由。二、被上訴人從未向上訴人依約定之方式表示請休特別休假，上訴人無從承諾，被上訴人自無請求該特別休假之薪資。三、被上訴人從未要求發給非志願性離職證明書，上訴人亦無拒絕發給之情事，故上訴人自無違反保護他人之法律可言；況被上訴人之損失與上訴人有無發給非志願性離職證明書亦無相當因果關係，被上訴人依侵權行為請求損害賠償，亦無理由等語，資為抗辯。
參、本件原審對於被上訴人之請求，判決上訴人應給付資遣費五萬一千一百二十元、預告期間工資一萬七千零四十元、特別休假應休而未休日數之工資五千九百六十四元，及損害賠償二萬八千七百八十二元，共一十萬二千九百零六元與自起訴狀繕本送達之翌日即九十二年十二月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並就被上訴人前開勝訴部分依職權宣告假執行。上訴人就其敗訴部分聲明不服，求為廢棄原判決，並就廢棄部分駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請；被上訴人則求為判決駁回上訴。
肆、本件可先審究者，厥為被上訴人得否請求上訴人給付前開資遣費？若可，其數額為多少？
一、按雇主依勞工對於所擔任之工作不能勝任時之規定終止勞動契約者，在同一事業雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費；依前款計算之剩餘月數，或作未滿一年者，以比例計給之，未滿一個月者，以一個月計，勞動基準法第十七條定有明文。次按最高法院九十一年度台上字第二四九九號判決意旨略謂「雇主以勞工對所擔任之工作確不能勝任而依勞動基準法第十一條第五款終止勞動契約時，應依同法第十七條規定給付勞工資遣費。原審以被上訴人係依勞基法第十一條第五款之事由，請求離職及資遣費，上訴人既同意其離職，應認上訴人業已承諾被上訴人依上開條款事由終止兩造間之勞動契約，自應依法給付資遣費予被上訴人」。另按所謂平均工資，謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞動基準法第二條第四款前段亦有規定。又依勞動基準法第十七條規定計算之資遣費，應於終止勞動契約三十日內發給，勞動基準法施行細則第八條著有規定。
二、查兩造合意被上訴人於九十二年六月五日以不能勝任工作為原因而離職，為兩造所不爭，並有離職人員離職會辦單可證，自堪信為真實。而上訴人以前開原因經被上訴人同意離職，業如前述，則依前開高法院九十一年度台上字第二四九九號判決意旨所示，應認上訴人已承諾被上訴人依前開事由終止兩造間之勞動契約，上訴人自應依勞動基準法第十七條之規定，給付資遣費與被上訴人。故上訴人抗辯雙方是合意終止勞動契約，被上訴人係自願性離職，並無前開請求權云云，自不足採。
三、再查被上訴人自九十年六月二十七日起至九十二年六月五日止，受僱於上訴人，共任職一年十一月又九日，及被上訴人離職之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，亦即每日平均工資為八百五十二元，為兩造所不爭，自亦堪信為真實。而一個月之平均工資，應以計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額，除該期間總日數所得之金額，再乘以三十日，即為一個月之平均工資（司法院第七期司法業務研究會研究意見參照）。則依前開勞動基準法第十七條、第二條第四款前段之規定，上訴人應發給被上訴人相當於二個月平均工資之資遣費共五萬一千一百二十元（其計算方式為：852×30×2＝51120 ）。被上訴人就此部分之請求，應屬有據，應予准許；超過部分，即不應准許。
伍、次應審究者，乃被上訴人對上訴人是否有前開預告期間工資請求權？若有，被上訴人得請求給付數額為多少？
一、按雇主依勞動基準法第十一條之規定終止勞動契約者，繼續工作一年以上三年未滿者，應於二十日前預告之；雇主未依前開規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞動基準法第十六條第一項第二款、第三項定有明文。另按前開預告期間之工資，可依平均工資之標準計給（內政部七十五年七月三日台內勞四一九二００號函可供參考）。查兩造合意以勞動基準法第十一條第五款之規定終止勞動契約者，雇主亦應依勞動基準法之規定，發給資遣費或預告期間之工資，有前開最高法院判決意旨可供參考；上訴人雖抗辯兩造係合意終止勞動契約，故被上訴人無前開請求權云云，依前開說明，上訴人前開抗辯，自不可取。
二、再查兩造既係合意被上訴人於九十二年六月五日以不能勝任工作為原因而離職，且被上訴人每日平均工資為八百五十二元，均如前述。則依前開說明，被上訴人請求被上訴人給付預告期間二十日之工資共一萬七千零四十元（其計算方式為：852×20＝17040）元部分，為屬有據，應予准許，超過部分，於法無據，不應准許。
陸、另應審究者，乃被上訴人對上訴人得否請求給付前開特別休假之薪資？若可，其數額為多少？
一、按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日；及前開所定之特別休假，工資應由雇主照給，雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞動基準法第三十八條第一款、第三十九條分別著有規定。次按特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞動基準法施行細則第二十四條第三款定有明文。則不論雇主是否同意勞工請特別休假，勞工均得向雇主請求給付前開特別休假應休而未休日數之工資至明；上訴人以被上訴人並無特別休假之意思表示，而認被上訴人不可請求特別休假應休而未休日數之工資云云，自不足取。
二、查被上訴人任職於被告公司一年以上三年未滿，每年有特別休假七日，被上訴人離職當年也有特別休假七日，但離職當年被上訴人都沒有休過特別休假，為兩造所不爭，自堪信為真實。則被上訴人請求上訴人給付特別休假應休而未休日數之工資共五千九百六十四元（計算方式為：852×7＝5964），應屬有據，自應准許，超過部分，即不應准許。
柒、再應審究者，乃被上訴人對上訴人依侵權行為之法律關係，請求前開生活補助損失二萬八千七百八十二元之損害賠償，有無依據？若可請求，其數額為多少？
一、按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞動基準法第十九條著有規定。查上訴人有發給非志願性離職證明書之義務但未發給，為兩造所不爭，自堪信為真實；則於系爭勞動契約終止後，上訴人自有發給非志願性離職證明書之義務，應可認定。次查被上訴人於系爭勞動契約終止後，曾要求上訴人發給非志願性離職證明書，而未獲發給，有九十二年八月七日、同年八月二十六日之台中市勞資爭議案件協調會議記錄二份可證，故上訴人抗辯被上訴人從未要求發給證明書云云，自不足採信。
二、次按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第二項前段定有明文。查前開勞動基準法第十九條之規定，即屬保護他人即勞工之法律，上訴人未依前開規定發給被上訴人非志願性離職證明書，自屬違反保護他人之法律。次查勞工依勞動基準法第十一條之規定離職，屬非自願離職，而依就業保險法第第十九條之規定，非自願性離職失業勞工經向公立就業服務機構辦理求職登記，經公立就業服務機構安排參加全日制職業訓練，於受訓期間，每月按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之六十發給職業訓練生活津貼，最長發給六個月；此外，如屬於就業促進津貼實施辦法中之中高齡者等弱勢族群，經依該辦法規定提出相關證明文件，且經審查通過者，得領取每月九千五百零四元之職訓生活津貼，最長發給六個月，此有行政院勞工委員會職業訓練局泰山職業訓練中心九十三年七月十三日泰運字第０九三０００三七七八號函可憑，自堪信為真實。另查被上訴人主張其退保之當月起前六個月平均月投保薪資為二萬六千四百元，上訴人於言詞辯論時消極的不表示意見，依民事訴訟法第二百八十條第一項之規定，應視同自認，另有勞工保險被保險人投保資料表附於原審卷可證；且被上訴人參加行政院勞工委員會職業訓練局泰山職業訓練中心所委託台中市私立北訓電腦短期補習班之職業訓練共四個半月，並因而領取職業訓練生活津貼共四萬二千四百九十八元，上訴人就前開被上訴人主張事實，於言詞辯論時消極的不表示意見，依前開規定，亦應視同自認，並有受訓證明書、領據附於原審卷可證，自均堪信為真實。故被上訴人若以非自願離職而參加前開職業訓練，依前開規定，本應可獲得職業訓練生活津貼共七萬一千二百八十元（計算方式為：26400×60﹪×4‧5＝71280）。然因上訴人不發給前開非志願性離職證明書，致被上訴人短少支領職業訓練生活津貼二萬八千七百八十二元，依民法第一百八十四條第二項前段之規定，自應由上訴人賠償。被上訴人就此部分之請求，應屬有據，自應准許；至上訴人雖抗辯被上訴人之損失與有無發給證明書無相當因果關係云云，自無可取。
捌、綜上所述，上訴人所辯均無可取，被上訴人本於勞動基準法之規定請求上訴人給付資遣費五萬一千一百二十元、預告期間工資一萬七千零四十元、特別休假應休而未休日數之工資五千九百六十四元，及另本於侵權行為之法律關係，請求上訴人給付二萬八千七百八十二元，共一十萬二千九百零六元與自起訴狀繕本送達之翌日即九十二年十二月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。則原審判命上訴人於前開範圍內如數給付，並依職權宣告假執行，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
玖、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十四 日
臺灣臺中地方法院民事第三庭
審判長法 官 張瑞蘭
法 官 洪堯讚法 官 陳卿和右正本證明與原本無異不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十四 日
法院書記官