臺灣臺中地方法院民事判決 九十三年度勞訴字第六八號
原 告 甲○○訴訟代理人 程弘模 律師被 告 建邦鋁合金鍛造股份有限公司兼法定代理人 乙○○訴訟代理人 趙惠如 律師複 代理人 洪崇欽 律師右當事人間給付職業災害補償費等事件，本院於中華民國九十四年二月十七日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣壹佰陸拾陸萬捌仟柒佰陸拾陸元，及自民國九十三年八月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告建邦公司除前項給付外，應再給付原告伍萬肆仟壹佰伍拾伍元，及自九十三年八月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之五十點三九即新臺幣壹萬柒仟零陸拾陸元，由被告建邦鋁合金鍛造股份有限公司再負擔百分之一點六四即新臺幣伍佰伍拾伍元，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾伍萬陸仟叁佰元為被告供擔保後得假執行，但被告如以如主文第一項所示之本金為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣壹萬捌仟壹佰元為被告建邦鋁合金鍛造股份有限公司供擔保後得假執行，但被告如以如主文第一項所示之本金為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告主張：
一、原告自民國 (下同)八十八年六月二十一日起，受僱於被告建邦鋁合金鍛造股份有限公司 (下稱建邦公司)，擔任衝床組組員，負責操作被告廠房內之衝床機，因機臺上之勞工安全衛生設施不符合法令規定，缺乏衝剪機械應設置之安全護圍或安全裝置等預防裝置措施，致原告於九十二年四月六日在工作中，發生遭衝床機壓斷左手第二、三指之職業災害，經診治復健迄今，仍生左手第二指自中指骨二分之一處以上缺損 (即截斷一又二分之一指)之傷害，左手第二指雖勉強以顯微手術將斷指接回，但遠端手指關節仍生僵直之障害無法活動自如，完全喪失手指之機能，被告建邦公司違反勞動法令之情節，業經行政院勞工委員會中區勞動檢查所派員檢查，證實被告建邦公司確有違反勞動法令規定之事實，並因而致原告權利遭受損害，爰請求被告建邦公司賠償如下之金額：
(一)依勞動基準法第五十九條第二款、第三款、各級殘廢給付標準相關規定，請求被告建邦公司補償原告新臺幣 (下同)三十二萬零八百零七元，請求之細目、原因事實及計算方式如下：
１、工資補償二萬九千八百二十二元：原告自九十二年四月六日因遭遇職業災害受傷，先後自九十二年四月六日起至九十二年五月二日止 (計二十七日)、自九十二年七月二十三日起至九十二年七月二十六日止 (計四日)接受醫療、復健，合計共三十一日，原告於系爭職業災害發生前一月即九十三年三月之月薪資為三萬一千九百六十二元，原告於本件職業災害發生前一月之每日工資為九百六十二元｛計算式：(應領金額減加班費)÷30，即 (00000－0000)÷30＝961.5｝，原告因系爭職業災害接受醫療、復健三十一日，其工資共計二萬九千八百二十二元｛計算公式：962×31＝29822｝，被告建邦公司應補償原告。
２、殘廢補償二十九萬零九百八十五元：系爭職業災害造成原告左手食指自中位指骨二分之一處以上遭截斷一又二分之一指之永久性傷害，經與勞工保險給付標準表規定相為比對，應比照第六十五項第十一級一手食指殘缺之情形，以一百六十日加計百分之五十即二百四十日計算被告建邦公司應補償之此部分平均工資日數。又原告左手中指遠端指節關節因同一職業災害事件而遺存完全僵直狀態之傷害，符合勞工保險殘廢給付標準表第一一四項第十五級一手拇指及食指以外手指之未關節不能屈伸之情形，以三十日加計百分之五十即四十五日計算被告建邦公司應補償之此部分平均工資日數。合計被告建邦公司應補償之原告二百八十五日之平均工資。原告於九十三年七月二十二日經勞工保險特約醫院審定為殘廢，是自九十三年七月二十一日起回溯計算六個月期間，至九十三年一月二十二日止 (共計一百八十一日)，原告領得工資總額為 (加計已扣除勞健保費用每月一千七百零四元)一十八萬四千七百八十八元 (九十三年七月一日至七月二十一日薪資以六月份平均薪資計算) ，原告之平均工資為一千零二十一元｛計算公式：184788÷181＝1020.9｝，被告建邦公司應賠償原告二百八十五日平均工資之殘廢補償，合計共二十九萬零九百八十五元｛計算公式：1021×285＝290985 ｝。
(二)依民法第一百八十四條第一項、第二項、第一百九十三條第一項、第一百九十五條第一項、第二十八條、職業勞工保護法第七條、公司法第二十三條，請求被告建邦公司及被告乙○○連帶賠償原告勞動能力損失及慰撫金二百八十三萬二千四百九十元，請求之原因事實及計算方式如下：
１、原告因系爭職業災害，身體上受有不法侵害，勞動能力減損百分之三十八點四五，且面對終身殘廢之慘狀，已致原告受有精神上痛苦之非財產上損害，而被告乙○○於系爭職業災害發生時，為被告建邦公司之法定代理人，未盡妥善設置勞工安全設施之職務上義務，致原告遭受系爭職業災害，依上開法律規定，被告二人應連帶賠償原告之財產上及非財產上損害。
２、原告為000年0月00日生，以六十歲之退休年齡為準，原告於一百零九年三月二十日屆至退休年齡，而原告自勞工保險特約醫院診斷認定為殘廢之日即九十三年七月二十二日起至原告退休之日即一百零九年三月二十日止，尚有十五年又八個月可以工作，原告所得請求之勞動損失，以每月平均薪資三萬零六百三十元乘以勞動能力減損比例百分之三十八點四五，原告每月勞動能力減損之損失為一萬一千七百七十七元，原告至退休年齡前共受有一百八十八個月勞動能力減損之損失，依霍夫曼複式計算法扣除中間利息後，原告之勞動能力減損金額為一百六十三萬二千四百九十元。
３、原告之配偶無固定職業，偶爾打零工獲取收入，一家之經濟負擔，悉由原告從事勞力工作獲致微薄薪資支應，且原告尚須撫養子女，系爭職業災害，對於原告日後就業、日常生活均造成嚴重影響，況原告前曾遭遇其他職業災害致右手第二、三指殘廢，原告面對左右手第二、三指俱已殘廢之殘酷事實，所受精神痛苦情節極大，爰請求被告賠償精神慰撫金一百二十萬元。
二、原告於九十二年四月六日因系爭職業災害受傷後，至九十三年七月二十二日止，被告仍未按勞工安全衛生法令設置衝床機之安全防護設施，且未提供工作必要補助設施，任令原告處於高危險工作環境中，被告應依勞動基準法補償原告之職業災害補償亦未履行，復於九十三年七月間未經協商即片面增加原告之勞務給付項目，甚至逕將原告確實出勤上班之上班日，認定為曠職，又拒絕受領原告之勞務給付，強制原告無限期無薪休假等，已損及原告之權益，原告依勞動基準法第十四條第一項規定得不經預告終止與被告間之勞動契約，原告於九十三年七月二十二日終止與被告建邦公司間之勞動契約後，被告建邦公司應給付原告資遣費，原告在被告建邦公司工作年資共五年一個月又二日，以月三萬零六百三十元之平均工資計算，原告得請求被告建邦公司給付之資遣費為十五萬八千三百元。
三、被告公司於九十二年四月及同年十一月分別給付原告六萬元，共計一十二萬元，係為抵充原告之前所受另次職業災害致殘，與本件職業災害無關。
四、綜上所述，被告建邦公司應給付原告之工資補償、殘廢補償、勞動能力減損及精神慰撫金之損害賠償及資遣費等，共計三百三十一萬一千五百九十七元，其中二百八十三萬二千四百九十元部分，應由被告乙○○與被告建邦公司連帶負給付責任。爰聲明：(一)被告應連帶給付二百八十三萬二千四百九十元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日 (即民國九十三年八月二十七日)起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息。(二)被告建邦公司除前項給付外，應再給付原告四十七萬九千一百零七元，及自九十三年八月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
(三)原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告抗辯：
一、被告建邦公司之衝床機係屬單行衝床機具，並無法定之安全規範，其唯一安全之操作方式，係以夾具夾取物品方不致遭遇危險，原告於八十八年間因未以夾具夾取產品，曾壓傷右手，於治療後返回被告建邦公司工作，原告未記取教訓，並遵守主管告誡，被告已盡告知及注意義務，原告對於衝床機械之操作甚為熟稔，根本毋須由原告向丙○○反映後，再由丙○○向被告建邦公司之法定代理人即被告黃錦棟請示，因原告認以夾具操作，較為不方便，自行以手收送半成品，並非被告乙○○指示原告以手操作。何況，丙○○在被告建邦公司之職務為廠長，廠內所有事務均由丙○○負責，有關機械之操作方式，丙○○不必且不可能請示被告乙○○。又以手收送半成品，與以夾具收送半成品，其區別為操作之快慢，如慢慢操作，即不必以手收送半成品，是證人丙○○所證：經請示被告乙○○，乙○○指示以手操作衝床機器再慢慢做等語，並非事實。系爭傷害之發生原因縱係插梢斷裂，惟如原告依被告建邦公司之指示，以夾具收送半成品，並不會發生系爭傷害事件，原告仍徒手於衝床機下拿取物品，致左手指遭壓傷，系爭傷害顯係由於原告自己之過失所致。
二、又被告建邦公司之辦公室清潔工作，原係由劉鳳玉擔任，嗣改由全體員工輪流清掃，經被告建邦公司於九十三年七月五日公布，原告自九十三年七月十六日起輪值，於九十三年七月十六日至辦公室從事打掃工作時，並無異議，嗣原告於九十三年七月十七日當日草率為之，經被告建邦公司主管蔡岢心糾正，隨即未請假曠職，至九十三年七月十九日星期一時，原告仍拒絕至辦公室從事打掃工作，依被告建邦公司之行政規章，不服從被告建邦公司指派工作者以曠職論，被告建邦公司之主管蔡岢心遂擬強制原告無薪休假之公告，交付原告主管即丙○○，請其轉告原告尊重被告建邦公司之行政規章，經丙○○勸導原告後，原告於九十三年七月二十日有至辦公室從事打掃工作，因原告已接受被告建邦公司勸導，故上開公告並未於被告建邦公司內公告周知，被告建邦公司事實上並未強迫原告無薪休假，且被告建邦公司並非未經協商即片面增加原告之勞務給付項目，亦未將原告確實上班日認定為曠職，並無拒絕受領原告勞務給付之情形，無違反勞動契約及勞動法令之行為。因原告自九十三年七月二十一日起已連續曠職三日，被告公司始於九十三年七月三十日發函終止兩造之僱傭契約。
三、被告建邦公司曾分別於九十二年四月及九十二年十一月各給付原告六萬元，作為系爭職業災害之補償。
四、兩造之勞動條件，係約定每日之日薪為六百元，出勤時加工作津貼二百五十元，故每月之月薪為六百元乘以三十日加二百五十元乘以出勤日，依上開標準，原告於九十三年三月分之平均日薪為八百三十三元，至於工作津貼、全勤獎金、加班費、點心費均非繼續性給與，非工資之一部分。
參、兩造不爭執之事實(含原有爭執，嗣不爭執之事實)：
一、原告之薪資為月薪二萬六千元。
二、原告在被告建邦公司任職期間，係自八十八年六月二十一日至九十三年七月二十一日止。
三、原告主張之殘廢情形及原告因系爭傷害減損之勞動能力為百分之三十八點四。
四、原告原具有工作能力之年限為六十歲。
五、被告公司未另設勞工安全衛生主管。
六、須同時具備未使用夾具及離合器梢斷裂，始會發生系爭執業災害。
七、原告醫療期間為自九十二年四月六日至九十二年五月二日、自九十二年七月二十三日至二十六日。九十二年四、五、六、七月，四個月份係按一萬八千元月薪計薪，另由被告建邦公司給付原告一十二萬元。
八、應給與原告之殘廢給付，其給付標準應按原告之一百五十日日薪計算。
九、原告領取之勞工保險給付一十二萬六千元，應抵充被告雇主責任。
十、原告學歷為國中畢業，具有衝床操作員四年經驗。
十一、被告有收受編號原證十一之存證信函。
十二、被告建邦公司要求原告從事打掃工作地點係在被告辦公室，時間係在原來上班時間內。
十三、原告係於九十三年七月二十日收受丙○○所交付之人事令後仍做完打掃工作，其後有再去操作衝床一、二個小時，迄中午方返回住處。
十四、原告於九十三年七月十七、十九日有正常上下班並有從事衝床工作，但並未從事打掃工作。
十五、有關事故機臺平常並沒有維修紀錄（但非表示未定期保養），操作有困難時委由公司以外之廠商維修，平日公司內並未指定原告維修機臺，維修機臺並非原告責任。
十六、原告知悉正常程序如果不使用工具將工件置入模具內會產生危險。
十七、除本件勞動職業災害外，原告於之前曾因未使用夾具將工件置入模具內受傷。
參、得心證之理由：
一、原告於九十二年四月六日十九時許，操作被告建邦公司之衝床機臺時，未使用夾具，衝剪完上次行程後，以左手置持工件入下模具，因離合器梢斷裂，離合器梢與傳動飛輪無法分離，帶動曲柄軸持續轉動，滑塊 (上模)連續下衝，左手遭夾於模具，且斷裂之離合器梢因卡住無法脫離，滑塊 (上模)往復衝不停，後經關掉電源方停止等事實，業經行政院勞工委員會中區勞動檢查所調查後作成檢查報告書在案，兩造亦不爭執「須同時具備未使用夾具及離合器梢斷裂，始會發生系爭執業災害。」之事實，應可信為真實。
二、系爭職業災害之發生原因，為原告以左手持工件置入模具內及衝床離合器梢斷裂，已如前述。按「雇主對於衝剪離合器及梢應保持原有之性能。」，此參照勞工安全衛法第五條第一項、勞工安全衛生設施規則第七十一條第二款規定自明，兩造就「有關事故機臺平常並沒有維修紀錄（但非表示未定期保養），操作有困難時委由公司以外之廠商維修，平日公司內並未指定原告維修機臺，維修機臺並非原告責任。」之事實，亦不爭執，則衝床離合器梢應保持正常之性能，應係被告建邦公司之責任。復按「經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對他人之損害應負賠償責任。但損害非由於其工作或活動或其使用之工具或方法所致，或於防止損害之發生已盡相當之注意者，不在此限。」，民法第一百九十一條之三定有明文，被告建邦公司經營事業所使用之衝床離合器梢斷裂，既為系爭職業災害之原因，且被告亦未能舉證以證明其就防止衝床離合器梢，已盡足夠之注意義務，則被告建邦公司就衝床離合器梢斷裂致原告受系爭職業災害，自應負侵權行為損害賠償責任。
三、被告乙○○為被告建邦公司之董事長，為被告建邦公司負責人，有公司登記事項卡附卷可稽，足認屬實，有關被告建邦公司經營事業使用之工具應符合勞工安全衛生標準之事項，係被告建邦公司業務之執行事項，茲因被告建邦公司使用之衝床機臺離合器梢斷裂，不符合勞工安全衛生標準，以致原告受傷，依民法第二十八條所定：「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。」之規定，及公司法第二十三條第二項所定「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」之規定，被告乙○○就侵權行為損害賠償部分，應與被告建邦公司對原告連帶負損害賠償責任。至原告對被告二人侵權行為損害賠償之請求是否准許，分述如下：
(一)勞動能力減損部分：原告主張：其自勞工保險特約醫院診斷認定為殘廢之日即九十三年七月二十二日起至原告退休之日即一百零九年三月二十日止，尚有十五年又八個月可以工作，原告所得請求之勞動損失，以每月平均薪資三萬零六百三十元乘以勞動能力減損比例百分之三十八點四五，原告每月勞動能力減損之損失為一萬一千七百七十七元，原告至退休年齡前共受有一百八十八個月勞動能力減損之損失，依霍夫曼複式計算法扣除中間利息後，原告之勞動能力減損金額為一百六十三萬二千四百九十元等語。經查：
１、原告主張其喪失勞動能力始期，應自勞工保險特約醫院診斷認定為殘廢之日即九十三年七月二十二日起計算，核與其所提出之診斷證明書所載相符，應屬可採，而原告喪失勞動能力終期應算至原告屆滿六十歲之一百零九年三月十九日，復為兩造所不爭執之事實，則原告因系爭職業災害而喪失勞動能力之期間為十五年七月二十九日，相當於一百八十八個月。
２、原告之學歷為國中畢業，具有衝床操作員四年經驗，其在被告建邦公司之薪資為月薪二萬六千元，為兩造所不爭執之事實，已如前述，兩造復未提出原告之學經歷可獲得如何薪資之相關證據資料，則依原告學經歷所能獲致之薪資應以其在被告建邦公司所領之月薪二萬六千元計算，較為合理。
３、原告因系爭職業災害而減損之勞動能力為百分之三十八點四，為兩造所不爭執，已如前述。
４、依上開認定之原告喪失勞動能力期間、原告於喪失勞動能力前原得領取之月薪額、喪失勞動能力比例，原告於喪失勞動能力後，其勞動能力損失之金額為一百八十七萬六千九百九十二元 (元以下之單位依四捨五入法算至元之單位為止。)｛計算公式：(188×26000×0.384＝0000000)｝，依月別式複式霍夫曼法扣除中間利息後為一百三十八萬三千九百五十一元 (元以下之單位依四捨五入法算至元之單位為止。)｛計算公式：26000×138.00000000×0.384＝0000000.5027｝。原告主張其勞動能力失之損害金額，其中一百三十八萬三千九百五十一元部分，應屬可採，其餘部分，尚屬無據。
(二)慰撫金部分：查原告之教育程度為國中畢業，受僱於被告建邦公司擔任衝床機臺操作員，其月薪二萬六千元，為兩造所不爭執，被告乙○○則為被告建邦公司負責人，被告建邦公司之資本額為一百萬元，從事各種鋁合金製品之鍛造加工買賣業務。茲原告請求被告給付慰撫金一百二十萬元，本院斟酌上述教育程度、職業、業務、收入狀況、資本及被告對原告實施侵權行為之態樣，與原告得請求被告賠償勞動能力損失等情，認原告上開請求中之一百萬元部分，核與原告身心受創之程度相當，係屬可採，逾此範圍之請求，與原告受非財產上損害之程度尚非相當，尚非可採。
四、綜上所述，原告依侵權行為損害賠償請求權本得請求被告二人連帶賠償二百三十八萬三千九百五十一元，惟按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之；重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失；前二項之規定於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之，民法第二百十七條第一項至第三項定有明文。查原告於系爭職業災害發生前，即已知悉依正常程序，如未使用工具將工件置入模具內將產生危險，且須同時具備未使用夾具及離合器梢斷裂，始會發生系爭執業災害，為兩造所不爭執，已如前述，則原告未使用工具將工件置入模具內自有過失，雖原告主張係受被告乙○○之指示始如此辦理，但未使用工具將工件置入模具內將肇致職業災害，既為原告所知，況除本件勞動職業災害外，原告於之前曾因未使用夾具將工件置入模具內受傷，為兩造所不爭執，原告就有關事項，應更為嚴謹，即使被告乙○○有所指示，原告對於違反勞工安全衛生標準之作業程序，亦應予以拒絕，茲原告仍未使用夾具操作工件，其疏於盡維護自身安全之注意義務，甚為明確。至於原告應負過失義務之輕重，本院審酌：未使用夾具及離合器梢斷裂兩者對於系爭職業災害之發生有相同之原因力，而被告建邦公司依勞工安全衛生法第二十三條第一項、第二十四條規定之精神，應有使所屬勞工具備防護職業災害所須之能力及紀律，原告未使用夾具，雖與有過失，但被告建邦公司在教育訓練及紀律維持上，亦有所不足，因此，被告建邦公司就原告未使用夾具一節，亦有過失，且原告就衝床機臺之離合器梢斷裂部分，因維修機臺並非原告責任等情，認被告就系爭職業災害之過失原因力為百分之七十，而原告對於損害之發生與有百分之三十之過失原因力。本院審酌此項情形，認被告二人對原告所負之侵權行為損害賠償責任應酌減至本應負損害賠償責任百分之七十程度，經依此方式酌減後，被告二人因侵權行為對原告應連帶賠償之金額為一百六十六萬八千七百六十六元 (元以下之單位依四捨五入法算至元之單位為止)。
五、原告既係受僱被告建邦公司從事衝床機臺操作時遭系爭職業災害受傷，已如前述，依勞動基準法第五十九條第二款、第三款所定：「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。三、勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定。」，被告建邦公司應補償原告醫療期間工資及殘廢補償，茲分如下：
(一)工資補償部分：查原告因系爭職業災害接受醫療期間為自九十二年四月六日至九十二年五月二日、自九十二年七月二十三日至二十六日，惟被告建邦公司就九十二年四、五、六、七月應給付與原告之月薪，係按一萬八千元月薪計薪，被告有收受編號原證十一之終止勞動契約存證信函，為兩造所不爭執，已如前述。而依原告所提出之存證信函回執 (經原告編為原證第十一號證)所載，被告建邦公司係於九十三年七月二十三日受領原告終止勞動契約之意思表示，迄至九十三年七月二十三日止，被告建邦公司依勞動基準法第五十九條第二款之規定，應按每月二萬六千元之工資給付原告，被告建邦公司按一萬八千元月薪計薪，自應給付原告差額之部分之工資三萬零一百三十三元 (元以下之單位依四捨五入法算至元之單位為止。)｛計算公式：(00000－00000 )×÷ (3＋23÷30)＝30133.3333｝，原告主張被告建邦公司給付原告二萬九千八百二十二元之工資補償，自無不合，應屬可採。
(二)殘廢補償部分：原告之薪資為月薪二萬六千元，且被告建邦公司應給與原告之殘廢給付，其給付標準應按一百五十日日薪計算，為兩造所不爭執，已如前述，則被告建邦公司應給付與原告之殘廢補償為一十三萬元 (元以下之單位依四捨五入法算至元之單位為止。)｛計算公式：(＋)＋－ (＋)26000 ÷30×150＝129999.999)｝，原告請求被告給付殘廢補償二十九萬零九百八十五元，其中一十三萬元部分，應屬可採，其餘部分，尚屬無據。。
六、被告建邦公司應給付與原告之工資及殘廢等職業災害補償金額共為一十五萬九千八百二十二元。原告雖就損害之發生與有過失，惟按「勞動基準法第五十九條之補償規定，係為保障勞工、加強勞、雇關係，促進社會經濟發展之特別規定，非損害賠償。同法第六十一條尚且規定該受領補償之權利不得抵銷，應無民法第二百十七條過失相抵之適用。」，最高法院八十九年度第四次民事庭會議決議意可資參照，最高法院九十三年度臺上字第一七０號民事裁判亦揭示：「．．．．勞工對於職業災害之發生縱有過失，如屬勞基法第五十九條所規定之職業災害，雇主即不得主張過失相抵。」之意旨，故被告建邦公司尚不得以原告就系爭職業災害之發生與有過失即解免部分之職業災害補償責任，惟原告領取之勞工保險給付一十二萬六千元，應抵充被告雇主責任，為兩造所不爭執，則被告建邦公司僅須再給付原告三萬九千八百二十二元之職業災害補償。
七、原告復主張：其於九十二年四月六日因系爭職業災害受傷後，至九十三年七月二十二日止，被告仍未按勞工安全衛生法令設置衝床機之安全防護設施，且未提供工作必要補助設施，任令原告處於高危險工作環境中，被告應依勞動基準法補償原告之職業災害補償亦未履行，復於九十三年七月間未經協商即片面增加原告之勞務給付項目，甚至逕將原告確實出勤上班之上班日，認定為曠職，又拒絕受領原告之勞務給付，強制原告無限期無薪休假等，已損及原告之權益，原告依勞動基準法第十四條第一項規定得不經預告終止與被告間之勞動契約，原告於九十三年七月二十二日終止與被告建邦公司間之勞動契約後，被告建邦公司應給付原告資遣費，原告在被告建邦公司工作年資共五年一個月又二日，以月三萬零六百三十元之平均工資計算，原告得請求被告建邦公司給付之資遣費為十五萬八千三百元等語。按「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約。」，「雇主應依左列規定發給勞工資遣費：一在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。」，勞動基準法第十四條第一項第六款、第四項、第十七條定有明文。經查：
１、原告表示終止勞動契約之存證信函，其意旨略以：被告建邦公司片面增加原告之工作項目，使原告從事打掃辦公室工作，如原告不從，則強制原告無薪休假，違反勞動契約及勞動法令，原告為維護權益，終止勞動契約等語，有原告所提出之存證信函附卷可稽，並未敘明勞工安全衛生之事項，則原告終止勞動契約是否符合勞動基準法第十四條第一項第六款之規定，僅須審究被告建邦公司使原告從事打掃辦公室工作，所使用之方法，有無違反勞動法令即為已足，無須探究被告建邦公司是否仍違反勞工安全衛生事項。
２、被告建邦公司曾製作人事獎懲公告，其內容載明：甲○○於九十三年七月十七日、十九日、二十日連續多次不服上司指派工作 (工作內容為輪值辦公室清潔打掃工作)，該員自九十三年七月二十一日起無薪休假至其本人配合為止等意旨，業據原告提出管理部公告一件 (經原告編為原證十號證)為證，當屬可信。茲應審究者，為被告建邦公司得否以此方式，要求原告從事辦公室清潔打掃工作？此項辦公室清潔打掃工作，原係被告建邦公司職員劉鳳玉所擔任，嗣改由全體員工輪流清掃，經被告建邦公司於九十三年七月五日公布，原告自九十三年七月十六日起輪值，業據被告陳明在卷。按「按工作規則為雇主統一勞動條件及工作紀律，單方制定之定型化規則。雇主公開揭示時，係欲使其成為僱傭契約之附合契約，而得拘束勞雇雙方之意思表示。勞工知悉後如繼續為該雇主提供勞務，應認係默示承諾該工作規則內容，而使該規則發生附合契約之效力。」，最高法院九十一年度臺上字第一六二五號民事裁判意旨可資參照，故被告建邦公司新訂之工作規則，亦有可能成為被告建邦公司員該公司勞工間之勞動契約內容。惟即使原告應輪值被告建邦公司辦公室清潔工作事項，成為原告與被告建邦公司間勞動契約之內容，參照原告所受系爭職業災害已造成其手指活動能力受限，其勞動能力減損百分之三十八點四等情以觀，原告之工作效能自不如其他員工，原告不願從事辦公室之新增工作項目，即令有違反勞動契約或工作規則，亦不能認為違反勞動契約或工作規則情節重大或逕解為曠職，至多僅能解為其主觀上工作意願不足而已。
３、按「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」，勞動基準法第十一條定有明文。復按「勞動基準法第十一條第五款規定所謂確不能勝任工作，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之。又同款所謂不能勝任工作，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況不能勝任工作者而言，即勞工主觀上能為而不為，可以做而無意做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。」，最高法院九十二年度臺上字第三五三號民事裁判意旨可資參照。勞動基準法第十二條第一項第四款則規定勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。因此，勞工主觀上之工作意願雖有不足，但尚未達違反勞動契約或工作規則情節重大程度時，雇主僅得依勞動基準法第十一條第五款規定預告終止勞動契約，並應依勞動基準法第十七條規定給付勞工資遣費。此時雇主既僅有依勞動基準法第十一條第五款規定預告終止勞動契約之終止權，並負有給付資遣費與勞工之義務，若雇主逕自單方面決定使該該工作意願止不足之勞工無薪休假，將使勞工既無法領取薪資，亦無法取得資遣費，與勞動基準法之上開規定及利益狀態，自有未合。
４、參照上開說明，被告建邦公司就原告不願從事辦公室清潔工作之事項，尚不能以無薪休假手段要求原告配合，即令被告建邦公司係以尚未正式公布生效之上開人事獎懲公告勸原告配合，亦係雇主以合法權限以外之事項，要求原告服從，被告建邦公司所使用之手段既非適法，仍係侵害原告本於勞動契約之權利，則原告自得依勞動基準法第十四條第一項第六款規定終止其與被告建邦公司之勞動契約，並依勞動基準法第十四條第四項、第十七條規定請求被告建邦公司給付資遣費。被告抗辯：原告自九十三年七月十六日起輪值，於九十三年七月十六日至辦公室從事打掃工作時，並無異議，嗣原告於九十三年七月十七日當日草率為之，經被告建邦公司主管蔡岢心糾正，隨即未請假曠職，至九十三年七月十九日星期一時，原告仍拒絕至辦公室從事打掃工作，依被告建邦公司之行政規章，不服從被告建邦公司指派工作者以曠職論，被告建邦公司之主管蔡岢心遂擬強制原告無薪休假之公告，交付原告主管即丙○○，請其轉告原告尊重被告建邦公司之行政規章，經丙○○勸導原告後，原告於九十三年七月二十日有至辦公室從事打掃工作，原告已接受被告建邦公司勸導等語，即令屬實，仍無解於侵害原告本於勞動契約權利之責任。被告有收受編號原證十一號之存證信函，為兩造所不爭執，而原告終止勞動契約意思表示之存證信函，係原告於九十三年七月二十二日所發出，經被告於九十三年七月二十三日所受領，有原告所提出之掛號函件為執為證，則原告與被告建邦公司間之勞動契約已於九十三年七月二十三日終止。被告所辯：因原告自九十三年七月二十一日起已連續曠職三日，被告公司始於九十三年七月三十日發函終止兩造之僱傭契約等語，並非可採。
５、關於勞工資遣費之計算標準，勞動基準法第十七條規定：「一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。」，原告在被告建邦公司任職期間，係自八十八年六月二十一日起至九十三年七月二十一日止，為兩造所不爭執，已如前述，其工作年資為五年一個月又一日，依上開規定，被告建邦公司應給付原告五又十二分之二個月平均工資之資遣費。原告之薪資為月薪二萬六千元，為兩造所不爭執，已如前述，則被告建邦公司應給付原告之資遣費為一十三萬四千三百三十三元 (元以下之單位依四捨五入法算至元之單位為止。)｛計算公式：(5＋2÷12 )×26000＝134333.333 。
八、綜上所述，被告建邦公司所應給付與原告之資遣費及職業災害補償共計為一十七萬四千一百五十五元。惟被告已另給付原告一十二萬元，為兩造所不爭執，已如前述，就此，原告主張：被告公司於九十二年四月及同年十一月分別給付原告六萬元，係為抵充原告之前所受另次職業災害補償，與本件職業災害無關等語，被告則抗辯應抵充系爭職業災害補償，衡之常情，勞工發生職業災害之初，受害之感受較為強烈，雇主若於相當期間內對勞工有所給付，大多係為撫平勞工於相當期間所受之職業災害補償，被告建邦公司所給付與原告之一十二萬元，其中六萬元復係在原告受系爭職業災害之當月所付，原告並未能舉證以證明被告建邦公司如何行使民法第三百二十一條之抵充權，參照上開說明，被告建邦公司所另給付與原告之一十二萬元，應係抵充系爭職業災害，經此抵充後，被告建邦公司對原告應為之職業災害補償金額為五萬四千一百五十五元。
九、綜上所述，從而，原告本於侵權行為損害賠償請求權、職業災害補償請求權，求為判決如原告訴之聲明，其中如主文第一項、第二項所示之部分，核屬正當，應予准許，逾此範圍，係無理由，應予駁回。
一０因兩造其餘攻擊或防禦方法，核與判決結果無關，故不另為贅述，併此敘明。
一一原告陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔
保金額宣告之，至其敗訴部分，其假執行之聲請已失所依據，應予駁回。又核本件有准被告預供擔保免為假執行之必要，爰依職權酌定相當之擔保金額准許之。
原告前開請求，既無理由，其假執行之聲請已失所依據，亦應予駁回。
一二據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，應依民事訴訟法第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 三 月 三日
臺灣臺中地方法院民事第三庭~B法 官 羅永安右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀( 須附繕本 ) 。
中 華 民 國 九十四 年 三 月 三 日~B法院書記官 吳美鳳附表：本件訴訟費用┌──┬────────┬───────────┬───────────┐│編號│訴訟費用項目名稱│金額：新臺幣＼元 │備註 │├──┼────────┼───────────┼───────────┤│一 │第一審裁判費 │叁萬叁仟捌佰陸拾捌元 │ │├──┼────────┼───────────┼───────────┤│二 │訴訟費用總額 │叁萬叁仟捌佰陸拾捌元 │ │└──┴────────┴───────────┴───────────┘