臺灣臺中地方法院民事判決 九十三年度國字第一五號
原 告 甲○○訴訟代理人 陳大俊律師複 代理人 張秀瑜律師被 告 台灣台中地方法院檢察署法定代理人 陳守煌訴訟代理人 魏莉芸右當事人間請求國家賠償事件，經本院於中華民國九十四年二月十七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾三十日不開始協調，或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第十一條第一項前段定有明文；又國家賠償法第十三條關於：「有審判或追訴職務之公務員，因執行職務侵害人民自由或權利，就其參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定者，適用本法之規定」，其中所謂「審判」係指審理判決之意，「追訴」係指就犯罪事實偵查起訴而言，「就其參與審判或追訴案件犯職務上之罪」，則係指刑法第一百二十四條之枉法裁判罪及第一百二十五條之濫權追訴罪而言，至於辦理民、刑事案（事）件執行程序之法官或檢察官，僅係將審理程序確定後之私權（或刑罰權）以國家之強制力予以實現而已，本身並無審理或追訴之性質，故辦理刑事執行事件之公務員並非有追訴職務之公務員，自無國家賠償法第十三條規定之適用（司法院民國八十一年二月二十七日八一廳民一字第０二六九六號函意旨參照）。
二、本件原告認被告所屬公務員有違法執行刑罰，致原告受有損害，乃於九十二年十一月二十四日具狀向被告請求國家賠償，惟迄未有任何開始協議程序之事實，為兩造所不爭執，並有原告提出之聲請國家損害賠償請求狀影本一件可證；且被告機關之執行檢察官非屬有追訴職務之公務員，並無國家賠償法第十三條規定之適用，揆諸前開說明，原告提起本訴，程序上並無不合，被告關於：被告機關所屬檢察官職掌犯罪之追訴，原告經檢察官執行指揮書將其竊盜罪送監執行，依國家賠償法第十三條規定，原告之訴不合法云云之抗辯，尚非有據。
乙、實體方面：
壹、兩造爭執要旨：
一、原告起訴主張：原告於九十一年二月二十五日因涉嫌竊盜及強盜等案件，遭警方逮捕羈押，經被告所屬檢察官以九十一年度偵字第三七八五號案件認原告犯連續竊盜及連續強盜數罪提起公訴，由本院刑事庭以九十一年度訴字第六九一號案件依數罪併罰之例，判決原告連續加重竊盜罪部分處有期徒刑一年，連續加重強盜罪部分處有期徒刑十年，定執行刑為有期徒刑十年八月。原告不服提起上訴，由台灣高等法院台中分院（下稱台中高分院）以九十一年度上訴字第六七三號案件審理，於訴訟程序進行中，原告雖就竊盜罪部分撤回上訴，惟原告所犯強盜罪與竊盜罪間有牽連犯之裁判上一罪關係，故撤回上訴部分應不生效力，經原告之父即該案之輔佐人宋振發具狀陳述意見，但合議庭仍作出判決駁回原告關於強盜罪部分之上訴，並就竊盜罪之部分敘明與強盜罪無裁判上一罪之關係，此部分已經確定等語。原告旋即提起上訴，具體指摘原判決未依裁判上一罪處斷之違背法令情形，經最高法院以九十一年度台上字第四八六０號判決將原第二審判決撤銷發回更審，由台中高分院以九十一年度上更一字第二五０號案件更為審理，詎料台中高分院仍以兩罪間並無牽連犯關係，原告所犯加重竊盜罪部分已經撤回而告確定，僅就強盜罪部分判決。原告不服再提起上訴，經最高法院以九十二年度台上字第一二四九號判決嚴詞指出原更一審判決違背法令，應撤銷發回，台中高分院始以九十二年度上更二字第八三號判決將原一審判決全部撤銷，就原告所犯連續加重竊盜及連續加重強盜數罪，從一重之連續加重強盜罪處斷，處有期徒刑八年，雖原告再上訴，惟經最高法院於九十二年八月七日判決駁回上訴而告確定。可知原告所犯竊盜罪於九十二年八月七日始判決確定，惟被告竟於九十一年七月五日以九十一年度執字第五二五七號執行案件，將原告送監執行尚未確定之竊盜罪部分，迄至九十二年四月十日止，原告因此遭被告違法執行有期徒刑共計二百八十日。而被告曾收受全案卷宗及刑事判決，應可知有違法執行之事，且原告既已對台中高分院之二審判決提起上訴，自須經最高法院作出終審裁判始能定奪，被告辦理執行職務之公務員，疏未注意待終審法院之裁判，逕予執行尚未確定判決之刑罰，為有過失，為此爰依國家賠償法第二條第二項之法律關係，並比照冤獄賠償法第三條第一項關於徒刑執行之賠償標準，以新台幣（下同）五千元折算一日請求賠償等語。並聲明：㈠被告應給付原告一百四十萬元及自九十二年十一月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告機關之公務員係依據台中高分院及台中高分院檢察署之函令，就當時認為已確定之竊盜罪部分為執行，裁判執行機關之被告就原告所犯究為數罪或一罪，不負認定之責，主觀上並無故意或過失，欠缺國家賠償之主觀有責性，且判決是否確定應依被告執行當時判斷之，否則該竊盜罪可能罹於短期行刑權時效致免於執行，而法院和檢察官各有獨立認定之職權，不應以事後不可預期因素，即法院最後判決結果作為檢察官行使職權有無疏失之依據；被告機關於九十一年七月五日將原告所犯之竊盜罪發監執行時，原告人身自由早在法院羈押中，被告僅為借執行，且終審判決確定時，被告檢察官執行指揮書即將原告先前羈押中及已執畢竊盜罪一年刑期予以折抵，並無侵害原告之人身自由等語資為抗辯。並聲明：如主文所示。
貳、兩造不爭執之事實：
一、原告於九十一年二月二十五日因涉嫌竊盜及強盜等案件，遭警逮捕由檢察官向本院聲請羈押獲准，經被告所屬檢察官以九十一年度偵字第三七八五號案件認原告犯連續竊盜及連續強盜數罪提起公訴，由本院刑事庭以九十一年度訴字第六九一號案件依數罪併罰之例，判決原告連續加重竊盜罪部分處有期徒刑一年，連續加重強盜罪部分處有期徒刑十年，定執行刑為有期徒刑十年八月。原告不服提起上訴，由台中高分院以九十一年度上訴字第六七三號案件審理，於訴訟程序進行中之九十一年五月九日，原告具狀就竊盜罪部分撤回上訴，然原告之父即該案件之輔佐人宋振發於九十一年五月十四日，以原告所犯強盜罪與竊盜罪間有牽連犯之裁判上一罪關係，故撤回上訴部分應不生效力為由提出陳述狀，但合議庭法官仍作出判決駁回原告關於強盜罪部分之上訴，並於判決內就竊盜罪之部分敘明與強盜罪無裁判上一罪之關係，竊盜罪部分已因原告撤回上訴而告確定等語。
二、台中高分院承辦九十一年度上訴字第六七三號案件之法官，於判決後之九十一年六月二十日以中分義刑萬決字第二七九三號函台中高分院檢察署，以原告所犯竊盜罪部分業經判決確定，要求先就該部分予以執行，台中高分院檢察署乃於九十一年六月二十五日以中分檢茂平字第００七七二二九號令，命被告就已確定之竊盜罪部分先予執行，由被告檢察署以九十一年度執字第五二五七號案件受理，經執行檢察官向台中高分院函洽借提羈押中之原告執行獲准後，執行檢察官即於九十一年七月五日發執行指揮書，將原告轉借執行竊盜罪部分之刑期，至九十二年四月十一日因縮刑處分執行完畢出獄。
三、原告不服台中高分院九十一年度上訴字第六七三號判決提起上訴，指摘原判決未依裁判上一罪處斷之違背法令情形，經最高法院以九十一年度台上字第四八六０號判決將原第二審判決撤銷發回更審，由台中高分院以九十一年度上更一字第二五０號案件更為審理後，仍以兩罪間並無牽連犯關係，原告所犯加重竊盜罪部分已經撤回而告確定，僅就強盜罪部分判決。原告不服再提起上訴，經最高法院以九十二年度台上字第一二四九號判決撤銷發回更審，台中高分院則以九十二年度上更二字第八三號判決將原一審判決全部撤銷，認原告所犯連續加重竊盜及連續加重強盜罪，為牽連犯之裁判上一罪關係，從一重之連續加重強盜罪處斷，而處以有期徒刑八年，原告雖再上訴，惟經最高法院於九十二年八月七日以九十二年度台上字第四三六一號判決駁回上訴，全案因告確定。
四、被告在全案告確定後，以九十二年度執字第八００六號受理執行，將原告發監執行，並於九十三年七月十三日發執行指揮書，將九十一年度執字第五二五七號案件已執行完畢之竊盜案件一年徒刑，自原告應執行之刑期內予以折抵。其後原告因另涉犯強盜案件，由台中高分院以九十二年度上訴字第二三一四號案件，判決有期徒刑八年確定，前後二確定判決，經台中高分院以九十三年度聲字第四三七號案件，定執行刑為有期徒刑十五年確定後，被告再以九十三年度執更字第一六五一號案件受理執行，執行檢察官復於九十三年八月九日換發執行指揮書，且載明已執行完畢之竊盜案件一年徒刑應予折抵。
以上雙方不爭執之事實，並有本院調取之被告檢察署九十一年度偵字第三七八五號、九十一年度執字第五二五七號、九十二年度執字第八００六號、九十三年度執更字第一六五一號、本院刑事庭九十一年度訴字第六九一號、台中高分院九十一年度上訴字第六七三號、九十一年度上更一字第二五０號、九十二年度上更二字第八三號、九十三年度聲字第四三七號、最高法院九十一年度台上字第四八六０號、九十二年度台上字第一二四九號、九十二年度台上字第四三六一號案件卷宗各一宗可證，上述事實，本院採為判決之基礎。
參、得心證之理由：本件所應審酌之處，厥為：被告所屬執行檢察官，就原告所犯竊盜罪之執行，是否有過失之處？原告是否受有損害？
一、被告所屬執行檢察官，就原告所犯竊盜罪之執行，並無過失之處。
（一）國家賠償法第二條前段所定國家賠償責任，係以公務員於執行職務行使公權利時，有故意過失或怠於執行職務不法侵害人民自由或權利，為成立要件，苟公務員並無怠於執行職務，或執行職務並無故意過失，縱人民自由或權利遭受損害，國家亦無應負損害賠償責任之可言。
（二）原告於九十一年二月二十五日羈押前所犯之連續加重竊盜罪及連續加重強盜罪，依最後之判決結果，固應認為係牽連犯之裁判上一罪，且係於九十二年八月七日始經最高法院判決確定，則自事後結果論，原告自九十一年七月五日起至九十二年四月十日止執行竊盜罪刑罰時，係就尚未確定之刑罰為執行，而不合法。惟檢察官指揮確定後之裁判（判決）執行，僅能就形式要件審查裁判（判決）是已確定，至於裁判（判決）之實質要件是否妥適，執行檢察官要無審查之權限。而原告所犯之前揭連續加重竊盜罪及連續加重強盜罪，係先經本院刑事庭以九十一年度訴字第六九一號案件依數罪併罰之例，分別判處罪刑，原告提起上訴後，又於台中高分院九十一年度上訴字第六七三號案件審理期間之九十一年五月九日具狀就竊盜罪部分撤回上訴，台中高分院合議庭法官判決時復認為竊盜罪與強盜罪無裁判上一罪之關係，竊盜罪部分已因原告撤回上訴而告確定，是依其時之卷證資料自形式要件為客觀之審查，當時原告所犯之竊盜罪業經判決確定，則在台中高分院承辦前開案件之法官，於判決後函請台中高分院檢察署，以原告所犯竊盜罪部分業經判決確定，要求就該部分予以執行，台中高分院檢察署並轉令命原告就已確定之竊盜罪部分先予執行之情形下，受理九十一年度執字第五二五七號案件之執行檢察官，既無權審查判決之實質要件是否妥適，顯不可能拒絕執行自當時形式上觀察業已確定之竊盜罪刑罰，否則反有觸犯刑法一百二十七條違法不執行刑罰罪之虞，如屬短期自由刑、拘役、罰金或從刑，更有可能罹於行刑權時效期間消滅之慮，自不應以原告之父宋振發於台中高分院前開案件審理期間，曾具狀表示原告所犯強盜罪與竊盜罪間有牽連犯之裁判上一罪關係之意見，或原告以之為由向最高法院提起上訴，最後並獲得支持改判為由，即反推認被告執行檢察官執行原告竊盜罪之刑罰時有過失之處，原告該部分之主張，應無可採。
二、原告所犯竊盜罪先行執行之刑期，業經折抵刑期，原告並未因之受有損害。
（一）刑事法上罪刑法定主義中之類推禁止原則，乃係行為人之保護規範，據以保護個人之自由或權利不致受到國家公權力不可預見與不可預計之限制或剝奪，但依刑法學者通說見解，認為若以類推而有利於行為人時，則可不禁止類推之適用，而成為上開原則之例外（林山田著刑法通論上冊增訂六版，第三四頁，八十七年一月再刷、台大法學院圖書部經銷）。
（二）在現行法上，僅刑法第四十六條，就裁判確定前羈押之日數如何折抵有期徒刑、拘役或罰金有所規定，至於就同一案件尚未確定之刑罰先為執行時，是否能折抵刑罰及如何折抵，則均付諸闕如，然就尚未確定之刑罰先為執行，與裁判確定前之羈押，均係對人身自由之限制，則基於同一之法律上理由，如能類推適用刑法第四十六條之規定，予以折抵刑期，既有利於該受刑人，自無不許之理。而被告執行檢察官在全案告確定後，業已另發執行指揮書，將九十一年度執字第五二五七號案件已執行完畢之竊盜案件一年徒刑，自原告應執行之刑期內予以折抵，原告已無損害，亦無再向被告請求賠償損害之依據。
三、綜前所述，被告所屬執行檢察官，就原告所犯竊盜罪之執行，並無過失之處，且原告所犯竊盜罪先行執行之刑期，業經折抵刑期，原告亦未因之受有損害。從而，原告本於國家賠償法之法律關係，請求被告賠償如聲明所示金額，為無理由，應予駁回。
四、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本案之判斷不生影響，自勿庸一一審酌論列，併此敘明。
丙、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 九十四 年 三 月 十一 日
臺灣臺中地方法院民事第二庭~B法 官 劉長宜右正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十四 年 三 月 十一 日~B法院書記官 林玉門