臺灣臺中地方法院民事判決 九十三年度建字第一九號
原 告 晉庭營造股份有限公司法定代理人 黃森源訴訟代理人 朱元宏律師複 代理人 黃紫芝律師
盧永和律師被 告 經濟部水利署第三河川局法定代理人 張義敏訴訟代理人 周黛婕律師右當事人間請求返還價金等事件，本院於中華民國九十四年一月二十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：原告起訴時被告之法定代理人原為陳隆政，訴訟繫屬中被告之法定代理人已變更為張義敏，有經濟部民國九十三年六月二十三日經人字第０九三０三五五四二七０號令影本一件在卷可稽，被告法定代理人張義敏聲明承受訴訟，於法並無不合。
乙、實體方面：
壹、兩造爭執要旨：
一、原告起訴主張：兩造於九十年四月六日訂定工程契約（下稱系爭契約），約定由原告承攬被告「大安溪內灣堤防新建工程」（下稱系爭工程）之施作，原告依約遵期開工並遵照契約規範及現場監工之指示按約施工，惟原告於系爭工程施作中，發現：①卓蘭段堤頭設計位置與堤外主要進出道路路基重疊十餘公尺，如依設計圖指示施工，道路恐須改道，該時基腳已完成查驗至樁號０＋４８８，按圖無法繼續堤頭段施工，②內灣段原設計與舊堤堤尾工基腳重疊十二點七公尺及混凝土塊部分重疊十二個，③卓蘭段堤首工與舊排水渠道及道路間距太小，混凝土塊有九個無法設置，下游基腳及坡面工十公尺為舊有，應予減作等有變更設計必要之情事，經原告分別於九十年八月一日及同年九月十七日就前揭①部分以（９０）晉水利字第００２號、②③部分以（９０）晉水利字第００４號函通知被告請求給予指示，而前述①③部分係指同一事項，惟被告經過六十七天後之九十年十月八日始進行會勘，發現前述情形並均作出擬變更刪除不作之指示，此係可歸責於被告之遲延處理，致原告逾越契約約定九十年十月十一日竣工日期之同年十一月九日始完工，非可歸責於原告，原告無遲延竣工之情事；另為配合現場地形，就內灣段堤尾擋土牆之高度，被告之監工楊建華於工程現場以口頭指示原告之施工人員，降低約一公尺之高度進行施作，原告並無施工不符圖說之違約情事，且該擋土牆工程，並無不能改善或拆換上有困難之情形，亦非被告得對原告處以六倍罰款之事由，詎原告完成系爭工程後，被告卻分別以原告竣工之日逾越契約約定期間二十九日及工程部分與竣工圖不符無法改善，依系爭契約第三十六條及系爭契約補充說明書第三項第五款，要求原告繳納逾期違約金新台幣（下同）三十三萬四千六百二十九元、扣款六倍之罰款四十一萬零五百九十八元（扣款之計算方式及內容，亦與契約本旨相悖），始願辦理後續作業，被告係無法律上原因而受利益，致原受損害，依不當得利之規定，被告應負返還之責任；又依系爭契約第二十九條之規定，原告竣工後，被告有於契約約定期限之六十二日內辦理完成驗收之義務，原告分別於九十一年六月二十日、九十二年四月十八日、同年十一月十二日通知被告，亦即被告應於九十一年一月十日完成驗收，惟因被告無故遲延自九十二年十二月十九日始完成驗收，造成原告於保證銀行負連帶保證責任期間屆滿時，驗收尚未完成，無法解除履約保證責任而有請求保證銀行延長保證期間之需要，增加支出利息二萬八千七百十九元，依受領遲延之規定，被告應賠償延長履約保證期間所需支出之利息費用；且因被告過失未於契約約定期間完成驗收程序，被告應負之遲延責任，不應轉嫁予原告，三年之保固期限，自應從被告應完成驗收之翌日即九十一年一月十一日起算至九十四年一月十日為止，始符契約之旨，並有確認之必要，為此提起本訴等語。並聲明：㈠被告應給付原告七十七萬三千九百四十六元及自起訴狀繕本送達翌日即九十三年三月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡確認系爭工程之三年保固期間應自九十一年一月十日起至九十四年一月十日止；㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告於九十年八月一日以（９０）晉水利字第００２號函內所記載「卓蘭段堤頭設計位置與堤外主要進出道路重疊」，與事實不符，且與前述③部分，並非同一事項；另九十年九月十七日（９０）晉水利字第００４號函，被告收文後依行政作業流程於十五日後之九十年十月八日即前往現場進行會勘，並無原告所稱逾六十七日之事實，且被告於當日現場會勘決議作出「減作」之指示，係指無庸施作，僅將工程款扣除即可，而前開工程之減作並無致全部工程或其他要徑作業無法進行之情形，則減作之結果反將使工期縮短，無使工期延長之可能，系爭工程之延遲完工，確係因可歸責於原告之事由所致。被告派任之監工楊建華並未於系爭工程現場以口頭指示原告之施工人員，就內灣段堤尾擋土牆之高度，降低約一公尺之高度進行施作，而原告未依工程圖說施作系爭工程，被告依規定再處罰六倍之罰款，並無不合。被告於九十二年十二月十九日完成系爭工程驗收，乃係因原告初驗、初驗再驗結果均不合格，嗣因相關公務員牽涉其他案件，系爭工程所有相關簽稿文書及付款憑證遭法務部調查局台中縣調查站（下稱台中縣調站）調卷取走，原主、協辦人員突遭聲請羈押禁見獲准，致被告機關無法續行系爭工程驗收之後續作業，直至起訴後向本院聲請閱覽所需證物文件，並請示相關單位後，始得辦理初驗第二次再驗，及通知原告公司繳納扣、罰款與逾期違約金，並辦理履約保證書之展延，而完成系爭工程之驗收及其他作業程序，此乃不可歸責於被告，且原告延長履約保證期間所需支出之利息費用，既非原告提出保管給付物之必要費用，被告自不負任何賠償責任；又保固期間應自完成驗收系爭工程翌日即九十二年十二月二十日起算三年等語資為抗辯。並聲明：如主文所示，並陳明如受不利判決，願以現金或等值之台灣銀行無記名定存單供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、兩造不爭執之事實：
一、兩造就系爭工程於九十年四月六日簽訂系爭契約，契約約定竣工日為九十年十月十一日，原告實際竣工日為同年十一月九日，被告則於九十二年十二月十九日完成系爭工程之驗收。
二、系爭工程因有前揭②內灣段原設計與舊堤堤尾工基腳重疊十二點七公尺及混凝土塊部分重疊十二個，③卓蘭段堤首工與舊排水渠道及道路間距太小，混凝土塊有九個無法設置，下游基腳及坡面工十公尺為舊有，應予減作等有變更設計必要之情事，經原告於九十年九月十七日以（９０）晉水利字第００４號函通知被告請求給予指示，經被告於同年月二十日收受前開函文後，於九十年十月八日進行會勘，作出擬變更刪除不作之指示。
三、原告就內灣段堤尾擋土牆高度，係以降低一公尺之高度施作，與工程圖說不符。
四、被告於系爭工程完工後之九十二年十月十三日以水三工字第０九二０一０一一八九０號函，以原告逾越契約約定期間二十九日竣工；以及原告就內灣段堤尾擋土牆高度減作一公尺，與竣工圖不符無法改善為由，依系爭契約第三十六條及系爭契約補充說明書第三項第五款，要求原告繳納逾期違約金三十三萬四千六百二十九元、扣款六倍之罰款四十一萬零五百九十八元，原告並已繳納完畢。
五、原告承攬系爭工程所應繳納之履約保證金，原告係以銀行開具之連帶保證書以為支付，而保證銀行負連帶保證責任期間屆滿時，因驗收尚未完成，無法解除履約保證責任，原告乃請求保證銀行延長保證期間，增加支出利息二萬八千七百十九元。
上述事實，本院採為判決之基礎。
參、得心證之理由：
一、系爭工程之逾期完工係可歸責於原告之事由所致，被告要求原告繳納之逾期違約金，並非不當得利。
（一）依卷附系爭契約第二十五條約定：廠商（即原告）履約遇不可抗力之原因或非可歸屬廠商之事由而不能按照規定期限竣工時，得依補充說明書之工期核算注意事項辦理展延工期；第二十六條約定：廠商如未依照契約規定期限竣工，每逾限一日，應按工程結算金額千分之一違約金，支付機關（即被告），但所逾竣工期限中遇有不可抗力之原因或非可歸屬廠商之事由時，其無法工作之日數，經機關認定者得扣除之；另依卷附系爭契約補充說明書壹、第四條亦約定：本工程依據「經濟部水利處辦理工程工期核算注意事項」所列原因致全部工程或要徑作業無法進行，且不可歸責於廠商之原因時，廠商得依「經濟部水利處辦理工程工期核算注意事項」核算所需展延天數後，以書面向工程司提出申請工期展延．．．。足見系爭工程除遇不可抗力之原因或非可歸責於原告之事由致全部工程或要徑作業無法進行，不能按照規定期限竣工，並經原告以書面申請被告機關核算辦理延展或扣除工期者外，原告自應按逾期完工之天數支付逾期違約金。
（二）原告雖於系爭工程施作中之九十年八月一日以（９０）晉水利字第００２號函稱：①卓蘭段堤頭設計位置與堤外主要進出道路路基重疊十餘公尺，如依設計圖施工，道路恐須改道，該時基腳已完成查驗至樁號０＋４８８，按圖無法繼續堤頭段施工為由，請示被告指示處理對策，經被告於同年月二日收受，惟經被告指派副工程司沈明輝至現場查勘後，發現並無原告所指之情事，沈明輝並於九十年八月三日簽擬：本案工務所已協調承包商完妥，堤外道路已不影響原堤頭設計位置，且獲得承包商同意之意見獲准，此有本院調取之本院刑事庭九十二年度囑訴字第一號貪污治罪條例等案件扣押證物第一目第一節第二宗編號第０一一─二─一三號（即原告９０晉水利字第００２號函）及內附之擬簽、被告提出之卓蘭堤防工程配置圖影本一件可稽，並經沈明輝於本院九十三年九月十六日行言詞辯論時證述明確，足見系爭工程並無原告所指前述①之情形，被告亦無遲不處理之情事。至於原告所陳前述①③部分係指同一事項云云，證人即轉包系爭工程之承包商蔡維洲於本院九十三年九月十六日行言詞辯論時，亦為相同之證述，然觀諸原告提出之（９０）晉水利字第００２號、００４號函影本所載內容文義，①部分係指「卓蘭段堤頭設計位置與堤外主要進出道路路基重疊十餘公尺」，③部分則係指「卓蘭段堤首工與舊排水渠道及道路間距太小」，實難認係同一事項，且依被告提出之前揭卓蘭堤防工程配置圖影本所示，原告所指之①③部分，亦非同一位置，原告該部分所陳及蔡維洲之上開證言，要難採憑。
（三）原告就前述②、③之事由，於九十年九月十七日通知被告請求給予指示，經被告於同年月二十日收受前開函文後，即於九十年十月八日進行會勘，自無原告所陳逾時六十七天始予處理之情事。雖依卷附系爭工程施工補充說明書影本參、一般施工規定第二條約定：工程開挖後倘發現現況與原設計不符或工法無法執行或設計圖說錯誤時，應報工程司處理，不得擅自施工；廠商未依前二項規定辦理，致工程施工發生錯誤時，其拆除或辦理改善之一切費用及工期由廠商負責等語，則系爭工程因有前述②③事由，在原告九十年九月十七日通知被告請求給予指示，經被告於同年十月八日進行會勘，作出擬變更刪除不作之指示期間，依前開契約約定，原告不得擅行施工，系爭工程固可能有應辦理延展或扣除工期之事由，惟因被告係作出減作之指示，亦即無庸施作，理論上亦可縮短該部分工程之施作期間，且原告在請示期間是否可先行施作其他工程或有要徑作業無法進行之情形，亦有待釐清，則在一來一往間，系爭工程是否尚有應延展或扣除工期之情事，非經精密專業之鑑定，無法得悉（本院認亦不宜以沈明輝自行計算之天數，作為依據，沈明輝於本院九十三年九月十六日該部分之證詞，尚難遽採），然原告於本院九十四年一月二十日行言詞辯論時，就前開事項表明不願送鑑定，其不利益自應歸由原告承擔，亦即不能認系爭工程有須辦理延展或扣除工期之事由。況且，原告曾於九十一年一月九日出具陳情書，表示：本公司承包貴局九十年度「大安溪內灣堤防新建工程」．．．逾期二十九日扣款計三十三萬二千零二十一元等語，此有被告提出之陳情書影本一件可稽，則系爭工程如有須延展或扣除工期之事由時，原告豈有不向被告申請扣除工期，反自承逾期完工並要求扣款之理，並益難認為系爭工程有須辦理延展或扣除工期之情事。
（四）系爭工程既無須辦理延展或扣除工期之事由，原告於系爭契約約定之九十年十一十一日竣工日，逾二十九日後之同年十一月九日始竣工，自應認係可歸責於原告之事由所致，被告要求原告繳納之逾期違約金，自非不當得利。
二、原告就內灣段堤尾擋土牆擅自減作一公尺，未依系爭契約約定程序辦理，應可歸責於原告，被告依原告之請求處以原告六倍罰鍰，亦非不當得利。
（一）系爭工程施工期間，被告派駐現場之監工楊建華，是否有口頭指示降低擋土牆高度，兩造各執一詞，楊建華及轉包系爭工程之承包商蔡維洲於本院九十三年九月十六日行言詞辯論時，並互為截然相反之證述。惟依卷附系爭契約第二十一條約定：機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約，除契約另有規定外，廠商於接獲通知後應向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件；廠商於機關接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約．．．；另依卷附系爭工程施工補充說明書影本參、一般施工規定第一條則約定：工程開工後，廠商應辦理全工區內之地形測量，如地貌與原設計圖說不符時，應立即以書面報工程司辦理會測，經會測確定之地形測量資料由工程司以書面通知廠商，作為將來有關土方之開挖、回填數量計量之依據；第二條第一、二項約定：工程開挖後倘發現原設計不符或工法無法執行或設計圖說錯誤時，應報工程司處理，不得擅自施工；圖說上所註明之高度，應由水準基點引測，廠商如有疑問，應以書面報請工程司辦理校測，如圖樣不明或尺寸不詳時，廠商應請工程司解釋，不得擅自施工；第三條約定：工程開工後，廠商應依契約圖說所列工程項目、數量及業主供給之材料等詳細核算，如核算資料與契約不符時，廠商應立即報工程司處理，是依系爭契約及補充說明書之上揭約定，系爭工程施作期間，原告如發現有擋土牆應降低高度施作之情事，或被告機關認有必要要求變更時，自應依契約約定之程序，以書面報請被告機關核准或由被告行文要求後始得辦理工程變更，並得據以減作，而上開程序約定，殆屬一般政府機關辦理公共公程所共通應遵行之事項，此觀諸原告就前揭①②③等事項均以書面函請被告給予指示，益為顯然，豈能僅憑無決定權之被告派駐現場監工楊建華之口頭指示，即逕自降低施作高度，原告該部分所陳及蔡維洲之證詞，非但與契約約定不符，亦有違一般公共工程之慣例。再進一步言，原告曾於九十一年一月九日出具陳情書，表示：本公司承包貴局九十年度「大安溪內灣堤防新建工程」，由於放樣疏忽，造成內灣堤防之越堤路擋土牆施工部分尺度不足．．．因非屬堤防主體工程，並不致影響堤防安全，謹請貴局體恤實情，准於尺寸不足部分以扣款方式辦理驗收」；並於同年月七日出具安全切結書，表示：．．．有關越堤路擋土牆及路面尺寸不足之部分，因非屬堤防主體工程，並不妨礙結構安全、使用需求、美觀及拆換確有困難，提請貴局同意辦理驗收等語，此有被告提出之陳情書、安全切結書（均影本）可稽，是依原告出具之前開陳情書及安全切結書，原告既已自承「由於放樣疏忽，造成內灣堤防之越堤路擋土牆施工部分尺度不足」，且請求被告「准於尺寸不足部分以扣款方式辦理驗收」，原告於本件訴訟，一反先前出具之書證，為不同之主張，自益難採憑。
（二）依卷附系爭工程施工補充說明書影本貳、一般規定第五條約定：工程施工中檢驗或完工驗收（含初驗）時，如發現廠商使用之材料、位置、尺寸與契約圖說規定不符之缺失．．．．如為不妨礙結構安全、使用需求、美觀及拆換確有困難，廠商得提出申請並出具安全切結書，經業主審核不必拆換．．．如尺寸或工料不合規定予以扣款時，應再處罰扣款金額六倍之罰款。而被告以原告工程部分竣工圖不符無法改善為由，對於原告處六倍之罰款，係出於原告九十一年一月七日、同年月九日分別出具之安全切結書、陳情書之要求，此有兩造分別提出之被告九十二年十月十三日水三工字第０九二０一０一一八九０號函、被告提出之安全切結書、陳情書（均影本）各一件可查，自屬有據，原告所陳：該擋土牆工程，並無不能改善或拆換上有困難之情形，非被告得對原告處以六倍罰款之事由云云，要無可採；且原告品管作業費、承包商管理費及營業稅等項目，本即係原告承攬系爭工程得標總價之一部分，此有本院調取之本院刑事庭前揭案件扣押證物第一目第一節第一宗編號第０一一─一五號內附之工程預算書可稽，被告將之計入後計算扣款金額，亦與契約本旨無違，則被告依原告之請求依約處以六倍之罰款四十一萬零五百九十八元，要無不當得利可言。
三、系爭工程於九十二年十二月十九日始完成驗收，係原告之施作有缺失以及不可歸責於被告之特殊事由所致，被告就原告保證銀行延長保證期間增加之利息支出，自無庸負責，系爭工程之保固期間，亦應自實際驗收完成之翌日起算。
（一）依卷附系爭契約第二十九條係約定：１、竣工：廠商應於工程竣工時，向機關提出竣工報告，機關應即會同廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工；２、初驗：機關應於工程竣工之日起三十七日內辦理初驗，有特殊情形必須延期者不在此限；３、驗收：機關於工程初驗合格之日起二十五日內辦理驗收，有特殊情形必須延期者不在此限；第三十二條第一款則約定：１、查驗、初驗、驗收時，如發現與本契約、圖說或貨樣等不符之缺失，廠商應在機關指定限期內予以改正．．．等語，是依兩造之上開約定，，原告申報竣工後，仍須經被告核對以確定是否竣工，被告始原則上於確定工程竣工之日起三十七日內辦理初驗，於工程初驗合格之日起二十五日內辦理驗收，而非一經原告申報竣工被告即須於申報之日起三十七日內辦理初驗，且若原告就系爭工程之施作若有缺失致初驗或驗收不合格時，原告既應在原告指定限期內予以改正，被告自不可能於前開初驗、驗收合計六十二日期限內予以驗收，又若有不可歸責於被告之特殊情形致初驗或驗收必須延期者，被告自亦無需於前開期限內辦理初驗或驗收，乃屬當然。
（二）原告向被告申報系爭工程於九十年十一月九日竣工後，被告固係於九十年十二月二十日辦理初驗，歷時四十日，此有被告提出之初驗紀錄影本可查，惟被告確認原告是否竣工衡情應有相當時間，自不能認被告有未於確定竣工之日起三十七日內逾期辦理初驗之情事。其次，依上開初驗紀錄影本所示，系爭工程在初驗時，經被告辦理初驗人員發現有七項與竣工不符且不足（即驗收情形欄第四至十項）之情形，經被告辦理驗收人員限期原告應於九十一年一月十日前改善後再驗，則原告既有前開施工缺失經被告要求改善後始能再驗，自不能再適用前開契約有關六十二日內完成初驗、驗收期間之原則性規定。再者，被告於九十一年五月八日就系爭工程辦理初驗再驗，仍有四項與與竣工圖不符之情形，並要求原告依契約規範規定辦理，此有原告提出之再驗紀錄影本可稽，顯見原告初驗再驗之結果，仍不合格，益難認為被告有無故遲延於約定之期限內辦理驗收之情事。嗣後因被告所屬負責承辦系爭工程人員楊建華、沈明輝等人涉犯貪污治罪條例等案件，系爭工程之相關卷宗文書，為台中縣調站於九十一年七月一日調取後予以扣押，楊建華等人亦遭檢察官聲請羈押禁見獲准，其後全案經檢察官於九十二年二月二十六日提起公訴由本院刑事庭以前揭案件受理後，被告於九十二年五月七日以水三工字第０九二０一００五三六０號函請示本院刑事庭法官、經濟部水利署等單位，經本院刑事庭法官同意准被告派員影印相關扣押物後，始得繼續辦理系爭工程之驗收事宜，此有本院調取之前揭刑事案件卷宗暨扣押物可稽，則被告機關係因突發之事變，相關卷宗資料遭扣押，始未能即時繼續辦理系爭工程之初驗及驗收事宜，應不可歸責於被告，系爭工程暨有前揭必須延期辦理初驗或驗收之特殊情事，被告自亦無需於前開六十二日期限內辦理初驗及驗收。
（三）系爭工程於九十二年十二月十九日始完成驗收，既係原告之施作有缺失以及不可歸責於被告之特殊事由所致，被告就原告保證銀行延長保證期間增加之二萬八千七百十九元利息支出，自無庸負責；又系爭工程之保固期間，亦應自實際驗收完成之翌日即九十二年十二月二十日起算，原告主張應從被告應完成驗收之翌日即九十一年一月十一日起算，自難採憑。
四、綜前所述，被告要求原告繳納之逾期違約金及六倍罰鍰，均非不當得利，被告就原告保證銀行延長保證期間增加之利息支出亦無庸負責，系爭工程之保固期間，則應自實際驗收完成之翌日即九十二年十二月二十日起算。從而原告本於不當得利之規定，請求被告返還其所繳納之逾期違約金及六倍罰鍰，另本於受領遲延之規定，請求被告賠償增加之利息支出，合計七十七萬三千九百四十六元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，為無理由；又原告提起確認之訴，就兩造主張保固期間重疊部分（即九十二年十二月二十日起至九十四年一月十日止），應係無即受確認判決之法律上利益，至於逾此範圍部分，則亦屬無理由，均應予駁回。
五、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失宣告之依據，應併駁回之。
肆、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本案之判斷不生影響，自勿庸一一審酌論列，併此敘明。
丙、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 九十四 年 二 月 二十五 日
臺灣臺中地方法院民事第二庭~B法 官 劉長宜右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 九十四 年 二 月 二十五 日~B法院書記官