臺灣臺中地方法院民事判決 九十三年度建字第三五號
原 告 寶鼎建設有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 蔡瑞煙 律師複代理人 丁○○被 告 佶霖營造有限公司法定代理人 戊○○
乙○○丙○○己○○兼被告 庚○○右當事人間請求給付違約金事件，本院於民國九十三年十月二十九日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新台幣捌拾貳萬壹仟柒佰參拾元，及自民國九十三年四月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之三十八，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳拾捌萬元供擔保後，得假執行。但被告以新台幣捌拾貳萬壹仟柒佰參拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面
一、聲明：被告應連帶給付原告新台幣（下同）二百十四萬九千八百四十九元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣被告佶霖營造有限公司（下稱佶霖公司）向原告承攬后里春風別墅工程（下稱系爭工程），並於民國九十年三月一日簽訂工程合約書（下稱系爭合約），而由被告庚○○擔任系爭合約之連帶保證人，約定如被告佶霖公司不能履行系爭合約之義務，導致原告發生損害時，保證人應負連帶責任。如原告要求保證人代被告佶霖公司履行系爭合約之義務，保證人應代理被告佶霖公司施工，其地位與被告佶霖公司相同。系爭工程計有十六項工程項目，詎被告佶霖公司就系爭工程之施作瑕疵有１外觀磁磚漆不符。２未搭設外觀鷹架。３水泥涵管、水溝未施作。４Ｂ１樓層施工坪數短少二坪。經原告催告其修補瑕疵，均置之不理，原告爰自行僱工修繕，支出之費用分別為二十五萬一千一百元、二萬一千零七元、三十一萬一千四百零二元及七萬六千元，總計金額為六十五萬九千五百零九元。原告雖持有被告佶霖公司之工程保固款五十八萬零二百元，因被告拒不履行保固修繕義務，原告乃自行僱工支出室內油漆工程費用十二萬七百元、防水工程費用四萬八千元，合併計算上開瑕疵修補費用，系爭保固款已不足支付原告墊付之修繕費用，是被告佶霖公司對原告並無工程保固款債權存在。
（二）系爭合約規定逾期責任，即可歸責於乙方（被告佶霖公司）之事由，致未依合約規定期限完工，逾期應按日支付工程合約總價金額千分之一計算之懲罰性違約金，該項違約金甲方（原告）得在乙方未領工程款內扣除，不足部分得向乙方或其保證人即被告庚○○追索等情。系爭合約規定被告佶霖公司應於九十年七月二十五日完成環境清潔及交屋手續。依據被告佶霖公司九十年十一月二十三日（九十）佶營字第一號請款函，得知被告佶霖公司於該日始完成該工程項目。自九十年七月二十六日起至同年十一月二十三日止，被告佶霖公司逾期天數計一百十一天。系爭合約總工程款為一千二百六十三萬元，按上述違約金計算之約定，被告佶霖公司就遲延完工應賠償之違約金為一百四十萬一千九百三十元。原告依據承攬契約之瑕疵修補請求權及系爭合約違約金之約定，請求被告連帶給付如訴之聲明所示金額。
（三）系爭工程實際上係被告庚○○負責執行及現場施工，由被告佶霖公司登記事項表記載可知，被告庚○○及其妻計持有被告佶霖公司三分之二股份。
而相關工程會議亦由被告庚○○兼代表被告佶霖公司出席開會，故被告謝金城為被告佶霖公司之實際負責人。系爭合約自契約成立至完工交屋，並無工程變更或追加之情事。被告於每期工程項目完成後，向原告請款之工程估驗請款申請函之記載，均與系爭合約之工程付款明細表所示之項目及金額完全相同。系爭工程設計圖包括中庭設計（即鋼構工程）之二次施工圖（下稱二次工程）。系爭合約簽約前，已就二次工程之相關事宜商談多次，依據工程會議紀錄及被告庚○○提出之已付工程明細表第十六項，可知二次工程並非追加工程。被告佶霖公司、庚○○於工程施作結構體時，因模板方面發生問題而無法配合，導致施工進度中斷，是原告於工程會議紀錄中曾表示保留遲延完工而受損害之扣抵工程款之權利。再者，依據系爭合約進度，被告應分別於九十年六月十四日取得使用執照，而於同年七月三十日前完工交屋。詎被告竟遲至同年九月七日始取得使用執照，同年十一月二十三日交屋完成，被告逾期完工之事實甚明。是原告請求本件違約金，即有理由。
三、證據：提出系爭合約一件、存證信函一件、估價單一件、工程報價單一件、報價單一件、被告佶霖公司函文一件、統一發票二件、委託書一件、報案三聯單一件、照片二件（以上均為影本）及公司變更登記一件為證。
乙、被告方面
一、聲明：原告之訴駁回。並陳明願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）被告佶霖公司業於九十二年九月一日解散，其喪失法人格，係欠缺當事人能力，原告對被告佶霖公司之請求，於法不合。系爭工程業已驗收結算完成，原告尚積欠被告佶霖公司工程保固款六十一萬六千五百元。而外觀磁磚漆、鷹架及水泥涵管、水溝等三項工程，固非系爭合約所列項目，然被告佶霖公司就該等項目均有施工。系爭工程於九十年完工後，已陸續交屋及辦理所有權移轉。原告雖提出修補瑕疵之估價單，係其自行要求廠商所開立，其目的在於脫免返還工程保固款之責，實無僱工修補瑕疵之事實，縱使屬實，原告應舉證證明之。
（二）系爭合約第五條係工程期限之約定，工期自開工日即九十年二月十八日起計算一百二十日曆天完工。但依習俗不工作之假日得列為不計日曆天，故工期應扣除勞動節一日、清明節二日及端午節二日，合計為五日。依據每週召開之工務會議紀錄，原告同意下雨天不計入工期日數，是再扣除下雨總日數三十九日後，系爭工程期限應於九十年九月十二日前完工。按照原告製作之工務會議紀錄及被告佶霖公司之歷次工程估驗申請函可知，系爭工程均依約按期施作，主體工程於九十年八月三十日前完成，並於九十年九月七日取得建物使用執照。遲至九十年十一月二十三日始完成清潔環境交屋，係因原告於取得使用執照後，追加非合約主體項目之二次工程所致，自不得算入原合約工期內。是系爭工程並無逾期完工之情事，原告之請求，洵非正當。
三、證據：提出經濟部函文、公司基本資料查詢、被告出具之工程會算單、土地登記謄本、歷次工程估驗申請函、建築物使用執照及原告製作之歷次工務會議紀錄影本各一件為證。
理 由
一、按公司之清算，以全體股東為清算人。但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限。公司法第七十九條定有明文。上開規定依公司法第一百一十三條規定，於有限公司準用之。本件被告佶霖公司業於九十二年九月一日向經濟部聲請解散登記，並經准予登記。惟因其並未選任清算人，自應由全體股東執行清算事務，此有經濟部函文、公司基本資料查詢在卷足憑。是依首揭規定，自應以被告佶霖公司之全體股東，即戊○○、己○○、丙○○、乙○○、庚○○為法定代理人，合先敘明。
二、按解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第二十五條定有明文。公司解散後，應進行清算程序，在清算完結前，法人之人格於清算範圍內，仍然存續，必須待清算完結後，公司之人格始得歸於消滅（參照最高法院七十六年度台上字第一二七五號判決）。原告主張被告佶霖公司尚未清算終結，法人格仍未消滅等語，惟被告辯稱被告佶霖公司業於九十二年九月一日解散，已喪失法人格，係欠缺當事人能力云云。本院首應探討被告佶霖公司之存續情形，進而認定其是否具有當事人能力。經查：原告主張被告佶霖公司雖於九十二年九月一日解散，於同日辦理解散登記，業有經濟部中字第０九二三二六一七０四號函核准在案，惟尚未清算完結等事實。業據原告提出被告佶霖公司變更登記事項卡為證，經本院向民事科查詢，確認被告佶霖公司尚未清算完結屬實，有本院民事科查詢簡答表附卷可查。是被告雖辯稱被告佶霖公司業已解散喪失法人格云云，然未提出足以證明被告佶霖公司已清算完結之證明。從而，被告佶霖公司未清算完結前，仍具有當事人能力，得為本件訴訟之被告，合先敘明。
三、原告起訴主張其與被告佶霖公司於九十年三月一日就系爭工程簽訂系爭合約，並由被告庚○○擔任被告佶霖公司連帶保證人。被告佶霖公司就系爭工程之施作有外觀磁磚漆不符、未搭設外觀鷹架、水泥涵管、水溝未施作及Ｂ１樓層施工坪數短少二坪等瑕疵，經原告催告修補瑕疵，均置之不理，原告自行僱工修繕，支出之費用總計金額為六十五萬九千五百零九元。原告雖持有被告佶霖公司之工程保固款五十八萬零二百元，因被告拒不履行保固修繕義務，原告自行僱工修繕，扣除所支出費用及上揭瑕疵修補費用，被告佶霖公司對原告已無工程保固款債權存在。再者，系爭合約規定如可歸責於被告佶霖公司之事由，而發生逾期責任，應按日支付工程合約總價金額千分之一計算之懲罰性違約金。被告佶霖公司依約應分別於九十年六月十四日取得使用執照及同年七月二十五日前完工交屋，系爭合約並無工程變更或追加之情事部分。是自九十年七月二十六日起至同年十一月二十三日止，被告佶霖公司逾期天數計一百十一天，系爭合約總工程款為一千二百六十三萬元，被告佶霖公司就遲延完工應賠償之違約金為一百四十萬一千九百三十元。原告依據承攬契約之瑕疵修補請求權及系爭合約之約定，請求判決如聲明所示等語。被告則以系爭工程已結束，並經驗收完成，兩造前協調修補系爭工程，然原告轉由他人修補，且已扣除被告佶霖公司工程保留款三十萬元，原告尚積欠被告佶霖公司工程保固款六十一萬六千五百元。原告所主張有瑕疵之工程項目，均非系爭合約之工程項目。原告雖提出修補瑕疵之估價單，然實無僱工修補瑕疵。系爭合約就工程期限約定，工期自開工日即九十年二月十八日起計算一百二十日曆天完工。扣除勞動節一日、清明節二日及端午節二日及下雨天三十九日後，系爭工程期限應於九十年九月十二日前完工。系爭工程主體工程於九十年八月三十日前完成，並於九十年九月七日取得建物使用執照。遲至九十年十一月二十三日完成清潔環境交屋，係因原告於取得使用執照後，追加二次工程所致等語置辯。
四、原告主張其與被告佶霖公司於九十年三月一日就系爭工程與原告簽訂系爭合約，總工程款為一千二百六十三萬元，並由被告庚○○擔任連帶保證人，約定如被告佶霖公司不能履行系爭合約之義務，導致原告發生損害時，保證人應負連帶責任。如原告要求保證人代被告佶霖公司履行系爭合約之義務，保證人應代理被告佶霖公司施工，其地位與被告佶霖公司相同。系爭合約並就逾期責任約定，即因可歸責於被告佶霖公司之事由，致未依合約規定期限完工，逾期應按日支付工程合約總價金額千分之一計算之懲罰性違約金，違約金得在於未領工程款內扣除，不足部分得向被告追索。系爭工程實際上係被告庚○○負責執行，其為被告佶霖公司之實際負責人等事實。業據原告提出系爭合約、被告佶霖公司函及被告佶霖公司變更登記事項卡等件為證，復為被告所不爭執。應認為原告主張之上開事實，堪信為真正。
五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。定作人之瑕疵修補請求權，自工作交付後經過一年始發見者，不得主張。民事訴訟法第二百七十七條、民法第四百九十三條第一項、第二項及第四百九十八條第一項分別定有明文。原告雖主張被告佶霖公司就系爭工程之施作有外觀磁磚漆不符、未搭設外觀鷹架、水泥涵管、水溝未施作及Ｂ１樓層施工坪數短少二坪之瑕疵，被告就系爭工程亦未履行室內油漆及防水等工程之保固修繕義務，經原告催告其修補瑕疵及履行保固義務，均置之不理，原告爰自行僱工修繕，支出之費用分別為二十五萬一千一百元、二萬一千零七元、三十一萬一千四百零二元、七萬六千元、十二萬七百元及四萬八千元，總計金額達八十二萬八千二百零九元，是原告得向被告請求其自行修補瑕疵所支出之費用云云。被告否認有上揭之瑕疵存在等語。揆諸前揭說明，原告向被告主張瑕疵修補請求權，此有利於己之事實，自應舉證以實其說。經查：
（一）系爭工程名稱為后里春風四樓透天大別墅之新建工程，內容包括外牆打底貼磁磚、外牆防水工程、外牆油漆、鷹架拆除及屋頂防水工程等事實。業據原告提出系爭合約及被告出具之工程會算單等件在卷可稽。系爭工程既然為興建別墅之工程，是外觀磁磚漆、外觀鷹架之拆除、水泥涵管、水溝及Ｂ１樓層等施工部分，均屬別墅建造之構成成分，與別墅之完整性具有不可區分之關係，依社會常情推斷，承攬房屋新建工程，均無該等工程項目，列為獨立工程之理，再尋覓其他承攬人為之。此不僅增添時間之勞費，亦增加施工成本之負擔。從而，外觀磁磚漆、外觀鷹架之拆除、水泥涵管水溝及Ｂ１樓層等工程部分，均屬系爭合約所列工程項目，即屬合理。被告辯稱上開工程，非屬系爭合約所列工程範圍，於事實不符。
（二）系爭合約記載，系爭工程依約完工及領得使用執照後，被告佶霖公司應檢附證明文件，以書面提出驗收申請，原告應於十五日內初步驗收，於初步驗收後三十日內，需辦理正式驗收交屋。正式交屋驗收完成時起算，由被告佶霖公司開立一年之房屋保固切結書，而系爭工程於九十年十一月二十三日交屋完成等事實。業據原告提出系爭合約及被告佶霖公司函等件，附卷可按。被告就系爭工程係於九十年十一月二十三日交屋，並不爭執（參照本院九十三年六月二十五日言詞辯論筆錄）。基上可認，被告佶霖公司就系爭工程之保固責任，應自九十年十一月二十四日起至九十一年十一月二十三日止。倘逾越系爭工程之保固期間，依據民法第四百九十八條第一項規定，自不得主張之。
（三）原告雖主張被告佶霖公司就外觀磁磚漆、外觀鷹架之拆除、水泥涵（管）、水溝及Ｂ１樓層等工程有瑕疵，其自行僱工修補云云，並提出估價單、工程款價單、報價單及統一發票等件為憑。本院參諸該等單據，得知均係九十三年間所開立，是原告請求被告支付該費用之時點，已逾系爭合約所規定之保固期間，是原告請求被告應負瑕疵修補之責任，即無可憑。退步言，系爭工程瑕疵係自被告佶霖公司完工交屋後所發生，然原告均未舉證證明上開瑕疵是否係被告佶霖公司所造成，是兩者間是否具有相當因果關係，顯有疑問。
益徵原告對被告主張工程瑕疵修補費用請求權云云，洵非正當。
六、按違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第二百五十條第二項定有明文。是當事人約定之違約金債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在，違約金之債權人自得請求債務人給付違約金。原告主張系爭合約明定可歸責於被告佶霖公司而有逾期情事，應按逾期日數支付工程合約總價金額千分之一計算之懲罰性違約金。系爭合約規定被告佶霖公司應於九十年七月三十日前完工交屋，惟被告佶霖公司遲至九十年十一月二十三日始完成該工程項目等語。被告辯稱系爭合約規定，工期自開工日即九十年二月十八日起計算一百二十日曆天完工。但應扣除非工作日，系爭工程期限應於九十年九月十二日前完工。系爭工程遲至九十年十一月二十三日完成交屋，係因原告追加工程所致云云。是本院首應審究系爭工程有無追加項目，進而探討被告佶霖公司有無逾期完工之情事。經查：
（一）系爭合約自契約成立日起至完工交屋日止，即由被告佶霖公司於每期工程項目完成後，向原告請求工程款之事實，有工程估驗請款申請函附卷可稽，本院審視該請款申請函及系爭合約之工程付款明細表所示項目、金額，兩者大致相同。參諸系爭工程設計圖包括二次工程，兩造於系爭合約簽約前，已先就二次工程之相關事宜協商等事實。有被告出具之工程會算單、歷次工程估驗申請函及原告製作之歷次工務會議紀錄等件，附卷可徵。職是，兩造於簽約前，確實就二次工程之施工範圍、價格及施工方式達成合意，被告就二次工程施工內容係屬可預見，是系爭合約有包括二次工程之範圍。是被告辯稱原告有追加變更工程，導致完工期日延後云云，洵不足採。
（二）系爭合約就工程期限約定，工期自開工日即九十年二月十八日起計算一百二十日曆天完工，完工交屋日期為九十年七月三十日。如可歸責於被告佶霖公司之事由，致未依合約規定期限完工，逾期應按日支付工程合約總價金額千分之一計算之懲罰性違約金，該項違約金原告得在未領工程款內扣除，不足部分得向被告追索。被告佶霖公司於九十年十一月二十三日始完成清潔環境交屋等事實。此有系爭合約、被告佶霖公司函及建築物使用執照等件，附卷可稽。系爭合約既明確規定交屋完工日期為九十年七月三十日，其文意甚明，自不得再行曲解完工期限應加上非工作日，否則何須明確約定交屋完工之日期，是被告佶霖公司遲至九十年十一月二十三日始完成清潔環境交屋，其確有逾期交屋之違約事實，堪信為真正。
（三）系爭合約就違約金計算方式，係按逾期日數支付工程合約總價金額千分之一計算之懲罰性違約金。系爭合約總工程款為一千二百六十三萬元，其逾期日數應自九十年七月三十一日起算至同年十一月二十三日，合計為一百十六天，原告僅請求被告支付一百十一日之違約金額，是依據原告請求之日數計算，被告佶霖公司就遲延完工交付，應賠償之違約金為一百四十萬一千九百三十元（12,630,000元x0.001x111日）。是原告依據系爭合約之法律關係請求被告連帶給付該違約金，為有理由。
七、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第三百三十四條第一項定有明文。被告對於原告起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須其對於原告確有已備抵銷要件之債權即可，至原告對於被告所主張抵銷之債權曾有爭執，或被告已另案起訴請求，均不影響被告抵銷權之行使，最高法院六十七年台上字第一六四七號著有判例。原告主張其雖持有被告佶霖公司之工程保固款五十八萬零二百元，惟系爭保固款已不足支付原告墊付之修繕費用等語。被告佶霖公司則以系爭工程已結束，原告已扣除被告佶霖公司工程保留款三十萬元。被告則以系爭工程業已驗收結算完成，原告尚積欠被告佶霖公司工程保固款六十一萬六千五百元云云。本院自應探討被告佶霖公司保固款之債權數額，作為抵銷之範圍。經查：
（一）被告前曾向原告請求退還保固款，原告以被告佶霖公司施工有瑕疵，而拒絕退還保固款（參照本院九十三年六月二十五日言詞辯論筆錄）。足見原告就系爭工程確有保留保固款項。原告既持有被告佶霖公司之保固款項，系爭工程業已驗收結算完成，被告佶霖公司依約對原告有保固款債權存在，，原告自以違約金之債權主張與保固款之債務，互為抵銷，依據上開說明，於法有據。
（二）兩造就保固款之數額固有爭執，然系爭保固款數額為五十八萬零二百元之事實，業據被告出具之工程會算單明細表，附卷可查。此與原告主張之保固款數額相符。至於被告雖辯稱被告佶霖公司工程保固款係六十一萬六千五百元云云，其未舉證證明，自無從採為有利被告之認定。基上可知，系爭工程之保固款數額為五十八萬零二百元。被告佶霖公司就系爭工程有逾期違約情事而應賠償違約金之事實，已如前述。是兩造間互負債務，是在五十八萬零二百元範圍內，原告自得提出抵銷之主張。
八、按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明，最高法院四十五年台上字第一四二六號著有判例。綜上所陳，被告佶霖公司有給付原告逾期違約金一百四十萬一千九百三十萬元之義務，而原告對被告佶霖公司則有返還保固款五十八萬零二百元之義務。兩者間合於抵銷之規定，得抵銷之。被告庚○○為被告佶霖公司之連帶保證人，自應與被告佶霖公司就違約金債務負連帶清償責任。因被告庚○○兼為被告佶霖公司之法定代理人之一，，是對被告佶霖公司請求法定遲延利息，應以最先收受本件起訴狀繕本之被告庚○○，作為利息起算之始點。從而，原告請求被告應連帶給付八十二萬一千七百三十元（即違約金債權1,401,930元扣除保固款項580,200元）及自起訴狀繕本送達翌日起，即自九十三年四月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，自應准許，逾此部分，為無理由，應予駁回。
九、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十五 日
臺灣臺中地方法院民事第四庭~B法 官 林洲富右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十五 日~B法院書記官