臺灣臺中地方法院民事判決 93年度建字第39號原 告 財團法人臺灣省私立臺中仁愛之家法定代理人 丁○○訴訟代理人 邱華南 律師訴訟代理人 林坤賢 律師複 代理人 陳榮輝 律師被 告 維昌營造有限公司法定代理人 丙○○上列當事人間給付工程款事件，於中華民國９４年１１月２２日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍拾壹萬陸仟叁佰捌拾叁元，及自民國九十三年五月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹拾柒萬叁仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣伍拾壹萬陸仟叁佰捌拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告主張：被告與原告於民國８９年１１月就「財團法人臺灣省私立臺中仁愛之家附設彰化縣私立慈惠老人養護中心新建工程」（下稱系爭工程）成立工程契約。嗣因被告因素無法施作，雙方協議終止工程契約，被告並簽定保證書（下稱系爭保證書）與原告，保證其已施作之預壘樁無任何瑕疵，其內容為「立書人維昌營造有限公司茲保證財團法人臺灣省私立臺中仁愛之家附設彰化縣私立慈惠老人養護中心新建工程中，由維昌營造有限公司施做之預壘樁部分如開挖後發現預壘樁有突出太多或嚴重蜂巢現象，同意由新承包商施做由維昌營造有限公司按實支付，但新承包商在修補前應先知會維昌營造有限公司，維昌營造有限公司必須於兩日內前往勘查，如屬無誤時，方得請款，恐口無憑，特立此書」。嗣系爭工程原告另行發包與訴外人喬林營造有限公司（下稱喬林公司）施作，開挖後發現預壘樁突出太多，乃以存證信函通知被告依保證書約定至現場勘查，原告並將施工項目圖面及估價單函送被告。詎被告竟以存證信函回稱：有派員至現場，並未發現錯誤等語，拒絕付款，迭經催討，被告均置之不理，爰依系爭保證書之法律關係，聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）000000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡前項聲明原告願供擔保，請准宣告假執行；㈢訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：兩造協議終止系爭契約，係因原告為利益輸送，百般刁難，追加工程款均拒絕追加，絕非被告因素無法施作。而有關預壘樁瑕疵爭議，涉及專業知識，被告於保證書特別強調，「新承包商在修補前應先知會維昌營造有限公司，維昌營造有限公司必須於兩日內前往勘查，如屬無誤時，方得請款」，原告雖通知被告開挖後發現有預壘樁突出太多之情事，惟未預先告知，且經被告派工務經理至現場勘查結果，發現預壘樁早已拆除。而依鑑定報告報告第５項所載：「因鑑定時已施作完成，是否改善即可，不必如上述之柱位移，無法了解，為何拆除時不先求維昌營造有限公司派員來現場共同要求處理柱位移方案，無法了解，故僅附於本鑑定報告書內供法院參考」，原告所列為柱位修整工程與被告保證書無關。又原告所列工程款８７５３１２元，係新承包向原告請領之工程款，與被告無關，原告請求之預壘樁費用過高等語置辯，聲明：㈠原告之訴駁回；㈡訴訟費用由原告負擔；㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張被告承包系爭工程，嗣兩造協議終止系爭契約，由被告出具保證書，保證工程開挖後發現預壘樁有突出太多或嚴重蜂巢現象，同意由新承包商施做，修補費用由被告按實支付之事實，業據其提出工程採購契約、協議書、保證書等件為證，復為被告所不爭執，此部分事實，堪信為真實。又原告主張工程開挖後，發現預壘樁突出太多，原告於新承包商修補前，已先知會被告至現場勘查，修補費用為８７５３１２元之事實，則為被告所否認，並以前詞置辯。經查，㈠所謂「預壘樁工程」，係以螺旋鑽機進行鑽掘，至預定高程
位置後抽出螺旋鑽，同時灌注水泥砂漿，俟鑽頭完全出拔出且水泥漿灌滿後，將鋼軌（鋼軌籠）插入水泥樁體內，即告完成。此法可用於擋土、止水、防止連續壁導溝坍落等用途，目的在減少開挖變形量，避免造成鄰屋（地）毀損。預壘樁如依設計圖施作，將來進行主體工程施作時，並不需挖（敲）除預壘樁，惟未依設計圖施作，影響設計圖主體工程牆位或柱位時，必須將佔據之預壘樁敲除。此敲除部分，即為系爭保證書內所稱「預壘樁突出太多」。
㈡原告主張被告所施作之預壘樁突出太多之事實，業據其提出
預壘樁原始設計圖、照片等件為證。證人甲○○於９４年８月９日本院審理時結證稱：「我是喬林營造公司的工務經理，我們是系爭工程的承包商，我們在民國九十三年二月十二日現場施工時，放樣完成後，發覺有部分的預壘樁與施工圖面不符」；證人即系爭工程監造建築師乙○○於９４年１０月１８日結證稱：「預壘樁工程是在地下室開挖之前做的，我們鑽心試驗結果，發現預壘樁混擬土強度不足，有通知原告上述情形」、「重新發包後是由喬林公司來處理後續預壘樁的瑕疵，先用水平支撐來補救，開挖後又發現被告施作的預壘樁垂直精度不足，地下室設計圖無法配置，必須打除部分預壘樁，後續的部分都是由喬林營造公司來做的」。而經本院依原告聲請，將被告施作之預壘樁，送請臺灣省建築師公會鑑定結果，因現場已不見預壘樁之施工現場，該公會依照本院所提供之照片及建造設計圖推測結果，共計９支支柱偏離原設計圖，有該公會９４年４月２１日９４台建師鑑（９３１１３）字第３２０９─３號函附鑑定報告書一份在卷可稽，足認原告主張被告所施作之預壘樁有突出太多之瑕疵，堪信為真實。
㈢原告主張已將被告所施作之預壘樁突出太多，知會被告之事
實，業據其提出９３年３月１９日臺中英才郵局第５３６７號存證信函、９３年３月２９日臺中大全街郵局第７９０號存證信函等件為證，此為被告所不爭執；而被告回覆原告之存證信函中，亦自承有至現場勘查，有其所提出之９３年３月２６日臺北三張犁郵局第３２號存證信函、９３年４月１日臺北三張犁郵局第３３７號存證信函附卷可稽。惟證人甲○○於９４年８月９日本院審理時結證稱：「九十三年四月二十七日是第二次預壘樁修正工程，第一次是在九十三年三月十二日修正預壘樁的」，並提出民事陳報狀一紙附卷。依證人甲○○民事陳報狀內所載：「我是喬林營造有限公司的工務經理，我們公司承包財團法人臺灣省私立臺中仁愛之家附設彰化縣私立慈惠老人養護中心新建工程。於民國九十三年二月十二日進行基礎放樣工程，發覺部分預壘樁 與施工圖面位置不符，即予以陳報監工建築師及定作人（即原告）。９３年３月１２日建築師事務所提供柱位移鋼筋補強圖，當日起即嘗試予以柱位修整，我們公司並於９３年３月１８日以９３年喬字第１８號（附件），請求核定追加工程及工期。第一次柱位整修柱位期間為９３年３月１２日至９３年３月１９日共８天，因定作人告知要通知預壘樁施作人（即被告）來看，故自９３年３月２０日起即未再施作柱位整修工作，以茲等待施作人來看。９３年３月２０日起並無任何人告知要來看柱位整修情形，至於定作人有無通知預壘樁施作人，陳報人並不知悉。９３年４月２７日再次進行柱位整修工作，至９３年５月２日始完成柱位整修工作」，顯見訴外人喬林公司所進行之「柱位整修工作」，即是針對被告施作之預壘樁突出太多之補救工程，該補救工程係自９３年３月１２日開始，被告抗辯「柱位修整工程」與其保證書無關，不足採信。上開補救工程既自９３年３月１２日開始，惟原告遲至９３年３月１９日，才以臺中英才郵局第５３６７號存證信函通知被告所施作之預壘樁突出太多。是被告主張原告未於新承包商在修補前先知會被告前往勘查之事實，堪信為真實。
㈣系爭保證書固載明：「新承包商在修補前應先知會維昌營造
有限公司，維昌營造有限公司必須於兩日內前往勘查，如屬無誤時，方得請款」，惟原告上開事先知會被告前往勘查之行為，僅為原告受領被告給付修補費之協力行為，原告若不為此項協力行為，被告債務不能履行，原告僅生債權人遲延之效果，被告之給付修補費債務仍然存在。而原告於上開遲延後，業於９３年３月１９日以臺中英才郵局第５３６７號存證信函通知被告勘查預壘樁突出太多之情事，原告已為受領被告給付修補費作必要之協力，原告之債權人遲延責任，即告終了。在此之後，被告仍應於新承包商喬林公司修補預壘樁突出太多工作完成後，依照保證書規定，給付原告修補費，否則應負遲延責任。
㈤系爭保證書係約定：「由維昌營造有限公司施做之預壘樁部
分如開挖後發現預壘樁有突出太多或嚴重蜂巢現象，同意由新承包商施做由維昌營造有限公司按實支付」，亦即被告所應負擔之修補費用，係相當於原告應給付新承包商修補報酬之必要費用，並非謂原告不論給付多少修補報酬於新承包商，概得請求被告負擔全部費用。原告主張預壘樁突出太多之修補費為８７５３１２元之事實，固有新承包商喬林公司於９３年３月１８日（９３）喬字第０１８號函附工程估價單一紙在卷可稽，惟原告未於新承包商喬林公司修補前，先知會被告前往勘查，已如前述，被告無法查核其所施作預壘樁突出太多必要之修補費用為何，且修補費用８７５３１２元，僅為新承包商喬林公司之估價，自難以新承包商喬林公司片面提出之估價單，認定為本件預壘樁修補工程之必要費用，而概由被告負擔。經本院囑託臺灣省建築師公會鑑定結果，依標的物因此施工瑕疵（即預壘樁突出太多）所產生之材料及人工成本增加金額表所示，本件修補費用為５１６３８３元，有前開鑑定報告書一份在卷可稽，應認５１６３８３元為本件預壘樁修補工程之必要費用。
四、綜上所述，原告本於保證書之法律關係，請求被告給付修補費用５１６３８３元，及自起訴狀繕本送達翌日即９３年５月１９日起，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
五、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行。關於原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經審酌後核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔及假執行宣告之依據：民事訴訟法第７９條、第３９０條第２項、第３９２條。
中 華 民 國 94 年 12 月 6 日
民事第二庭 法 官 劉正中上列正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 12 月 6 日
書記官