臺灣臺中地方法院民事判決 93年度建字第75號原 告 王記營造股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 蔡奉典律師複 代理人 戊○○
丙○○被 告 台中縣政府法定代理人 丁○○訴訟代理人 林洸鍇律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國94年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣肆拾叁萬捌仟柒佰肆拾陸元，及自民國九十三年六月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一；餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，得假執行。但被告以新台幣肆拾叁萬捌仟柒佰肆拾陸元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但請求之基礎事實同一，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款及第2項分別定有明文。又所稱之「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。查本件原告原起訴主張以兩造間之承攬契約為請求權基礎，嗣於民國（下同）93年11月16日具狀追加以適法無因管理為請求權基礎之備位訴訟，惟原告又於94年1月3日具狀以「被告否認曾要求原告施作本件訴訟請求之工程，且唯一之證人乙○○○○○為被告聘請之監造人，又處處維護被告」為由，捨棄以承攬契約為請求之先位訴訟，復於同年4月14日再次具狀變更及追加為依不當得利與無因管理之法律關係，請求本院擇一而為對其有利之判決，核其三者之法律關係亦即訴訟標的，並非同一，但原告基本上係請求被告給付尚未為給付之工程款，其請求之基礎事實同一，對於兩造間糾紛之一次解決亦有實益，再者，被告並於該訴之變更、追加無異議，而為本案之言詞辯論，視為同意追加。揆諸首揭說明，應予准許，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款亦有明文。本件原告視為起訴之原聲明求為判決「被告應給付原告新台幣（下同）899,176元，及自支付命令繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，嗣於94年1月3日具狀減縮樹木移植部分之金額33,500元，即被告應給付原告865,676元及其法定遲延利息，另於94年11月2日再次減縮聲明為被告應給付原告772,970元，又於94年11月8日具狀減縮聲明至被告應給付原告666,326元及其法定遲延利息，則原告所為上開訴之變更，核屬減縮應受判決事項之聲明，與前揭規定相符，自應准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告於89年11月27日與被告簽訂「九二一震災東興國小重建工程－建築工程」（下稱系爭工程）合約，由原告承攬台中縣新社鄉東興國小重建工程之興建，總工程款3035萬元，系爭工程已於91年1月29日竣工，並於同年5月22日驗收完畢，然因系爭工程之設計有缺失，致原告無法依該工程之設計圖完成系爭工程，故原告需追加部分工程之項目及數量，始能完成系爭工程。就此追加工程部分，原告曾經本院以92年度訴字第118號民事判決被告應給付原告1,195,884元及法定遲延利息，並由台灣高等法院台中分院以93年度營上字第8號判決兩造上訴均駁回確定在案。惟本件請求係完成系爭工程所必須施作之工程，但因建築師疏未設計，即有：⒈中空樓板部分：依竣工圖第43之10圖所載，系爭建物二樓之樓地板原厚度為45公分，而三樓之樓地板厚度為15公分，但三樓之樓地板厚度如僅施作15公分則安全堪虞，故原告即依被告及乙○○○○○之要求將三樓樓地板之厚度施作45公分，但完工後被告僅願給付三樓樓板原設計之15公分厚度工程款，原告要求應依45公分厚度之施工數量計價。
⒉兩頭走廊部分：依竣工圖第43之18圖所載，系爭建物一樓之兩頭走廊未設計粉刷，但被告及建築師要求原告應加以粉刷，原告依其所請加以粉刷，被告事後卻不計價給原告，故原告要求此部分之工程款。⒊八吋函管部分：此部分無法由設計圖面看出，依設計圖所示系爭建物四周設有水溝，但實際上系爭建物四周之水溝卻無管路將水排到外面，即該建物之水溝無法作為排水之用，故原告乃增設八吋函管將水溝的水排到外面，此為必要設備，否則該水溝無法發揮作用。⒋舊基礎挖除：此係指原有之教室因九二一地震遭到毀損，而原有教室之地基需挖除後，原告始能施作新建物，然挖除原有教室地基之工程並不包括在原告承攬之工程範圍，故此部分之工程款應另行計價。㈡被告主張原告於93年5月21日聲請發支付命令時，原告之請求權即已罹於時效而消滅。然查：系爭工程雖於91年1月29日竣工，然原告並非一竣工即可請領工程款，而係俟被告派員估驗計價後，始能支領工程款，而系爭工程經被告於91年5月22日驗收完畢，原告至驗收完畢始有權請領全部之工程款，故原告於93年5月21日提出發支付命令請求，並無請求權已罹於時效而消滅之問題。㈢系爭工程已施作完畢且客觀存在之事實，其中舊基礎如未挖除則本工程無法進行、中空樓板僅設計15公分厚度，不足以承擔重量、兩頭走廊若未粉刷則與新建建物之外觀不相稱、八吋函管若未施作則教室四周水溝之水無法排出，故原告將舊有之柱子之基礎挖除、將三樓之樓版加厚、將兩頭走廊予以粉刷、將教室四周之排水溝接上八吋函管予以排水，凡此均為原設計所無，但確有必要且有利於被告之工程。為此爰依不當得利及無因管理之法律關係擇一請求被告給付⑴中空樓板：由45公分中空樓板之造價387,626元，扣除15公分之中空樓板之造價39,667元後，為被告尚未給付與原告之差價，計為347,959元。⑵八吋函管：19,845元。⑶兩頭走廊粉刷：207,900元。⑷舊基礎挖除：33,000元。⑸勞工安全衛生費：2,739元【計算式為：608,704元（以上四項總和）×
0.0045（合約書上關於勞工安全衛生費之比例136811.49/00000000）】。⑹營造廠商稅金及利潤：54883元【計算式為：608,704元（以上四項總和）×0.090164（合約書上關於營造廠商稅金及利潤之比例0000000.14/00000 000）】。以上六項合計為666,326元。並聲明：①被告應給付原告666,326元，及自支付命令繕本送達翌日（即93年6月5日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。②願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告向被告承攬系爭工程，取得系爭工程相關圖說及文件經估算後，並未依系爭工程合約書所附「台中縣各機關工程採購投標須知及附件」第六條規定，對於建築師所提供參考之施工項目及數量表提出任何異議，並進而依該參考數量表提出其依比例調整後之工程估價單，且同意以總價3035萬元之價格進行投標，顯見原告就其已自認「完成系爭工程必須施作之工程」，提出請求追加工程款，於法無據。又系爭工程合約書第26條第12項約定：「圖說雖未載明，而為完成工程所必須或工程慣例所應為之事項，乙方（即原告）應遵照甲方（即被告）通知辨理，且不得藉故推諉或要求加價」，及系爭工程合約書所附之「一般建築工程施工說明書」總則第一條及第二條規定：「承包人應先至工地查勘，對地形高低計畫道路建築線指示（定）、地面標高、土質鬆實、樹木遷移、修建架設、運輸遠近、水電接裝、完工後之現場清理等，考慮週全而後詳實估價。倘因事前疏忽致發生額外工作時，概不得要求加價」、「本工程之圖樣標單及說明書具同等效力，一切規定均應遵辦。如圖說中未經註明而為施工上所必需，或慣例上所應有者，承包人均須照作不另加價，若圖說間有互異不明之處，則由建築師解釋之，得以任何一項為依據，承包人均應秉承指示辦理，不得要求加價」等文字，益證原告主張加計工程款，顯屬違反契約，其請求於法無據；再者系爭工程合約書第13條第5項明定：「契約價金以總價決標，而其履行有下列情形之一者，得調整之。但契約另有約定者不在此限」等語，足見系爭工程確係以總價承包為原則，僅於例外情形始賦予調整契約價金，且系爭工程契約並未變更設計，自無原告所稱「致增減契約項目或數量」，是原告主張加計工程款，核無理由。㈡查「本工程無預付款。部分款分十二次（不含尾款）請領每此由乙方（即原告）提出申請，甲方將乙方在該期內完成之工程派員估驗計價，支付該期估驗計價百分之九十，其核實給付之。餘款在全部工程完工驗收後，一次付清。」系爭工程合約書第18條第1、2項分別訂有明文。是系爭工程於各該期完成時，原告即得提出申請，請求被告派員估驗付款無訛。茲系爭工程已於91年1月29日竣工，顯見各該請求權於原告於93年5月21日請求核發支付命令時，即已罹於二年時效而消滅。㈢原告既起訴主張與被告間具承攬契約關係，並已完成系爭工程，則兩造間並非未受委任、或無義務，是原告主張無因管理核與該要件不符；又本件並無急迫或不能通知被告之情事，則原告復未主張或舉證其曾將無因管理之意思通知被告等情，即難謂原告之管理行為符合無因管理之要件等語置辯。並聲明：①駁回原告之訴。②如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、本件兩造不爭執事項：㈠兩造於89年11月27日簽訂「九二一震災東興國小重建工程－建築工程」合約。
㈡原告承攬台中縣新社鄉東興國小重建工程-建築工程之興建，全部工程總價為3035萬元。
㈢系爭工程已於91年1月29日竣工，並於91年5月22日驗收完畢。
㈣系爭工程結算金額為30,349,554元（經被告扣款446元），除依合約扣留之保固金外，被告均已付清。
㈤原告就其所請求之項目①中空樓板②八吋涵管③兩頭走廊粉刷④舊基礎挖除確有施作。
㈥原告於94年11月4日具狀所載請求之項目①中空樓板②八吋
涵管③兩頭走廊粉刷④舊基礎挖除⑤勞工安全衛生費⑥營造廠商稅金及利潤，以及其金額計算之方式。
四、本件兩造爭執所在厥為：㈠原告所主張為系爭工程施工圖未設計，但原告實際上有施作之⒈中空樓板增厚為45公分、⒉兩頭走廊粉刷、⒊八吋函管之增設、⒋舊基礎挖除等四項工程，其請求之追加工程款有無理由？㈡原告之前項追加工程款之請求權有無罹於二年之消滅時效？茲說明如下：
㈠查兩造於89年11月27日簽訂系爭工程合約書，由原告承攬台
中縣新社鄉東興國小重建工程之興建，工程總價3035萬元，系爭工程已於91年1月29日竣工，並於同年5月22日驗收完畢，其內容關於結構體工程之3000ＰＳＩ預拌混凝土含搗築、清水模板、普通模板、普通鋼筋彎紮及組立等四項，及關於泥水裝修工程之花台1:2防水粉刷、地坪貼十平方公分止滑磁磚、內牆1:3水泥粉光水泥漆、平頂1:3水泥粉光水泥漆、外牆刷宜蘭石、外牆4.5*9.5公分磁磚等六項，皆按合約數量及合約單價計價，經被告扣款446元，結算金額為30,349,554元，上開金額除依合約扣留之保固金之外，被告均已付清等情，此為兩造所不爭，復有合約書、工程結算書等附卷可按，堪信真實。
㈡被告辯稱：①中空樓板部分：依據建築法第13條第1項但書
規定，當建築圖與結構圖扞格時，應以經結構技師審核之結構圖為準。而系爭工程張號43之31、圖號SI-3，即「九二一震災東興國小重建工程參層平面結構圖」（即被證13）明確顯示三樓板（HS）支版厚為45公分；且上開圖「註2」亦載明：本結構平面圖及配筋圖之各項尺寸若與建築圖不符，均需提請建築師解釋。故系爭中空樓板依上開「參層平面結構圖」本來即設計45公分厚度，原告依該結構圖施工，乃兩造間系爭工程契約所應履行之義務，此部分自無追加工程款情形云云。然查，兩造間系爭工程之建築圖記載中空樓板為15公分，且日後系爭工程之驗收及驗收款之給付、竣工圖之記載等均係依15公分之實心樓板加以計算等情，為兩造所不爭執，並經證人范達榕到庭結證屬實，而堪信為真。至於該15公分實心樓板之造價，經台灣省建築施公會鑑定報告，15公分RC樓板造價為48,344元，依同一標準計算混凝土及搗築工之數量為13.08立方公尺，單價為1,435.4元，合計為18,775元，另鋼筋數量為1.407公噸，單價為14,848.99元，合計為20,892元，總計為39,667元。而45公分中空樓板之造價，據台灣省建築施公會鑑定報告雖認為係493,720元，惟原告同意以較低之價格計算，即總計為387,626元，故將45公分中空樓板造價扣除15公分實心樓板造價，即係被告尚未給付予原告之中空樓板之差價347,959元，且此項鑑定之項目、工項及單價之計算模式等情，亦據證人范達榕到庭證述差不多等語，足徵此項中空樓板部分，原告確有施作45公分，但被告卻僅以竣工圖上15公分來驗收付款。另被告雖辯稱：原告既自認有設置具有土木技師資格之『專任工程人員』，且該『專任工程人員』有到現場來看，投標時有參與意見，拿到投標圖說及數量表時亦有交予『專任工程人員』計算，當時即照數量表算沒有發現數量有錯誤等語，而投標單上數量，僅供承包人參考，原告既於投標前已詳覽招標文件及施工圖說，且經詳加核算並以單價調整數量，再依『總價承包』，而『依比例調整後之估價單』，其單價是投標的廠商依照業主提供的數量所寫的，單價是會因為數量的多少而有所改變，這部分係由廠商自行考量，證人范達榕亦到庭證述開標的時候，招標單位會問廠商有無意見，如果沒有意見就開標，如果廠商認為數量有問題，開標時可以反應，被告就會詢問在場各廠商之意見，接下來由主席裁決，開標時建築師也會在場，本件開標時，投標的廠商並沒有表示意見等語；是系爭契約性質上屬於原告完成一定工作後，由被告給付報酬之『總價承包』承攬契約，是原告主張設計數量不符，請求加價，核無理由云云。然查原告固於投標之前即取得投標圖說及數量表，並有機會予以計算，且於投標時亦得提出意見，然依證人建築師范達榕所證因報表密密麻麻很多，事實上沒有辦法核對等語（見台灣高等法院台中分院93年度營上字第8號給付工程款事件第2卷第26頁），則以製圖之建築師尚無法核對之情形下，又如何要求原告亦應就數量之多寡問題在投標時即提出質疑？況系爭工程合約書第13條第5項約定：
「契約價金係以總價決標，而其履約有下列情形之一者，得調整之。但契約另有約定者不在此限」，同項第2款約定：「工程之實做數量較契約所訂數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減契約價金。未達百分之十者，契約價金得不予增減」，此有系爭工程合約書在卷可按。是以系爭工程合約固係以總價決標，其工程之實做數量較契約所訂數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部分，自得以變更設計增減契約價金，非如被告所辯不得增減。否則系爭工程合約書何須有上開條文之約定；而上揭工程實做數量超出合約之數量，乃係實際施工所產生，並非因原告未遵守系爭工程合約書所附「一般建築工程施工說明書」總則第1條規定「應先至工地查勘，對地形高低計畫道路建築線指示（定）、地面標高、土質鬆實、樹木遷移、修建架設、運輸遠近、水電接裝、完工後之現場清理等，考慮週全而後詳實估價」而產生，被告援以主張原告不得請求增加之工程款，亦難謂合。
㈢兩頭走廊粉刷部分：原告雖主張依系爭工程竣工圖所附粉刷
表之記載因未打「○」，即屬無須粉刷，然原告仍予以粉刷，此即屬被告無法律上之原因而受有利益之不當得利或未被告管理事務之無因管理云云。然查，系爭工程建築師即證人范達榕固到庭證稱：「竣工圖上關於兩頭走廊之粉刷表示未打「○」是我們漏掉了」等語，惟其亦證稱：「但是系爭工程平面圖（即總圖43之4）及剖面圖上均已經有標示要施作（粉刷）。因為窗台貼磁磚，其餘部分即應粉刷，所謂窗台，就是窗戶底線為基準以下的牆面，…」等語（見本院94年3月16日言詞辯論筆錄）；又原告亦自承：「兩頭走廊的部分，是我們的工地主任劉鳳南向建築師請教的，但後來劉鳳南並未轉告我，即按建築師之指示施作」等語（見同上筆錄），顯見前開兩頭走廊粉刷表縱有漏列，但系爭工程之平面圖（即總圖43之4）及剖面圖則已有明白標示要粉刷，且於施工前即為原告所已知，是此部分即屬該系爭工程契約範圍內原告應施作之工作，而被告亦已依約給付報酬等情，為兩造所不爭執，已如前述，則原告於系爭工程完結後，再請求給付該項工程款，即乏憑據，應予駁回。
㈣八吋涵管部分：被告雖辯稱：依系爭工程合約書所附「一般
建築工程施工說明書」總則第1條及第2條之明文，已將「水電接裝」項目列入，且銜接內部水溝的綠化工程即「台中縣新社鄉東興國小91年度週邊環境整建工程」（即被證15）已於系爭工程驗收完畢後之91年6月18日開工，同年8月25日竣工，故系爭八吋函管有無施作，與系爭工程並無影響，原告請求給付該項工程款，自無理由云云。然查，此部分工作確非建築師設計之工程項目，已為證人即建築師范達榕到庭結證屬實，而該八吋涵管係銜接二處陰井且該八吋涵管施作之造價，業經台灣省建築施公會鑑定為19,845元，此有鑑定報告書一份在卷可稽。且被告對於此八吋涵管之數量亦不爭執。此部分工程既非系爭工程項目，即非系爭工程總價所包括，而被告受此利益即無法律上之原因，自應返還其利益，是被告上開所辯，殊難採信。
㈤舊基礎挖除部分：被告雖辯稱：系爭工程名稱既標示「九二
一震災東興國小重建工程─建築工程」，則遭地震損毀之舊基礎即必須拆除始能原地重建，此乃眾所周知，則依系爭工程合約書第26條第12項之約定，顯見原告此項請求尚乏憑據。況證人乙○○○○○亦證稱：「舊基礎的挖除，在系爭工程招標時，我印象中記得，有廠商提到這個問題，…但是主持投標的台中縣政府詢問當時投標的廠商意見，當時的廠商並沒有表示意見，所以台中縣政府表示舊基礎挖除應該包括在原契約內。」等語，是原告請求給付該項工程款，核無理由云云。然查，依據證人范達榕之證述，顯見舊基礎挖除之工程項目，並非包含在系爭工程契約內，則自難以系爭工程契約書第26條第12項之規定，即認定舊基礎挖除工程已列入系爭工程範圍內，且被告所辯解之曾將舊基礎挖除部分列為系爭工程契約範圍內之事實，除證人范達榕所為不甚清晰之證言外，被告復未能舉證以實其說，而原告又否認，是被告此部分辯解，不足採信。原告復提出運費估價單1紙、挖土機工作單3紙為憑，計支付費用33,000元，是舊基礎挖除部分既非系爭工程契約之範圍，而原告既仍予施作，被告則受有利益，致原告受有損害，被告自應返還其受領之不當得利。
㈥原告所主張之請求權究有無罹於二年之消滅時效？按承攬人
之報酬請求權，因二年間不行使而消滅，民法第127條第7款固有明定。且「本工程無預付款。部分款分十二次（不含尾款）請領，每次由乙方（即原告）提出申請，甲方將乙方在該期內完成之工程派員估驗計價，支付該期估驗計價百分之九十，其核實給付之。餘款在全部工程完工驗收後，一次付清。」系爭工程合約書第18條第1、2項亦定有明文。又被告復辯稱：系爭工程於各該期完成時，原告即得提出申請，而本件原告所請求給付之三項工程項目，依據系爭工程監工日報表之記載①舊基礎挖除部分：「基礎工程」自89年12月22日施工，迄90年1月1日完成（即被證4），原告於90年2月26日提出申請（即被證5），則此部分請求權時效迄92年2月26日止已滿二年。②中空樓板部分：「中空樓板」自90年5月12日施工，迄90年5月22日完成（即被證7），原告於90年5月29日提出申請，則此部分請求權時效迄92年5月29日止已滿二年。③八吋涵管部分：「八吋函管」自91年1月18日施工，迄91 年1月22日完成（即被證9），原告於91年1月28日提出申請（即被證10），則此部分請求權時效迄93年1月28日止已屆滿二年。故原告於93年5月21日始就前開三項工程項目請求核發支付命令，顯已罹於時效等語。然查，證人建築師范達榕曾於另案（即台灣高等法院台中分院93年度營上字第8號給付工程款事件）到庭證稱王記營造股份有限公司曾至其事務所表示工程之數量不足，但渠未作任何處理等語（見該院第2卷第29頁），嗣王記營造股份有限公司則函請被告台中縣政府增加工程款，被告台中縣政府轉請建築師表示意見，但范建築師仍未作處理，並以口頭向王記營造股份有限公司稱「如果變更設計會拖延到驗收的時間」（見該院第2卷第28、29頁），且兩造對此亦不爭執，而一般工程是否能按驗收完成而請領全部之工程款，乃承攬人所最關注者，並足以影響承攬人之資金周轉，此為周知之事實，本件建築師既已明白告知變更設計會拖延到驗收的時間，則原告未敢再堅持己見，只好先聲請驗收，暫時不再提增加工程款主張，此乃權宜之計，並非表示原告放棄請求增加工程款之權利。且本件原告係本於不當得利之法律關係請求被告給付，而該請求權之時效期間為15年，縱如被告所稱之前述三項工程可請求之日起算，仍未罹於時效，是此部分被告所為辯解，不足採信。
五、次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。是依不當得利之法律關係請求返還不當得利者，須以無法律上之原因受有利益，並因而致他人受損害為要件，而判斷上開要件，應以「權利歸屬說」為標準，即若欠缺法律上原因而違反權利歸屬對象取得其利益者，即應對該對象成立不當得利。綜上，原告所施作之45公分中空樓板超過15公分實心樓板部分、八吋涵管及舊基礎挖除三項，均未包含在系爭工程契約內，已如前述，而該三項工作業已完成，復為兩造所不爭執，被告因而受有利益，其受有利益復無法律上原因，致原告受有財產上損害，原告自得依不當得利之法律關係請求被告返還利益；其次，不當得利受領人，除返還所受之利益外，如本於利益更有所取得者，並應返還，民法第181條前段亦有明定。查系爭工程合約書第13條第5項第3款約定：「與前二款有關之稅捐、利潤或管理費等相關項目另列一式計價者，依結算金額與原契約之比例增減之」，而本件原告另主張之勞工安全衛生費及營造廠稅金及利潤，相當於該款所稱之費用，且於系爭工程係另列一式計價，有系爭工程結算書在卷可按。則該二項費用既應依結算金額與原契約之比例增減之，則原告主張結算金額既有增加，此二項費用亦應比照原契約之比例增加，自屬有據。
六、綜上所述，前開中空樓板、八吋涵管及舊基礎挖除三項工程項目，被告應返還之利益為400,804元（即347,959+19,845+33,000=400,804）已如前述，原告尚得主張之勞工安全衛生費為1,804元（即400,804X0.0045=1,804元以下四捨五入），營造廠商稅金及利潤為36,138元（即400,804X0.090164=36,138元以下四捨五入），合計438,746元，是本件原告本於不當得利之法律關係請求被告給付438,746元及自本件支付命令繕本送達翌日（即93年6月5日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，應予駁回。
七、假執行之宣告：本判決原告勝訴部分未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權為假執行之宣告，併依職權於原告勝訴部分，酌定相當之擔保金額，為被告得供擔保後免為假執行之宣告。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均已無礙於本院上開審認，自無庸逐一論駁，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 23 日
民事第四庭 法 官 夏一峯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 12 月 23 日
書記官 吳雅菁