臺灣臺中地方法院民事判決 九十三年度建字第九二號
原 告 寶祥營造廠有限公司法定代理人 乙○○被 告 普翔建設有限公司法定代理人 曹至成訴訟代理人 甲○○
丙○○右當事人間請求辦理法定抵押權登記事件，本院於民國九十四年二月二十三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應協同原告就坐落台南縣○○鄉○○段一七五一、一七五三之一、一七五五、一七五六地號土地上之建物【即經台南縣政府工務局以九二南工局（後建）造字第００六號建造執照核准建築之參層伍玖棟建物】辦理【權利人：寶祥營造廠有限公司。債權範圍：全部。權利價值：新台幣貳仟萬元。存續期間：自民國九十二年七月一日起至民國九十五年八月二十日止。清償日期：依承攬契約約定。利息：無。遲延利息：
無。違約金：無。債務人：普翔建設有限公司。權利標的：所有權。設定權利範圍：
全部。設定義務人：普翔建設有限公司】法定抵押權預為登記。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：其於民國（下同）九十二年七月間與被告簽訂「營建工程合約書」，約定由原告承攬被告坐落台南縣○○鄉○○段一七五一、一七五三之一、一七五五、一七五六地號土地上經台南縣政府工務局以九二南工局（後建）造字第００六號建造執照核准建築之「台大山莊嘉南尊 別墅社區新建工程」，而依民法第五百十三條第一項、第二項之規定，原告本得請求被告就原告之承攬報酬就前開建物辦理法定抵押權預為登記，現原告就該工程已透支新台幣（下同）二千多萬元之費用，然經迭請求被告辦理均遭藉故推拖，爰依法訴請被告偕同辦理該法定抵押權預為登記等語，並聲明：被告應協同原告就坐落台南縣○○鄉○○段一七五一、一七五三之一、一七五五、一七五六地號土地上建物【即經台南縣政府工務局九二南工局（後建）造字第００六號建造執照核准建築之建物】辦理如主文第一項所示之法定抵押權預為登記。
二、被告則以：（一）系爭營建工程合約書雖約定工程總價一億元，然原告之帳目不清，且系爭工程亦尚未驗收，原告並未證明其對被告尚有二千萬元之債權，自無理由請求被告協同辦理法定抵押權之登記。（二）被告雖為系爭建物實際之興建者，然因已將其中部分建物出賣予訴外人胡鳳珠、助和建設開發股份有限公司（下稱助和公司），故將該部分建物之起造人變更為訴外人故鳳珠、助和公司（詳如附表所示），而原告就該部分之建物亦已拋棄法定抵押權，自不得再請求被告協同登記。（三）法定抵押權，依法亦無需登記等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、經查，兩造於九十二年七月間與簽訂「營建工程合約書」，約定由原告承攬被告坐落台南縣○○鄉○○段一七五一、一七五三之一、一七五五、一七五六地號土地上建物【建照執照為台南縣政府工務局九二南工局（後建）造字第００六號】，工程總價一億元，嗣因被告將其中如附表所示部分之建物出賣予訴外人胡鳳珠、助和公司等人，乃將該部分建物之起造人變更為訴外人故鳳珠、助和公司（詳如附表所示），且被告就起造人變更為胡鳳珠、林昆玉部分之建物亦已拋棄法定抵押權，而被告就該工程款項雖迄今僅給付五千餘萬元，然兩造就工程款餘額尚未核計等情，業據原告提出營建工程合約書、台南縣政府工務局九二南工局（後建）造字第００六號建造執照等為證，復為被告所不爭，並提出如附表所示之起造人名冊為憑，堪信為真實。原告又主張其就所承攬之前開建物依法得請求被告預為法定抵押權登記等語，然為被告所否認，並執前開情詞置辯，是本件兩造爭執點如下：（一）原告得請求被告給付之系爭工程款項尚未確定前，原告得否請求被告協同辦理法定抵押權預告登記？（二）起造人已變更為胡鳳珠、林昆玉部分之系爭建物，原告既已拋棄法定抵押權，是否仍可請求被告協同辦理法定抵押權預為登記？（三）系爭建物之起造人已變更為如附表所示之胡鳳珠等人，對原告得請求被告協同辦理法定抵押權預為登記權利，是否有影響？
四、按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。前項請求，承攬人於開始工作前亦得為之。前二項之抵押權登記，如承攬契約已經公證者，承攬人得單獨申請之。第一項及第二項就修繕報酬所登記之抵押權，於工作物因修繕所增加之價值限度內，優先於成立在先之抵押權。八十九年五月五日施行之民法五百十三條定有明文。而修正前民法第五百十三條所規定之法定抵押權，係基於法律規定、非本於法律行為而發生，原不待承攬人與定作人意思表示合致及辦理物權登記即生效力；然八十九年五月五日修正施行之民法五百十三條，就該法定抵押權已改採登記生效主義，即承攬人只有抵押權登記請求權，非經登記，經不生效力，經登記後，始生意定抵押權的效力。查兩造係於九十二年七月間始簽訂系爭營建工程合約書，而該契約並未經公證，現兩造就該工程款項餘額尚未核算確定數額，且系爭建物雖已取得使用執照，惟尚未辦理建物第一次所有權登記乙節，為兩造所不爭，是以，原告既為系爭建築物之承攬人，而被告為該建物之定作人，則原告請求被告在承攬關係報酬額範圍內就系爭建物協同辦理法定抵押權預為登記，於法自屬有據，被告辯稱系爭工程款餘額尚未確定、法定抵押權無庸登記云云，尚有誤會，自難憑採。
五、又按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第七百五十九條規定甚明。又不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，同法第七百五十八條亦定有明文。而法定抵押權之拋棄，因屬依法律行為而喪失其不動產物權之處分，非依法為登記，不生效力（司法院院字第二一九三號解釋參照），即於未依法為拋棄登記前，仍不生消滅法定抵押權之效果（最高法院七十四年台上字第二三二二號判例參照）。本件被告雖提出原告所出具予訴外人林昆玉、胡鳳珠之「法定抵押權拋棄切結書」而主張原告不得請求其為該法定抵押權之預為登記云云，而原告就該切結書之真正雖不爭執，然查，該切結書係原告出具予訴外人胡鳳珠、林昆玉，僅有債權之相對效力，被告自不得持之對抗原告；況該切結書雖載明原告願拋棄該部分建物之法定抵押權，然揆諸前開說明，該拋棄之法律行為未依法為拋棄登記前，尚不生法定抵押權消滅之效果，是被告此部分之抗辯，亦難採信。
六、末按因自己出資而建築之房屋，不待登記即原始取得其所有權，與該房屋行政上起造人名義之誰屬無關，亦與因法律行為而取得者，須依民法第七百五十八條規定經登記始取得其所有權者不同（最高法院八十五年度台上字第一００號判決參照）。本件被告為系爭建物出資興建之定作人，此為兩造所不爭，是該建物之起造人雖已變更為他人，然該建造執照僅係行政機關管理建築之方法，並非取得所有權之法定證據，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，與起造人名義誰屬無涉，故被告既係該建物之起造人兼所有權人，原告自得請求被告協同為法定抵押權之預為登記。從而，原告以系爭建物承攬人之身分，主張依民法第五百十三條第一項之規定，訴請定作人即被告協同就系爭建物辦理如主文第一項所示之法定抵押權預為登記，於法有據，應予准許。
七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 三 月 九 日
臺灣臺中地方法院民事第四庭~B法 官 洪碧雀正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十四 年 三 月 九 日~B法院書記官 王竪惟