臺灣臺中地方法院民事判決 93年度建字第94號原 告 戊○○訴訟代理人 賈俊益律師被 告 億福建設股份有限公司法定代理人 丁○○被 告 乙○○共 同訴訟代理人 曾慶崇律師複代理人 林伸全律師上列當事人間債務不履行等事件，本院於94年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告分別於民國81年3月7日、同年月22日與被告億福建設股份有限公司（下同億福公司）訂立房、地買賣契約 (詳如原證十二、原證十三所示)，由原告向被告億福公司預購買台中縣○○鄉○○村○○路○○巷○弄○號 (編號A5)以及9號(編號A6)均為四層樓之透天房屋及其坐落基地，並由被告乙○○所負責之訴外人億寶建設有限公司（下稱億寶公司）擔任被告億福公司之連帶保證人。嗣原告依約陸續交付上述房地之買賣價金共新台幣 (下同)14,300,000 元予被告億福公司，被告億福公司則於83年1月25日將上開房地辦理移轉登記 (其中9號房屋登記為原告所有，7號房屋則依指示登記為原告之妻徐美瑛所有)並交付原告，然而，被告億福公司於訂立系爭買賣契約後，擅自變更建築執照內容，以致未能遵守契約第8條約定「應切實按圖說施工，並以建設局發給之建築使用執照為合格標準」之義務，其所交付予原告之前述房地，存有下列與買賣契約約定不符之瑕疵：㈠上開房屋所屬連棟式建築基地，其西側高於東側96公分；另原告所購買之上開房屋其一樓騎樓地面、各樓層地板及屋頂面每三戶高低不平，現況呈二段斜坡之階梯狀，其中9號(編號A6)房屋與11號房屋之一樓地面高低差13公分、相接處差18公分，7號 (編號A5)房屋與9號之一樓地面高度相差12公分；又上開連棟式建築屋頂為平屋頂，每三戶呈階梯狀，7號與5號高低差約27公分，㈡原告所購買之7號、9號房屋，其二樓通往三樓之樓梯最外緣垂直淨高高度165至170公分，與系爭房屋買賣契約約定 (原始設計圖)樓梯高度應為210公分不符，㈢系爭房屋其屋頂落水管每戶僅施作2支2英吋水管，與系爭買賣契約約定 (設計圖)每戶應各有8支3英吋水管不符而有無法適量宣洩雨水導致漏水之情形，㈣經中華民國建築技術學會抽系爭7號、9號房屋騎樓高度四處，其中一處高度為2.95公尺，與系爭房屋買賣契約約定 (核准之設計圖示)應為3公尺不符，㈤上述㈠之狀況，會造成房屋短柱現象，㈥上述㈢之情形，遇下大雨時造成房屋漏電，㈦又被告交付之房屋未於法定空地上設置停車空間，與契約約定不符，㈧系爭房屋一樓之承重牆長度僅7.5公尺，而原建築執照設計圖則規畫為10公尺，故與契約約定不符，㈨系爭房屋未建造地下室，與契約約定不符，㈩又被告交付之土地面積短少。
被告億福公司上述不完全給付情形，均屬可歸責於被告億福公司之事由，且或無可補正，或雖可補正，但經原告催告後迄未補正，原告爰以本件起訴狀繕本送達為解除上開房地買賣契約之意思表示，系爭房地買賣契約解除後，被告億福公司應依民法第259條回復原狀及179條不當得利之法律關係，應返還自原告所受領之買賣價金14,300,000元。又被告乙○○為本件房地買賣契約連帶保證人億寶公司之負責人，億寶公司之章程並未以保證為業務，因此被告乙○○應依公司法第16 條第2項規定，自負保證責任，亦即與被告億福公司連帶負責等語。並聲明：㈠被告應連帶給付原告14,300,000元，及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，㈡原告願供擔保請准宣告假執行，㈢訴訟費用由被告連帶負擔。
二、被告則以：被告億福公司推出本件預售屋案時，原始建築執照 (80年12月28日核准)固規劃系爭房屋為無騎樓但有地下室設施、並於法定空地劃有二格停車空間，但被告億福公司推案之初即已著手申請變更建築執照內容 (更改為有騎樓但無地下室設施以及取消停車空間設置，並於81年5月1日核准變更設計)，嗣與原告所訂立之房、地買賣契約，契約之內容即與所規劃變更之內容相同，亦即系爭房屋設有騎樓但不建造地下室，此觀兩造訂約時之廣告圖說自明，原告所指系爭房屋第㈦、㈧、㈨項瑕疵部分，純以80年12月28日所核准之原始建築執照為依據，已與契約約定內容不符；又原告所指第㈤、㈥、㈩項瑕疵部分，更與事實不符，爰一併否認之；至於原告所指第㈠、㈡、㈢及㈣項情形，固然屬實，但原原告受領房屋逾10年後始表示解除契約，考量系爭房屋之折舊率 (1%)及耐用年數 (60年)，若原告使用系爭房屋10年餘後仍可解除契約，其可請求返還全部之價金，而被告億福公司則自行承擔房地銷售之仲介費用、土地及營建成本之利息、房地二次過戶之稅費、重新出售之銷售仲介費及不動產跌價之價差等損失，對被告顯失公平，有違誠信原則並屬權利濫用，故不應准其解除契約。另被告乙○○依公司法第16條規定自負保證責任之範圍，應不包括被告億福公司所負解除契約後回復原狀在內，原告一併請求被告乙○○就回復原狀負保證責任，為無理由等語。並聲明：㈠原告之訴駁回，㈡如受不利之判決，被告願供擔保免為假執行，㈢訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項：㈠原告分別於81年3月7日、同年月22日與被告億福公司訂立房
、地買賣契約 (詳如原證十二、原證十三所示)，由原告向被告億福公司預購買台中縣○○鄉○○村○○路○○巷○弄○號(編號A5)以及9號 (編號A6)均為四層樓之透天房屋及其坐落基地，並由被告乙○○所負責之訴外人億寶公司擔任被告億福公司之連帶保證人。
㈡嗣原告依約陸續交付上述房、地買賣價金共14,300,0 00元
予被告億福公司，被告億福公司則於83年1月25日將上開房、地辦理移轉登記 (其中9號房屋登記為原告所有，7號房屋則依指示登記為原告之妻徐美瑛所有)並交付原告。
㈢訴外人億寶公司之公司章程並未以保證為業務，被告乙○○
以億寶公司名義擔任被告億福公司對於本件房、地買賣契約之保證人，應由被告乙○○自負上述保證責任。
㈣被告億福公司交付原告之系爭房屋：
⒈原告購買系爭房屋屬連棟式建築其中二戶，該連棟式建築
基地之西側高於東側96公分；另原告所購買之上開房屋一樓騎樓地面及各樓層地板高低不平，現況呈二段斜坡之階梯狀，其中9號 (編號A6)房屋與11號房屋高低差13公分，相接處差18公分，7號 (編號A5)房屋與9號之一樓地面高度相差12公分；又上開連棟式建築屋頂為平屋頂，每三戶呈階梯狀，7號與5號高低差約27公分，與契約約定不符。
⒉原告所購買之7號、9號房屋，其二樓通往三樓之樓梯最外
緣垂直淨高高度165至170公分，與系爭房屋買賣契約約定(原始設計圖)樓梯高度應為210公分不符。
⒊系爭房屋兩戶，其屋頂落水管每戶僅施作2支2英吋水管，
與系爭買賣契約約定 (設計圖)每戶應各有8支3英吋水管不符，而有無法適量宣洩雨水導致漏水之情形。
⒋經中華民國建築技術學會抽系爭7號、9號房屋騎樓高度四
處，其中一處高度為2.95公尺，與系爭房屋買賣契約約定(核准之設計圖示)應為3公尺不符。
㈤系爭房屋於80年12月28日核准之建築執照，建有地下室、但
無騎樓設施，且於法定空地劃有二格停車空間，另一樓之承重牆為10公尺；嗣於81年5月1日申請建築執照變更設計後，則改為有騎樓設施、但不建地下室，並取消法定空間規畫停車空間設置，一樓之承重牆配合騎樓設置改為7.5公尺。
四、得心證之理由：㈠本件兩造訂立之系爭房屋買賣契約書第1條明文約定「甲 (
指原告)乙 (指被告億福公司)雙方對預定之買賣房屋配置、建築設計圖樣、及施工說明 (以下簡稱圖說)施工地點，均已完全了解，並無任何疑問及誤解之處」等語，有原告提出被告所不爭執真正之「委託興建房屋契約書」二件為證 (卷㈠第137至146頁、第155至164頁參照)，是有關系爭房屋之規畫內容如何，自應參照上述房屋配置、建築設計圖樣及圖說，事理至明。又原告提出系爭房屋買賣契約之廣告圖說 (卷㈡第119頁參照)，雖為原告所否認，惟查原告曾於85、86年間持同一廣告圖說告訴被告億福公司之法定代理人丁○○及被告乙○○涉有刑事詐欺罪嫌，經臺灣高等法院臺中分院88年度上訴字第2099號判決無罪在案，此有被告提出之刑事判決書影本一件在卷足憑 (卷㈡第76至80頁參照)，觀該刑事判決書記載原告當時所提出之廣告圖說記載「絕版金地段，絕版透天厝」、「學生人潮多，日日現金生意」、「十萬消費大軍，每月創造高達五億元的驚人消費能力，大街小巷生意皆可做，學生呼朋引友，人潮不斷，老闆每天笑哈哈」、「百分之百出租率，保值又增值」、「百分之百高出租率，回收最容易，超級黃金段，適合任何一種行業。樓下店面做生意，樓上自住又可出租學生，用租金付利息，投資理財最明智的選擇」等語句，與原告提出之上述廣告圖說記載內容相符，堪認被告辯稱所提出者為訂立系爭房屋買賣契約之廣告圖說而屬於契約之一部分等語，應堪採信。觀看被告提出之上述廣告圖說內容，其房屋之圖樣及各樓層配置圖，並無建造地下室、規劃停車空間，另於一樓設置騎樓，足見兩造所買賣房屋之格式應屬無建造地下室及停車空間，但規劃有騎樓設置無疑。是兩造於81年3月間訂立系爭房屋買賣契約後，被告億福公司另於81年5月1日申請建築執照變更設計，其目的應在於履行系爭房屋買賣契約應盡之義務，亦即交付原告無建造地下室、並規劃有騎樓樣式之房屋，該申請建築執照變更設計，縱未徵得原告同意，仍難指為違約。
㈡有關系爭房屋各項瑕疵之認定：
⒈兩造不爭執事項欄㈣⒈之情形，是否造成房屋短柱現象？
原告主張不爭執事項欄㈣⒈之情形，遇大地震時容易發生「短柱」，易造成房屋之滑動倒塌，應拆除重建等情，已為被告所否認。經查，原告所提出之中華民國建築技術學會鑑定手冊第63頁記載「房屋傾斜 (△/Ｈ)( 如圖3-1)超過1/50，不論損壞情況如何，應以房屋重建造價估算」等語 (卷㈠第65頁參照)，係指房屋本身發生傾斜之情形，與本件建築基地之西側高於東側、採階梯式建築之情形並不相同，原告援引上述文件認為系爭房屋有嚴重瑕疵而應拆除重建等語，已有誤會；至於原告所引用土木建築工程概要第56頁記載「基地若是位於山坡或傾斜地層，若經載重後其平行於基地傾斜面之分力大於地層組織之磨擦力時，則土壤將會產生滑動而崩塌，最後則造成基礎之破壞」等語 (卷㈠第175頁參照)，若屬可採，則必載重後其平行於基地傾斜面之分力大於地層組織之磨擦力時，始產生土壤滑動而崩塌之情形，其不足以證明系爭房屋符合上述情形，況且，本件原告於83年間受領系爭房屋後，於88年間遭遇九二一大地震，系爭房屋仍屹立不搖，可見系爭房屋應無原告所指短柱、容易滑動、倒塌情形。其經本院闡明是否就此項爭議問題送請適當機關鑑定？兩造均堅定表示不願鑑定，此外，原告即未再舉何證據證明系爭房屋確實有短柱、容易滑動、倒塌而有拆除重建情形，其此部分主張尚不足採。
⒉兩造不爭執事項欄㈣⒊之情形，遇下大雨時是否造成房屋
漏電？經查證人即購買與系爭房屋同社區之1號房屋者甲○○證述「插座的部分會漏電，鄰居的房屋是否漏電，我不清楚」等語 (卷㈡第62頁參照)；證人即向原告承租9號房屋之房客黃嘉祿證述「…四樓露台門口也會淹水進來，順著樓梯流下來，…」、「我不敢插電，害怕會漏電，…」等語(卷㈡第63頁參照)；證人即向原告承租7號房屋之房客丙○○證述「我住的房屋沒有漏電，有聽說其他房客稱有被電到過」等語 (卷㈡第64頁參照)；再參酌系爭房屋兩戶，其屋頂落水管每戶僅施作2支2英吋水管，與系爭買賣契約約定 (設計圖)每戶應各有8支3英吋水管不符，而有無法適量宣洩雨水導致漏水之情形，為兩造所不爭執，則四樓露台既無法宣洩適量雨水致淹入屋內，水流經過通電處所通常產生漏電情形，亦為一般常情所可預見，上述證人證述內容應與常情相符，原告此部分主張應屬可採。
⒊原告主張被告億福公司交付之房屋，應於法定空間設置2
格停車空間，無非係依據系爭房屋80年12月28日原始核准之建築執照，但兩造所訂立之房屋買賣契約，並無於法定空地設置停車空間之約定，詳如前述，被告縱未交付二格停車空間，亦難指為不完全給付或應負瑕疵擔保責任，原告此部分主張尚不足採。
⒋原告主張系爭房屋之一樓承重牆應為10公尺，亦係依據系
爭房屋80年12月28日原始核准之建築執照 (無騎樓設置)，但兩造所買賣之系爭房屋格式為有騎樓設置 (與第一次於81年5月1日申請變更建築執照設計相符)，更改為騎樓設置後，其建築線向後 (南方)退縮，因此，一樓之承重牆亦必須隨之退縮建築，否則即突出於騎樓中，故其長度為7.5公尺，與系爭房屋買賣契約之約定並無不符，原告此部分之主張，亦不足採。
⒌原告主張被告億福公司所交付之房屋未建造地下室乙節，
因系爭房屋買賣契約本未約定建造地下室，亦詳如前述，則被告億福公司所交付之房屋雖未建造地下室，仍難指為不完全給付或應負瑕疵擔保責任，原告此部分主張亦不足採。
⒍又被告億福公司移轉登記並交付予原告之土地情形：
其中屬於7號房屋所屬土地，包括台中縣○○鄉○○○段新庄子小段113之204地號土地所有權全部 (面積67平方公尺)、同段113之208地號土地所有權應有部分1/9(面積82平方公尺)、同段113之63地號土地所有權應有部分1/9(面積69平方公尺)，有原告提出之土地所有權狀影本在卷足憑 (卷㈠第131、132及134頁參照)，是其合計取得之土地面積共83.777平方公尺，約為25.34坪，遠逾系爭土地買賣契約約定之21.1坪 (卷㈠第148頁參照)；又其中屬9號房屋所屬土地，包括台中縣○○鄉○○○段新庄子小段113之203地號土地所有權全部 (面積66平方公尺)、同段
113 之208地號土地所有權應有部分1/9(面積82平方公尺)、同段113之63地號土地所有權應有部分1/9(面積69平方公尺)，亦有原告提出之土地所有權狀影本在卷足憑 (卷㈠第129、130及133頁參照)，是其合計取得之土地面積共
82.777平方公尺，約為25.04坪，亦遠逾系爭土地買賣契約約定之21.1坪 (卷㈠第166頁參照)。準此，原告主張被告億福公司交付之土地面積短少，與事實不符而不足採。⒎承上所述，被告億福公司移轉登記並交付原告之房屋瑕疵
情形，除兩造不爭執事項欄㈣所列⒈至⒋等事項外，僅有因屋頂落水管施作不足而無法宣洩適量雨水導致漏水所引起之漏電情形。
㈢本件起訴狀繕本送達被告，並不發生解除契約之效力：
⒈本件被告億福公司所交付之系爭房屋，存有被告億福公司
應負擔保責任之瑕疵，而各該瑕疵又為契約成立後所發生，且可歸責於被告億福公司之事由所致，故被告億福公司除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，在法律上為兩個各別獨立之制度，是以，因物之瑕疵擔保責任所發生之權利，與因不完全給付之債務不履行責任發生之權利，如有同時存在之情形，宜解釋為權利競合，其屬於不同之權利項目，例如依物之瑕疵擔保責任主張減少價金，或依不完全給付之債務不履行責任主張補正或損害賠償，債權人得選擇行使之，但對於相同內涵之權利主張，例如依物之瑕疵擔保責任主張解除契約，與依不完全給付之債務不履行責任主張解除契約，則為相互影響，亦即物之瑕疵擔保責任關於解除權之規定，可適用於不完全給付之債務不履行責任之解除權，反之亦然。準此，民法第359條但書「但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」之規定，於債權人選擇依不完全給付之債務不履行責任主張解除契約時，應同受其限制。
⒉系爭房屋之瑕疵情形已詳如前述，茲再就各該瑕疵對原告所造成之損害，分析說明如下：
⑴系爭房屋所屬之建築基地，其西側高於東側96公分，原
告所購買之上開房屋一樓騎樓地面及各樓層地板高低不平，現況呈二段斜坡之階梯狀，其中9號 (編號A6) 房屋與11號房屋高低差13公分、相接處差18公分，7號(編號A5)房屋與9號之一樓地面高度相差12公分部分，僅造成原告「使用上障礙不便」而已，並無危害結構性安全之虞，且考慮系爭房屋屬於鋼筋混泥土造，其主要構造結構有其連續性、關連性、整體性，基於整體結構體安全考量，不宜拆除重做；至於系爭房屋屋頂為平屋頂，每三戶呈階梯狀，7號與5號高低差約27公分部分，因系爭房屋設計圖並無室內樓梯上屋頂，故不能使用屋頂，並無「使用上障礙不便」之考量，但系爭房屋之儲水桶放置屋頂，應增設維修梯，其增設維修梯之費用約需26,450元等情，有原告提出被告所不爭執真正之中華民國建築技術學會鑑定報告書影本在卷足憑 (該鑑定報告書第5、8頁參照)。
⑵系爭房屋之二樓通往三樓之梯級垂直高度不足部分，可
拆除重做以修補此項瑕疵，其拆除重做所需費用約177,918元等情，亦有上述中華民國建築技術學會鑑定報告書影本在卷足憑 (該鑑定報告書第8頁參照)。
⑶系爭房屋之屋頂排水管施作不足，無法宣洩適量雨水而
導致有漏水、漏電部分，其補做落水管所需費用約105,143元，亦有上述中華民國建築技術學會鑑定報告書影本在卷足憑 (該鑑定報告書第8頁參照)。
⑷又系爭7號、9號房屋騎樓高度，依核准之設計變更圖示
應為3公尺，其經中華民國建築技術學會抽測四處，其中三處均達到三公尺之高度標準，僅其中一處高度為
2.95公尺，其騎樓高度出入情節尚屬輕微，故經中華民國建築技術學會認定「私設騎樓高度，經測量與核准圖面標示尺寸尚符」等語，亦有原告提出被告所不爭執真正之中華民國建築技術學會現況補充鑑定報告書影本在卷足憑 (該現況補充鑑定報告書第4及5頁參照)。
⒊又原告於83年7月間曾以存證信函催告被告億福公司修補
瑕疵及賠償損失，其函文末尾明文註明「限於一週內解決，否則依法處理」等語，有原告提出之存證信函影本附卷可稽 (卷㈠第181至184頁參照)，其後，原告僅就系爭房屋所涉刑事犯嫌提出告訴，及至93年間始對被告億福公司提起本件訴訟，其間長達10年時間，在客觀上易使被告相信原告僅選擇請求減少價金、賠償損失等，而不會行使解除權，原告於10年後始提起本件訴訟表示解除，有失誠信。況且，依上所述，系爭房屋所存在之瑕疵情形，其騎樓高度大致上尚屬相符；其可修正部分，修正之費用合計共309,511元 (177,918元+105,143元+26,450元=309,511元)；其不宜修正部分，亦僅造成原告「使用上障礙不便」而已，對照系爭房地買賣價金高達14,300,000元，兩相比較結果，可見，系爭房屋瑕疵對原告所造成之損害情形，應屬輕微。又被告億福公司早於83年1月25日將系爭房地移轉登記並交付原告，原告已受領、使用系爭房屋逾10年之久，其間更經歷九二一大地震等不利於房價之重大因素，原告遲遲始於93年12月間提起本件訴訟表示解除契約，系爭房地買賣契約如發生解除之效果，則被告須返還全部之買賣價金14,300,000元予原告，而原告只須將已使用逾10年、並歷經九二一大地震之房地返還，對於被告億福公司將發生重大不利益情形，是本件房屋瑕疵對於原告所造成之損害與解除契約對於被告億福公司所生之損害，已有失衡之情形，參酌上述民法第359條但書規定，自應限制原告解除契約。是原告雖以本件起訴狀繕本之送達為解除系爭契約之意思表示，尚不發生解除系爭契約之效果。
㈣綜上所述，系爭房地買賣契約尚不發生解除之效果，則在買
賣契約之雙方當事人間，自不生回復原狀問題，且被告億福公司基於買賣契約受領價金，於法有據，亦與不當得利之構成要件不符，原告率而依據民法第259條回復原狀及第179條不當得利之規定，請求基於出賣人地位之被告億福公司返還買賣價金14,300,000元，於法不符，不應准許，更遑論請求被告乙○○自負保證責任而連帶返還上開買賣價金，亦屬無據應予駁回。又本件原告之訴既無理由而應予駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
五、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 2 日
民事第一庭 法 官 王永春正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 12 月 2 日
書記官