臺灣臺中地方法院民事判決 93年度智字第16號原 告 德保有限公司法定代理人 庚○○被 告 戌○○
玄○○甲○○戊○○亥○○己○○申○○巳○○午○○上 八 人訴訟代理人 王俊凱律師被 告 酉○○訴訟代理人 辛○○被 告 卯○○○
未○○壬○○黃○○上 一 人訴訟代理人 丑○○被 告 寅○○
乙○○上 一 人訴訟代理人 丙○○
丁○○被 告 九唯鋼品有限公司兼法定代理人 癸○○被 告 立城鋼鐵股份有限公司兼法定代理人 Ａ○○被 告 禾慶顧問有限公司兼法定代理人 宙○○被 告 地○○
宇○○上 二 人訴訟代理人 宙○○被 告 精傑股份有限公司法定代理人 天○○訴訟代理人 子○○
辰○○被 告 天○○訴訟代理人 子○○上列當事人間請求排除侵害（專利權）事件，於94年11月29日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項之說明：被告卯○○○、乙○○、九唯鋼品有限公司、癸○○、立城鋼鐵股份有限公司、Ａ○○經再次通知而仍未於最後言詞辯論期日到場，本院依職權適用民事訴訟法第385條第1項後段規定，由原告一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：原告為新型第106273號「隔熱浪板結構改良」之專利權人，不料被告玄○○販賣仿冒系爭專利之隔熱浪板予被告戌○○；被告九唯鋼品有限公司（下稱九唯公司）販賣仿冒系爭專利之隔熱浪板予被告亥○○及己○○；被告立城鋼鐵股份有限公司（下稱立城公司）販賣仿冒系爭專利之隔熱浪板予被告申○○、巳○○、午○○，其餘被告則使用仿冒系爭專利之隔熱浪板。被告等使用仿冒系爭專利之隔熱浪板，其面積分別為：被告戌○○於門牌號碼台中市○○街 ○○○號建物使用約42平方公尺、被告甲○○於門牌號碼台中市○○ ○街○○號建物使用約48平方公尺、被告戊○○於門牌號碼台中市○○ ○街○○號建物使用約22平方公尺、被告酉○○於門牌號碼台中市○○路 ○○○號建物使用約29平方公尺、被告卯○○○於門牌號碼台中市○○路○○○號建物使用約21平方公尺、被告未○○於門牌號碼台中市○○○街○○號建物使用約60平方公尺、被告壬○○於門牌號碼台中市○○○街○○號建物使用約 60平方公尺、被告黃○○於門牌號碼台中市○○街○○○號建物使用約315平方公尺、被告寅○○於門牌號碼台中市○○路○○○號建物使用約 39平方公尺、被告乙○○於門牌號碼台中市○○路○○○號建物使用約 40平方公尺、被告亥○○於門牌號碼台中市○○路257之1號建物使用約13平方公尺、被告己○○於門牌號碼台中市○○○街○號建物使用約21平方公尺、被告申○○於門牌號碼台中市○○ ○街○○號建物使用約21平方公尺、被告巳○○於門牌號碼台中市○○○街○○號建物使用約 21平方公尺、被告午○○於門牌號碼台中市○○○街○○號建物使用約 21平方公尺、被告禾慶顧問有限公司（下稱禾慶公司）於門牌號碼台中市○○街○○號建物使用約 242平方公尺、被告地○○、宙○○、宇○○於門牌號碼台中市○○街285、305號建物約共同使用1179平方公尺、被告精傑股份有限公司（下稱精傑公司）於門牌號碼台中市○○路150、150之1、150之2、150之3號建物使用約 1887平方公尺。爰依專利法第106條、第108條準用同法第85條、民法第 185條等規定，以系爭產品每平方公尺新臺幣（下同）350 元計算，請求被告等分別賠償如聲明所示之損害金額等語。並聲明：
（一）被告戌○○、玄○○應給付原告14,700元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（二）被告甲○○應給付原告16,800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（三）被告戊○○應給付原告 7,700元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（四）被告酉○○應給付原告10,150元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（五）被告卯○○○應給付原告 7,350元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（六）被告未○○應給付原告21,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（七）被告壬○○應給付原告21,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（八）被告黃○○應給付原告 110,250元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（九）被告寅○○應給付原告13,650元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（十）被告乙○○應給付原告14,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（）被告亥○○、九唯公司、癸○○應給付原告 4,550元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（）被告己○○、九唯公司、癸○○應給付原告 7,350元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（）被告申○○、立城公司、Ａ○○應給付原告 7,350元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（）被告巳○○、立城公司、Ａ○○應給付原告 7,350元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（）被告午○○、立城公司、Ａ○○應給付原告 7,350元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（）被告禾慶公司、宙○○應給付原告 8,470元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（）被告地○○、宙○○、宇○○應給付原告 412,650元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（）被告精傑公司、天○○應給付原告 660,450元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（）願供擔保為假執行之宣告。
三、被告戌○○則以：被告並不認識另被告玄○○，且被告係委請營造商搭建屋頂浪板，由承包商連工帶料，被告並不知系爭隔熱浪板之來源，無侵害原告之專利權等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
被告玄○○、甲○○、戊○○、亥○○、己○○、申○○、巳○○、午○○則以：被告玄○○並無侵害系爭專利權之行為，亦未使用隔熱浪板為被告戌○○施作工程，且原告提出照片所示之建物非被告玄○○所有。又原告並未舉證說明被告甲○○、戊○○、亥○○、己○○、申○○、巳○○、午○○使用之屋頂浪板如何侵害原告之專利權，僅憑遠距離拍攝之照片即認定被告有侵權行為，顯屬擅斷。另被告甲○○等 7人係委請營造商搭建屋頂浪板，由承包商連工帶料，並不知系爭隔熱浪板之來源，對於系爭浪板有無專利權爭議一無所悉；況被告等人未因使用屋頂浪板而取得任何利益，因此原告請求被告等人賠償，並無理由；且原告稱其專利產品之售價每平方公尺 350元，亦無依據。再者，原告之專利權於85年 5月13日遭訴外人李幸修等向中央標準局舉發成立而撤銷其新型專利權，該專利權被撤銷之狀態持續至88年5月20日行政法院判決之時，雖經濟部智慧財產局於 89年5月1日准原告更正專利範圍，限縮為「該接部之二側頂緣則分別設有圓弧凹槽，俾形成浪板搭接處之扣接結構」，並於同年 7月10日認定舉發不成立，故自88年5月20日起至89年7月10日止，原告之專利是否具備新穎性及進步性，尚屬不確定狀態，從而，被告等人並無侵害系爭專利之故意或過失。又被告使用之浪板依全要件或均等論，均與原告之專利產品不同，並無所謂「扣接結構」，且原告不得再行主張一側導水槽均等於二個導水槽，而應適用禁反言原則，足證被告使用之產品不同於原告之申請專利範圍等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
被告酉○○則以：原告並未指陳被告侵害其專利權之具體事實，且被告非系爭產品之製造商、進口商或代理商，對於所購買之產品是否侵害系爭專利權並無辨識能力，縱有侵害原告專利權之行為，亦屬善意且無過失等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
被告卯○○○則以：原告以目測方式，如何判斷被告房屋上之隔熱浪板侵害其專利權，殊有可議，被告並無侵害原告之專利權等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
被告未○○則以：被告於87年間委託鐵皮屋廠商承建，係連工帶料，浪板來源為國泰建材行，並無侵害原告之專利權等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
被告壬○○則以：被告係於88年間委託鐵皮屋廠商承建，也是連工帶料，被告並不知浪板之來源，無侵害原告之專利權等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
被告黃○○則以：被告於85年間出租系爭建物坐落之土地予丑○○興建房屋，係委請建築師畫好設計圖後，再由營造商興建磚造水泥屋，屋頂有浪板，乃連工帶料全部委託營造廠商施作，被告並不知浪板之來源，無侵害原告之專利權等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
被告寅○○、乙○○則以：被告等係於91年 3月間委託鐵皮屋廠商承建，也是連工帶料，被告等並不知浪板之來源，無侵害原告之專利權等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
被告九唯公司、癸○○、立城公司、Ａ○○則以：原告提出照片所示建物並非被告所有，且被告並未使用系爭隔熱浪板，因此被告並無侵害原告專利權之行為，又原告稱其專利產品之售價每平方公尺 350元，並無依據等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
被告地○○、宙○○、宇○○則以：被告係於90年間將坐落台中市○區○○段252、253、254、255地號土地出租予被告禾慶公司，其後被告禾慶公司再將系爭土地轉租予訴外人莊士賢，由莊士賢委託建築師興建房屋，門牌號碼為台中市○區○○街 305、307、309號，並以被告禾慶公司之名義辦理保存登記，嗣於91年5月1日改以訴外人凱依企業商行為承租人，而使用上述建物。原告所稱門牌號碼台中市○區○○街○○○ 號建物並非被告所有，亦非坐落於上開土地上。因此被告並非系爭隔熱浪板之使用人，無侵害原告之專利權等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
被告禾慶公司則以：被告將其所有之土地先後出租予訴外人莊士賢及凱伊企業商行，該土地上興建之建物係承租人所興建、使用，被告並非系爭房屋之使用人，則原告對被告提起侵害專利權之訴訟，於法不合；況系爭房屋所使用之浪板僅憑外觀尚難確認是否侵害原告之專利權等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
被告精傑公司、天○○則以：被告精傑公司所有門牌號碼台中市○區○○路 150、150之1、150之2、150之3號房屋，係由承租土地之興農股份有限公司出資委由訴外人興盛營造公司（下稱興盛公司）興建，房屋竣工後作為經營生鮮超市之用，惟所有權歸屬於被告。被告於系爭房屋施工中並未對建材有所指示，對於興盛公司所用建材是否為仿冒品，亦無從得知，是被告並無侵害原告之專利權等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
四、原告主張其為新型第106273號「隔熱浪板結構改良」之專利權人，為被告等所不爭執，復有原告提出之中華民國專利證書影本、中華民國專利公報影本各一份可證，自堪信為真實。原告另主張被告等所施作或使用之隔熱浪板侵害上開專利權，惟被告等均抗辯原告所指建物之隔熱浪板並無侵害原告之系爭專利權，是本件訴訟當事人間之爭點即在於原告所指建物之隔熱浪板，是否侵害原告之系爭專利權：
（一）依民事訴訟法第 277條本文規定，當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第 917號判例參照）。
原告主張被告等侵害其專利權，依上述相關法律規定與實務見解，自應由原告就被告等侵害之事實負舉證之責任。
（二）原告固提出照片24幀為證，惟該等照片係原告拍攝被告等人所有建物之隔熱浪板，僅能證明建物之部分結構有使用浪板之事實，尚無法據以證明該等隔熱浪板係侵害原告系爭專利權之產品。
（三）原告另提出本院84年度訴字第1077號民事判決書影本、臺灣桃園地方法院桃園簡易庭85年度桃簡字第550號、86年度桃簡字第387號民事判決及確定證明書等影本各一份為證，惟該等判決書所認定侵害原告系爭專利權之物品，與本件原告所指被告等人所有者不同，自難單憑該等判決書即認被告等人之隔熱浪板係侵害原告系爭專利權之產品。
（四）原告另提出本院93年度智字第 9號、臺灣南投地方法院92年度訴字第 510號、臺灣雲林地方法院92年度智字第12號等民事事件囑託國立台灣科技大學鑑定之鑑定書各一份為證，惟該等鑑定書所認定侵害原告系爭專利權之物品，與本件原告所指被告等人所有者並非相同，亦難依據該等鑑定書即認被告等人之隔熱浪板係侵害原告系爭專利權之產品。
（五）原告雖聲請本院將被告等人建物之隔熱浪板送交鑑定。惟鑑定人由受訴法院選任，並定其人數；法院於選任鑑定人前，得命當事人陳述意見；其經當事人合意指定鑑定人者，應從其合意選任之。民事訴訟法第326條第1項第 2項前段定有明文。本件經原告、被告玄○○、甲○○、戊○○、亥○○、己○○、申○○、巳○○、午○○、酉○○、黃○○、寅○○、禾慶公司、宙○○、地○○、宇○○、精傑公司、天○○等人於93年 8月17日言詞辯論期日，合意由台灣省機械技師公會為鑑定人，本院認該人選無顯不適當之情形，是依上開法律規定，本院即應選任台灣省機械技師公會為鑑定人。原告嗣後雖主張其與台灣省機械技師公會間有訴訟糾紛，本件不宜由該公會鑑定云云，惟原告以台灣省機械技師公會之鑑定存有重大且明顯缺失為由，請求該公會賠償損害之民事訴訟，係於93年 8月24日始行提出，有本院93年度訴字第1917號損害賠償事件起訴書影本在卷可憑。依原告在該訴訟事件所述之原因事實，至遲於92年 4月10日前即已存在，原告不及時為訴訟上之主張，仍於本件93年 8月17日言詞辯論期日合意由台灣省機械技師公會為鑑定人後，方立即提起訴訟，恐有藉興訟干擾本院選任鑑定人之嫌。況原告與鑑定人間存有訴訟糾紛，並非民事訴訟法第330條第1項前段所定不得為鑑定人之事由；亦非同法第331條第1項前段所稱得拒卻鑑定人之原因；，且被告等人亦不同意另由他人為鑑定。是本院認本件仍得由台灣省機械技師公會為鑑定，原告聲請另行選任鑑定人，自無可採。
（六）本件經本院選定台灣省機械技師公會為鑑定人，並囑託該公會鑑定被告之建物所裝置之隔熱浪板有無侵害原告系爭新型專利權，惟原告未繳納所需之鑑定費用，被告等亦均不同意預納鑑定費用。是原告所聲請之鑑定即無從進行。
（七）綜上所述，原告尚未能舉證證明被告等人有侵害系爭新型專利權之行為，則其依專利法第106條、第108條準用同法第85條、民法第 185條等規定，請求被告等分別賠償如聲明所示之損害金額及法定遲延利息，即無理由，應予駁回。
五、原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請即無宣告之依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項後段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 20 日
民事第四庭 法 官 張恩賜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 12 月 20 日
書記官