臺灣臺中地方法院民事判決 93年度智字第21號原 告 丙○○訴訟代理人 陳居亮律師被 告 和家行興業有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丁○○
周金城律師上一人之複代理人 甲○○上列當事人間請求損害賠償（專利權）等事件，本院於民國94年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣柒萬柒仟零肆拾肆元，及自民國94年5月1日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
被告不得在所生產之熱水器上使用有侵害原告所有新型第209707號「熱水器水盤洩壓防凍裝置」專利之物品。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項及命被告負擔訴訟費用部分，得假執行。但被告以新臺幣柒萬柒仟零肆拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、兩造爭執要旨：
一、原告主張：
(一)原告享有新型第209707號「熱水器水盤洩壓防凍裝置」專利權（以下稱系爭專利權），專利權期間自民國（下同）88年9月21日至98年10月27日止。被告和家行興業有限公司前因侵害系爭專利權，與原告達成和解，承諾不再使用有違反原告專利及再發明專利之零件，並簽立和解書。惟原告於93年4月1日在台中縣潭子鄉中興倉儲股份有限公司購得被告販賣之型號HK-868之熱水器，該熱水器則又是被告未經原告授權同意之情形下，擅自向第三人購入有侵害系爭專利權之熱水器水盤裝置（下稱系爭裝置），被告並將之安裝在該熱水器之中進而販賣獲利。而查，被告生產之熱水器中，其水盤洩壓防凍裝置係購自訴外人七宇實業股份有限公司、建陞興業社及達睢五金企業社，該三家製造商所生產製造之熱水器水盤洩壓防凍裝置，均為侵害系爭專利權之產品。上開被告販賣之型號HK-868熱水器，其中之水盤洩壓防凍裝置並非原告產製之物，被告及上開三家製造商均未事先取得原告之授權，被告將之安裝在熱水器販賣，顯係侵害系爭專利權。
(二)系爭專利權其範圍係包括考克水盤組及防超壓裝置之結合技術在內，此於台北高等行政法院90年度訴字第ll78號判決理由中已敘及「…系爭案與引證二比對之下、引證二未能揭示系爭案與水盤之進排水口之瓦斯頂塞相對壓力膜之另一側之結合技術…」「…引證二未揭示抵頂水盤排水口結合技術，該部分亦為系爭案整體結構之一部份，自不能割離…」等語；及最高行政法院92年度判字第1045號確定判決理由中亦持相同見解。又修正前專利法第一百零三條第二項規定：「新型專利範圍，以說明書所載之申請專利範圍為準，必要時審酌說明書及圖式。」原告所有之系爭專利之申請專利範圍，於專利說明書中業已載明：「一種熱水器水盤洩壓防凍裝置，其主要係於水盤設有一防凍裝置，該水盤具有一進水口及一出水口，且其內部具有一壓力膜，該壓力膜之一側具有一瓦斯項塞，而該洩壓防凍裝置則設於瓦斯頂塞相對於壓力膜之另一側；其特徵在於…」且系爭專利之洩壓防凍裝置，是國內第一個具有以彈簧自動洩壓功能之創作，又系爭專利更是國內外第一個將洩壓防凍裝置裝設在瓦斯頂塞相對於壓力膜另一側之創作。由是之故，前述台北高等行政法院90年度訴字第1178號判決及最高行政法院92年度判字第1045號判決均肯認原告系爭專利之專利範圍，應包括將自動洩壓防凍裝置設於瓦斯頂塞相對於壓力膜之另一側之結合技術在內。準此，於計算損害賠償之範圍時，自應將洩壓防凍裝置與水盤裝置之成本及獲利一併考量在內。
(三)被告製造販賣之型號HK-868熱水器，其中內裝之水盤洩壓防凍裝置之結構與原告所有之系爭專利權之申請專利範圍「相同」，有財團法人中國生產力中心之鑑定報告可證。被告販賣之型號HK-868熱水器內裝之水盤洩壓防凍裝置，既已侵害原告所有之系爭專利權，則於原告裝設該水盤洩壓防凍裝置時，即已有使用侵害系爭專利權物品之行為。而由於被告是上開熱水器之製造商，其製造之型號HK-868熱水器內裝之水盤洩壓防凍裝置，經財團法人中國生產力中心鑑定與訴外人吳榮裕（即建陞興業社）所有之專利權「實質不相同」，應非購自吳榮裕，故原告仍得請求被告不得為製造之行為。又被告將整台熱水器販賣出去時，由於該「考克組、水盤組、防超壓裝置」業經被告將之結合並安裝為熱水器之一部分，是被告於此亦該當有販賣行為。
(四)依經濟部標準檢驗局台中分局93年12用23日經標中六字第09300084940號函文說明及其檢附之數量表資料，被告自92年6月4日起至93年12用15日止已申請領用型號HK-868熱水器及其系列型式之商品檢驗標識之即熱式熱水器共計10,980台。因被告在向經濟部標準檢驗局申請檢驗時自承：⑴主型式與系列型式之差異僅為「廠牌型號、外觀（噴嘴孔徑）」之不同，或是僅為「廠牌型號、外觀、熱交換器、主燃燒器（噴嘴孔徑）之不同而已；⑵增列之防超壓裝置及水盤組，其與主型式之差異僅為「外觀不同」而已（參標檢局94年4月25日經標中六字第09400022950號函附件）。故於上開10,980台即熱式熱水器當中之「考克水盤組及防超壓裝置」之結合者，亦有10,980件是侵害原告之系爭專利權。
(五)依財政部台灣省中區國稅局大智稽徵所94年8月29日中區國稅大智三字第0940016458號函附件所示，被告自92年7月8日起至94年8月24日止有銷售系爭HK-868及其系列型式產品3,953台，另被告業已製造但目前未查獲銷售證據之7,027台（10,980-3,953=7,027），均為被告之獲利，應視為原告依通常情形或依已定之計畫、設備或其他特別情事，所得預期之利益。故不論已經銷售或是已製造未銷售之熱水器，皆屬原告之消極損害（即所失利益）。又依被告所提「被證七和家行興業有限公司銷貨帳」中所列型號HK-868熱水器之銷售單價略為新臺幣（下同）2,762元左右，且於「被證二成品構成表」中被告自承系爭熱水器乙台之成本為2523.55元；其中「料號B005200開關本體、水盤、壓控」以及「料號B00600微動開關組、洩壓閥」之成本共為470.36元（143+187+l10+19.36+ll =470.36）（註：上揭「開關本體、水盤、壓控、微動開關組及洩壓閥即為考克水盤組及防超壓裝置之結合者），佔整個熱水器成本價約0.19 左右（470.36÷2523.5 5=0.0000000，小數點第二位以下四捨五入）。爰以乙台銷售價2,762元扣除其成本2,523.55 元，獲利為238.4 5元；則於被告因侵權行為而獲利部分，在乙台系爭熱水器中即有45元（238.45×0.19=45.3055，小數點以下四捨五入）。故原告就系爭10,980台所受損害及所失利益即為494,100元（45×10,980=494,100）。再被告於89年9月1日即因侵害系爭專利權而與原告和解過一次，嗣於92年4月16日原告發現大潤發賣場銷售之熱水器亦侵害到系爭專利權，乃發函警告，故兩造才又於92年6月3日再簽訂乙份和解書。由此可知，被告於本案件中所為之侵害行為，顯屬故意無疑，故請求三倍損害額之賠償金1,482,300元（計算式：494,100 ×3=1,482,300）。
(六)原告依90年10月24日修正公布之專利法第一百零五條準用同法第八十八條第一項及第八十九條第一、三項現定「依民法第二百十六條之規定」，請求被告給付侵權行為所受損害及所失利益之賠償，且被告之侵害行為顯屬故意，併請求法院酌定損害額三倍之賠償。因而聲明：⑴被告應給付原告1,482,300元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；⑵被告不得製造、販賣、或使用裝設有侵害中華民國新型第209707號熱水器水盤洩壓防凍裝置專利之熱水器；⑶第⑴之聲明部分，願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
(一)被告所販賣系爭熱水器中之洩壓結構，並未落入原告之申請專利範圍。
⒈系爭裝置並無「止漏墊」構件，故未落入原告之申請
專利範圍：依系爭專利之請求項記載，雖只有請求將「頂塞」結構列入其專利範圍，惟於申請專利範圍中，並未詳述「頂塞」之結構為何？但經參酌說明書及圖式可知，其「頂塞」結構有二種形狀，還必須配合「止漏墊」構件才可能發揮效果。若再參酌習知技術，顯然習知之「頂塞」還有不同結構設計早已存在，但卻未見有配合「止漏墊」構件曾被揭露。準此，系爭專利之「頂塞」要件，應以包括「止漏墊」結構為其限制範圍。由於系爭「止漏墊」是「頂塞」發功效之必要元件，因此該「止漏墊」應被解釋為是系爭專利之必要條件之一，亦屬限制系爭專利範圍之條件之一。惟查，被告販賣之裝置並無「止漏墊」構件，依專利侵害之全要件原則判斷，當然無法符合，若再依均等論原則判斷，由於該裝置並無「頂塞」，無法額外發生「止漏墊」預期效用，當然也無均等可能，故應以判斷為不侵害之結論為當。
⒉若適用消極均等論原則，仍應判斷為不侵害：退萬步
言，縱使不探求系爭專利之「頂塞」結構限制條件為何，但很明顯的，系爭裝置所實施之「頂塞」，與習知技術原理較為接近（同樣採利用頂塞面直接抵頂至洩壓口原理），而與系爭專利有利用「止漏墊」，間接地抵頂到洩壓口之技術原理較不接近。此明顯之區隔，應已足夠區別其原理，因此縱使二者所產生之效果、功能近似，但仍不得排除消極均等論適用餘地，故應以判斷為不侵之結論為當。
(二)原告請防止侵害，與法定要件不符：被告並未生產系爭裝置，只是向他人購買後組裝至熱水器中販賣，被告根本自始就無製造、使用行為；另由於系爭裝置只是被告所販賣之熱水器中一項零配件，且該項零配件仍有其他習知及他人之設計，被告又於原告起訴後改換其他設計產品替代，並依商品型式認可管理辦法第九條第三款規定向經濟部標準檢驗局台中分局申請核備，經該局以93年12月28日經標中二字第09300088310號函示同意核備在案，且原告亦未能舉證被告仍有繼續販賣或裝配有系爭裝置之熱水器。準此，原告請求被告不得製造、使用侵害系爭專利之產品，由於被告根本自始就無製造、使用行為，其請求顯失之附麗，自不應予准許。至於被告既然已經停止販賣行為，且其所販賣之產品亦皆已改用其他零件，也無任何原庫存產品，原告請求被告不得販賣云云，因已無侵害之虞之問題，故不符請求防止要件，亦應予駁回。
(三)被告申領商檢標識數量，尚不得為本件損害賠償計數量標準：
⒈依專利法第八十五條第一項第二款規定，是以侵害人
因侵害行為所得之利益計算損害賠償數額。惟查，被告申請領用商品檢驗標識，雖是為將來販賣之目的而為之，但卻非等同於實際售出之數量，原告欲以被告申請領用商品檢驗標識數量，計算被告實際販賣系爭產品之數量，不但與前揭規定不符，亦有違論理法則。
⒉又系爭型號HK-868產品，當初尚有二種不同防超壓裝
置一併報請檢驗，此二種裝置明顯就分屬不同結構，但該局回函中籠統表示各該型式皆屬同一結構，由於該局之業務範圍，通常只進行功能、規格審核，也非為專利鑑定機構，故細繹其真意，應是指表列其他型號產品，皆與型號HK-868產品使用相同功能（或是符合規範），故其他型號熱水器裝置申領商檢標識數量，尚不得為本件損害賠償計算數量標準。
(四)被告之產品如侵害原告系爭專利，原告所得請求之損害金額恐將十分有限：
⒈原告主張依財政部中區國稅局之統計，被告銷售熱水
器之數量為3,953台。惟查，原告計算係自92年7月8日至94年8月24日止，且包括型號HK-868熱水器及GS-
700、GS-800二型號之總銷售量，然被告於93年12月間已改採購其他替代品，且原告僅就型號HK-868熱水器可能侵害系爭專利權部分為舉證，故縱使型號HK-868熱水器侵害系爭專利權，其侵害數量亦應依財政部中區國稅局所列自92年7月8日至93年12月間之銷售量1,594台。
⒉原告主張依民法第二百十六條規定，以被告銷售之熱
水器數量為其損害之計算基礎，必須先證明被告每銷售一台熱水器，即等同於原告少銷售一組系爭裝置。
而查，系爭專利權僅為洩壓防凍裝置技術之其中一種，被告不向原告採購，仍可向使用其他合法技術之廠商購買洩壓裝置。故原告主張以被告銷售熱水器數量為其損害之計算基礎，其間顯無相當因果關係存在。
⒊被告申請商檢標識數量必然會多於製造數量，且國稅
局所提供之資料中，已充分顯示型號HK-868熱水器之銷售數量，原告主張以被告申請商檢標識數量，減去上述已銷售之數量，作為其消極損害之計算基礎，顯然過於牽強，亦不符經驗論理法則。
⒋系爭專利技術僅為洩壓結構，原告援引台北高等行政
法院及最高行政法院之判決，主張系爭洩壓裝置與水盤結構為一整體，不能割離，應將開關本體、水盤、壓控等元件一併計入。惟專利新穎性之審查基準與損害賠償計算方法，本屬不同領域與概念，不可混為一談。原告顯然將系爭專利權擴張至專利範圍以外情形，其主張被告販賣熱水器，就系爭洩壓裝置部分，每台可獲利45元，與事實不符。
⒌系爭裝置僅為熱水器零件上之一部分結構，原告亦自
承此零件一個只賣十元，若再扣除其生產必要成本，單一系爭裝置的市場可能獲利，亦不過二至三元。依原告主張援用之國稅局資料顯示，被告92年7月8日起至93年12月31日止，型號HK-868之熱水器亦僅有售出1,594台，若以每台每個洩壓裝置可以分配到的獲利，用供應商可以獲利之金額計算（即二至三元），原告所得請求之金額恐將十分有限。
⒍原告並未於起訴前向被告請求排除侵害，而系爭洩壓
裝置又是整台熱水器中一個極小元件，由於其已屬於成熟技術領域，又非為被告自己設計生產，客觀上本難期待被告應於向供應商採購時，能仔細核對其結構是否有涉有侵害原告專利權。更何況被告於原告提起本件訴訟後，亦隨即改變採購內容，並向主管機關申請核備，足見被告主觀上確無侵權故意。
(五)並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下：
一、不爭執事項：（本院採為判決之基礎）
(一)原告享有新型第209707號「熱水器水盤洩壓防凍裝置」專利權，專利權期間自88年9月21日至98年10月27日止。
(二)訴外人吳榮裕享有新型專利第185798號「熱水器水盤之洩壓結構」專利權，創作人為訴外人吳培坤，專利權期間自89年11月11日至100年12月6日止。
(三)兩造於92年6月3日簽立和解書，約定原告同意大潤發賣場可以繼續銷售貨號GS-700、GS-800、GS-850、UT-277之熱水器，並不會針對目前上述之庫存產品（92年6月前製造之產品）對大潤發賣場及其客戶提出訴訟。而被告亦同意不再使用有違反原告專利及再發明專利之零件。
(四)原告於93年4月1日在台中縣潭子鄉中興倉儲股份有限公司購得型號HK-868，其上印有被告公司名稱及商品名稱「和家牌熱水器」一台。
(五)本件訴訟中，兩造因爭執系爭裝置有無侵害原告系爭專利權，原告起訴提出其自行委託中國機械工程學會就訴外人七宇業股份有限公司、建陞興業社、達睢五金企業社所產製之防止超壓安全裝置是否侵害系爭專利權之鑑定報告書三份為據，復經被告爭執，故乃經兩造合意送請財團法人中國生產力中心鑑定，鑑定結果為系爭裝置與原告所有之系爭專利權申請範圍實質相同，且與訴外人吳榮裕所有之新型第185798號「熱水器水盤之洩壓結構」專利權申請範圍實質不相同。
二、爭執之事項：
(一)系爭裝置有無侵害原告所有之系爭專利權？
(二)原告為訴之聲明第二項請求，有無理由？
(三)被告製造之其他即熱式熱水器之「防止超壓安全裝置」與系爭裝置是否屬於相同結構？即經濟部標準檢驗局台中分局之回函可否為計算本件損害賠償數量之標準？
(四)如侵害原告系爭專利，原告所得請求侵權行為之損害賠償金額為何？
參、得心證之理由：
一、系爭裝置有無侵害原告所有之系爭專利權？說明如下：
(一)關於被告生產之型號HK-868熱水器，其水盤洩壓防凍裝置與原告系爭專利之申請專利範圍是否相同乙節，兩造合意送請財團法人中國生產力中心實施鑑定，鑑定結果為系爭裝置與該專利之申請範圍相同，此有財團法人中國生產力中心存檔編號：P-9306-02之專利侵害鑑定報告在卷可證（鑑定說明部分，詳見該鑑定報告）。
(二)被告雖以系爭裝置並無「止漏墊」構件，故未落入原告專利之申請專利範圍；及若適用消極均等論原則，仍應判斷為不侵害等語置辯。惟查：關於上開爭執，財團法人中國生產力中心指定徐德和到庭說明如下：「（被告訴訟代理人問：專利鑑定侵害圖示中本件專利的頂塞是那一個？）依據專利申請的範是第16頁圖示21、22所組成的方式，以17頁說的話是631、63組合而成的塞子。
」「（被告訴訟代理人問：鑑定報告中是否沒有提到止漏墊與Ｏ型環？）止漏墊與Ｏ型環只是實施例而已，我只要探討頂塞的結構及功能就可以了。」「（被告訴訟代理人問：待鑑定物裡無止漏墊或Ｏ型環的結構？）沒有。可是依據專利申請範圍也沒有提到這兩樣東西，他只有提到頂塞這個構件。」「（被告訴訟代理人問：本件就全要件部分有無適用？）本件符合全要件。全要件符合以後要以逆均等來檢測，但是完全構成要件的東西，就要在全相同的要件下達到不一樣的結果是比較困難的，一般根據我的經驗，要成立逆均等的實際案件，以我個人鑑定、受訓、研究的案件中，不超過五件，再以美國的案例的案件來講，也只有二、三件而已，所以以我本人作逆均等判定的方式，就是依據它所使用的方式，如果最後的結果與專利品達到的結果是相同的話，是逆均等不成立。」等語，並參以該鑑定報告第6頁獨立項要件比較分析表所示，系爭專利申請專利範圍其技術特徵之文字意義，完全對應表現在該待鑑定物品中（即符合文義讀取），故系爭裝置無「止漏墊」構件，於適用全要件原則之判斷上，並不生任何影響。又逆均等論（又稱消極均等論）是為防止專利權人任意擴大申請專利範圍之文義範圍，而對申請專利範圍之文義範圍予以限縮。若待鑑定物品已為申請專利範之文義範圍所涵蓋，但待鑑定物品係以實質不同之技術達成實質相同之功能結果時，則阻卻「文義讀取」（基於全要件原則），應判斷未落入專利權範圍。茲查，系爭裝置（即待鑑定物品）已符合「文義讀取」（基於全要件原則），而實質上亦是利用系爭專利說明所揭示之技術手段，故無逆均等論之適用。從而被告所辯上情，應無可採。系爭裝置有侵害原告之專利權，足堪認定。
二、原告為訴之聲明第二項請求，有無理由？說明如下：
(一)按新型專利權人，除本法另有規定者外，專有排除他人未經其同意而製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口該新型專利物品之權，專利法第一百零六條第一項定有明文。又新型專利權受侵害時，專利權人得請求排除其侵害，有侵害之虞時者，得請求防止之，專利法第八十四條第一項、第一百零八條亦有明定。
(二)茲查，被告生產製造之熱水器，其中水盤洩壓防凍裝置是購自訴外人七宇實業股份有限公司、建陞興業社及達睢五金企業社，被告購入後再將之安裝使用在熱水器上，此為兩造所不爭執。而系爭水盤洩壓防凍裝置雖有侵害原告之專利權，但被告購入系爭裝置並將之安裝在熱水器上，應僅是『使用』系爭裝置而已，其『使用』系爭裝置後所製造完成並販賣之物品，係該熱水器，而非系爭水盤洩壓防凍裝置；且依被告之生產製造流程及原告舉證資料判斷，亦無從認定被告日後會自行製造、販賣系爭裝置，故尚難認原告之專利權，有受被告以製造、販賣方式予以侵害之虞。從而原告請求被告不得在所生產之熱水器上使用有侵害新型第209707號「熱水器水盤洩壓防凍裝置」專利之物品，核屬有據。其餘逾此範圍之請求，於法不合。
三、被告製造之其他即熱式熱水器之「防止超壓安全裝置」與系爭裝置是否屬於相同結構？即經濟部標準檢驗局台中分局之回函可否為計算本件損害賠償之數量之標準？說明如下：
經濟部標準檢驗局台中分局93年12月23日經標中六字第09300084940號函說明謂：「即熱式熱水器之主型式、系列型式係由廠商於申請商品型式認可時，由其所提供之技術文件上標明；其各該型式之『防止超壓安全裝置』皆屬同一結構。」又依該局94年4月25日經標中六字第09400022950號函附件所示，被告在向經濟部標準檢驗局申請檢驗時自承：「本系列產品與主型式之差異為：⒈液化機種：
廠牌型號、外觀之不同；⒉天然氣機種：廠牌型號、外觀、噴嘴孔徑不同」，且依其檢附之防超壓裝置圖片所示（即零組件圖P6-11），亦是由頂塞、導桿、彈簧、固定件所構成，與本件送鑑定物之洩壓防凍裝置之組件相同（參前述鑑定報告第20頁之照片）。由此可知，被告製造之其他即熱式熱水器之防超壓裝置，與主型式即型號HK-868熱水器使用之防超壓裝置，其結構應屬相同。從而被告所製造之系列型式之熱水器，其使用之防超壓裝置，亦為侵害原告之專利權。
四、如侵害原告系爭專利，原告所得請求侵權行為之損害賠償金額為何？說明如下：
(一)按新型專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害；依前條請求賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：依民法第二百十六條之規定。但…。依侵害人因侵害行為所得之利益。於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益，專利法第八十四條第一項、第八十五條第一項、第一百零八條定有明文。而依民法第二百十六條規定：損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。而依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。本件原告既選擇依民法第二百十六條規定計算其損害，則原告自應舉證證明其所受損害及所失利益之數額，先予敘明。
(二)次按專利法第一百零六條第二項規定：「新型專利範圍，以說明書所載之申請專利範圍為準，於解釋申請專利範圍，並得審酌創作說明及圖示。」而查，原告之系爭專利權，依其說明書所載之申請專利範圍為：「一種熱水器水盤洩壓防凍裝置，其主要係於水盤設有一防凍裝置，該水盤具有一進水口及一出水口，且其內部具有一壓力膜，該壓力膜之一側具有一瓦斯項塞，而該洩壓防凍裝置則設於瓦斯頂塞相對於壓力膜之另一側；其特徵在於：該洩壓防凍裝置具有一頂塞，以抵頂住水盤之排水口，該頂塞之底端具有一段向下延伸之導桿，且該導桿之外側係套接有一將其向上頂推之彈簧，該彈簧之底端係抵住一固定件，該固定件之中心位置具有一上、下貫穿之洩放孔。」參以其創作說明【技術領域】、【先前之技術】之敘述，及圖示第一圖係習用熱水器水盤之立體圖、第三圖係另一種習用熱水器水盤之立體圖，可知系爭專利權，其申請專利範圍僅為洩壓防凍裝置而已。至於熱水器之水盤，則是該洩壓防凍裝置所依附且係習用之物品。
(三)原告之專利權，其申請專利範圍既僅為洩壓防凍裝置，則於認定原告因該專利權受侵害所受之損害數額時，自應僅就被告使用侵害系爭專利之洩壓防凍裝置之數量為計算。茲查：
⒈依經濟部標準檢驗局台中分局93年12用23日經標中六
字第09300084940號函文說明及其檢附之數量表資料所示，被告自92年6月4日起至93年12用15日止已申請領用型號HK-868熱水器及其系列型式之商品檢驗標識之即熱式熱水器共計10,980台。惟前開被告申請領用之商品檢驗標識，僅是供作預定製造販賣之熱水器使用，被告實際製造銷售之數量，不必然等同於商品檢驗標識之申請領用數量，故尚難以該商品檢驗標識之領用數量，認定為被告製造販賣之數量。
⒉而依財政部台灣省中區國稅局大智稽徵所94年8月29
日中區國稅大智三字第0940016458號函附件所示，被告自92年7月8日起至93年12月31日止銷售型號HK-868及其系列型式熱水器共3,502台。本院認為該數量乃被告實際賣出之數量，故可作為計算被告使用侵害原告專利之洩壓防凍裝置數量之依據。
(四)依專利法第一百零六條第一項規定，原告之系爭專利權有排他效力。故被告如須使用該洩壓防凍裝置，原則上只能向原告或經原告授權製造之人購買，被告捨此不為，卻向訴外人建陞興業社購買該洩壓防凍裝置，則被告所買入之數量，即得認為是原告預期可銷售之數量。而依被告提出之被證二成品構成表所示，型號HK-868熱水器之洩壓閥，其成本單價為11元，亦即被告是以每個洩壓防凍裝置11元向建陞興業社購入。而建陞興業社賣出之洩壓防凍裝置，理論上應是扣除其成本後之利潤，始得認定為係原告預期銷售可得之利益。但因該洩壓防凍裝置除各組件之成本外，尚包含有原告專利之價值在內，故於認定原告預期可得之利益時，本院認為逕以該成本單價為計算，較屬合理。茲因被告自92年7月8日起至93年12月31日止銷售型號HK-868及其系列型式熱水器共3,502台，以此認定原告於此期間預期可銷售之洩壓防凍裝置數量為3,502個。而每個洩壓防凍裝置可得之利益為11元，則原告所失利益之數額為38,522元。
(五)末按專利法第八十五條第三項規定：「依前二項規定，侵害行為如屬故意，法院得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過損害額之三倍。」上開規定，於新型專利準用之，同法第一百零八條亦有明定。茲查：兩造曾因系爭專利之侵權糾紛，於92年6月3日成立和解，此有和解書一紙在卷可參。由此可知，被告係知悉原告有系爭專利權存在，且知悉該專利權之存在，與其生產製造之熱水器有一定之關連。被告於此情形下，對生產之熱水器所使用之零組件是否會侵害原告之專利權，即有進行研究、調查之義務。而被告於成立上開和解後，其生產之熱水器所使用之洩壓防凍裝置，仍然是侵害原告專利權之物品，顯然其侵害行為係屬故意。本院爰依前述規定，審酌被告並非自行製造該侵害原告專利之洩壓防凍裝置，而是向他人購入後安裝使用之侵害情節，乃以前述損害額（即原告所失利益38,522）之二倍為本件之賠償，其數額為77,044元。
五、綜上所述，原告請求被告給付77,044元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即94年5月1日起至清償日止按週年利率百分之五計算之遲延利息；及被告不得在所生產之熱水器上使用有侵害原告所有新型第209707號「熱水器水盤洩壓防凍裝置」專利之物品，為有理由，應予准許。其餘逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、本件為所命給付金額未逾五十萬元之判決，於原告勝訴部分（即本判決主文第一項及命被告負擔訴訟費用部分），爰依職權宣告假執行。而被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，經核尚無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，因失所依附，應予駁回。
肆、訴訟費用負擔、宣告假執行及免為假執行之依據：民事訴訟法第七十九條、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條第二項。
中 華 民 國 94 年 12 月 12 日
民事第一庭 法 官 游文科正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 12 月 12 日
書記官