臺灣臺中地方法院民事判決 93年度智字第66號原 告 臺灣菸酒股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 周平凡律師複 代理人 劉燕萍律師
許嘉昇律師廖志祥律師被 告 盛裕實業有限公司法定代理人 戊○○
庚○○原名鄭阿却兼法定代理人 己○○上二人共同訴訟代理人 張靜怡律師複 代理人 甲○○律師被 告 丁○○被 告 乙○○上列被告因違反商標法等案件，經原告提起請求損害賠償之附帶民事訴訟（93年度附民字第66號），經本院刑事庭裁定移送前來，本院於民國94年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告己○○、丁○○應連帶給付原告新臺幣壹佰貳拾貳萬伍仟伍佰陸拾元及被告己○○部分自民國九十三年三月五日起、被告丁○○部分自民國九十三年三月九日起，至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息。
被告己○○、丁○○應將本院九十三年易字第九三號暨臺灣高等法院臺中分院九十四年度上易字第一二五號刑事判決關於被告己○○、丁○○部分之判決主文，以新聞字體第五號刊登於經濟日報第一版一日。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告己○○、被告丁○○連帶負擔三分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾萬元為被告己○○、丁○○供擔保後，得假執行。但被告己○○以新臺幣壹佰貳拾貳萬伍仟伍佰陸拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按公司之清算，除公司法或章程另有規定或經股東決議，另有選任者外，以全體股東為清算人，公司法第113條規定固有準用第79條之規定。又公司之清算，以董事為清算人。公司法第322條第1項前段亦有明文。另有限公司係中間公司，亦帶有資合性，其股東責任復係間接有限責任，與股份有限公司之股東責任大致相同。因此，為保護公司債權人，關於有限公司之清算程序，宜準用股份有限公司之相關規定。查本件被告盛裕實業有限公司（以下簡稱盛裕公司）章程並未就清算人部分另為規定，此有盛裕公司章程影本1份在卷可考；又盛裕公司亦無曾召開股東會另行選任清算人之會議紀錄可資查證，揆諸上開規定，即應以全體董事為清算人。次查本件被告盛裕公司之董事長為戊○○，董事為庚○○、己○○，此亦有盛裕公司股東姓名住址及出資額登記表影本1紙在卷足憑，是被告盛裕公司之法定清算人為戊○○、庚○○、己○○。從而，原告主張就被告盛裕公司之法定代理人，聲明改由戊○○、庚○○、己○○承受，於法並無不合，應予准許，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明或經被告同意者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書定有明文。本件原告提起刑事附帶民事訴訟時，請求賠償之金額為新台幣（下同）1,531,950元及被告等應將本院93年易字第93號暨臺灣高等法院臺中分院94年度上易字第125號刑事判決關於被告等部分之判決全文，以新聞字體第5號刊登於經濟日報第1版1日。嗣於本院審理時將金額部分減縮為1,409,394元；登報部分則減縮為只須登載上開判決關於被告等部分之主文，均屬聲明之減縮且被告盛裕公司、己○○對此亦無意見（見本院94年10月19日言詞辯論筆錄），復核與前揭法條規定相符，應予准許。
三、被告丁○○、乙○○二人經合法通知，無正當理由均未於最言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第386條各款所列之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告主張：被告己○○為被告盛裕公司（該公司業經前建設廳於民國85年3月28日公告撤銷登記在案）之總經理，該公司並另在中國大陸福建省廈門市設廠製造、批發木製傢具；被告丁○○為被告己○○在臺灣地區所僱用之司機；被告乙○○則為被告己○○、丁○○之友人，長年往返臺灣地區與中國大陸經營買賣生意。被告己○○、丁○○、乙○○三人明知「臺灣長壽」及圖，業經原告依法向我國經濟部中央標準局（現已改制為智慧財產局）申請註冊取得商標權，而核准使用於商標法施行細則第27條第18類之各類菸、菸草等其他應屬該類之商品，並為相關大眾所共知之著名商標，且該商標權期間至民國（下同）91年，原告於其商標權期間內享有禁止他人於相同或類似商品為相同或類似使用之排他性權利。被告己○○、丁○○亦明知被告乙○○以不詳方法所取得在中國大陸由不詳之人所產製之「臺灣長壽」白軟包淡菸，係屬意圖欺騙他人，未經原告同意或授權而使用於同一商品之仿冒商標商品，並共同基於意圖販賣上開仿冒私菸而輸入之犯意聯絡，先由被告丁○○於91年1月間，在臺灣地區與被告乙○○聯繫約定以總價60萬元之價格，向中國大陸之不詳產製商購入數量為4,377條，每條10包，合計共43,770包之仿冒菸品（下稱系爭仿冒菸品）。被告己○○則利用將於91年3月間自中國大陸將訴外人亞藤企業有限公司之不知情實際負責人即訴外人邱文河向被告盛裕公司所訂購之傢具裝櫃進口臺灣地區之機會，由被告己○○、乙○○以不詳方法將系爭仿冒私菸分裝，再夾藏在空心木質門板100 片內，並與訴外人邱文河所訂購之木椅沙發組合及被告己○○委託訴外人邱文河代銷之實木餐椅等貨物夾帶併櫃，委由中國大陸之深圳市桂鵬實業發展有限公司（以下簡稱桂鵬公司）不知情承辦人員裝櫃，並於91年3月1日以建恒海運股份有限公司（以下簡稱建恒公司）之度拜鑽石貨輪出口載運來臺，進而以不詳方法轉售牟利。被告丁○○、乙○○、己○○既係共同不法侵害原告之商標權，自應連帶復損害賠償責任；又被告己○○、戊○○、庚○○既係被告盛裕公司之法定代理人，而被告己○○竟於執行業務時，違反法令，侵害原告之商標權，致原告受有損害，被告盛裕公司依法即應與被告己○○負連帶責任，故原告爰依商標法、公司法及侵權行為之法律關係請求被告等連帶負損害賠償責任等語。並聲明：㈠被告等應連帶給付原告新台幣1,409, 394元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡被告等應將本院93年易字第93號暨臺灣高等法院臺中分院94年度上易字第125號刑事判決關於被告等部分之判決主文，以新聞字體第5號刊登於經濟日報第1版1日。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告乙○○則以：伊與被告丁○○、己○○二人先前並不認識，亦未參與本案犯行，並無接觸系爭仿冒菸品，被告丁○○係為脫免被告己○○刑責，又從證人邱垂棋處得知伊先前有走私犯行，遂為不實之供述而污陷伊；再者，被告丁○○所述在臺灣地區與伊聯繫約定購買系爭仿冒菸品之時點，斯時伊正在廈門，顯見被告丁○○所言非實；又被告己○○所述其於中國大陸交付30萬元予伊，惟被告己○○所述之時點，伊並不在中國大陸，故被告己○○所述亦非屬實等語，資為抗辯。另被告丁○○則辯稱：伊僅係為被告己○○頂罪等語。被告己○○、盛裕公司則以：被告己○○並無輸入系爭仿冒菸品之侵權行為，全係被告丁○○與訴外人陳正德所為，與伊無涉。另本件事實係發生於00年0月至同年3月間，則原告起訴請求之依據應按92年5月28日修正公布前之商標法規定，且商標專用權人得請求由侵害商標專用權者負擔費用，將經認定侵害商標專用權情事之判決書內容全部或一部刊載新聞紙之對象，不及於違法輸入仿冒品之行為人，故原告依現行商標法規定請求被告等應將刑事判決全文登載於新聞紙之主張，顯有違誤等語，資為抗辯。被告等均聲明：原告之訴駁回。另被告盛裕公司、己○○並聲明：如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件兩造不爭執之事項：㈠案揭所示「臺灣長壽」及圖係經原告依法向我國經濟部中央
標準局（現已改制為智慧財產局）申請註冊取得商標權，均核准使用於商標法施行細則第27條第18類之各類菸、菸草等其他應屬該類之商品，且係相關大眾所共知之著名商標，商標名稱專用權期間至91年。
㈡本件查扣之仿製「臺灣長壽」白軟包淡菸有4,377條，係未經原告同意或授權而使用同一商品之仿冒商標商品。
㈢系爭仿冒菸品分裝夾藏在空心木質門板100片內，並與訴外
人邱文河所訂購之木椅沙發組合20組及被告己○○個人以「威任家具廠」之名義委託訴外人邱文河代銷之實木餐椅30組等貨物一併夾帶併櫃，委由大陸地區之深圳市桂鵬實業發展有限公司裝櫃，並於91年3月1日以建恒海運股份有限公司之度拜鑽石貨輪（DUBAIDIAMOND,DB2028N）出口載運來台。
㈣依被告盛裕公司登記事項卡所載，被告己○○是該公司之總經理。
㈤被告盛裕公司登記事項卡所載，該公司業經前台灣省建設廳85年3月28日建三字第367324號公告撤銷登記在案。
㈥被告盛裕公司尚未完成清算程序。
㈦本件侵權行為損害賠償應依照現行商標法第63條第1項第3款（即舊商標法第66條第1項第3款）為計算損害賠償之依據。
四、本件兩造爭執所在厥為：㈠被告等是否皆有本件侵權行為之事實及是否均應負損害賠償之責任？㈡損害賠償額計算之依據為何？損害額度為何？㈢原告得否請求依現行商標法第64條之規定請求被告等負擔費用，將本案刑事判決書內容全部或一部刊載於新聞紙？茲分別說明如下：
㈠本件原告主張被告等有為上開侵權行為之事實，固提出商標
註冊証影本、系爭仿冒菸品、原告公司91年3月19日公農字第0910006151號函、台中關稅局扣押貨物收據1份及查獲現場照片4紙、台中關稅局台中關91年度第112號緝私報告表、中國大陸桂鵬公司商業發票、裝貨明細各1紙、建恒公司到貨通知書、載貨證卷、提貨單各1紙及刑案偵查筆錄，均附於刑案偵審卷可資佐憑；惟其中：
⒈被告乙○○部分：⑴原告之前開主張係以被告己○○、丁○
○於刑案偵查中之供述，以及被告乙○○之入出境資料，為其證據。惟被告乙○○矢口否認伊有參與本案犯行，且查被告丁○○先後於海調處應訊及於偵訊時所供述之情節已有差異，復於法院審理該刑案時均否認被告乙○○有參與本案。⑵被告己○○雖曾於海調處應訊時，有供稱：林姓友人等情，然並未說明詳細名字，復於偵查中改稱：交給丁○○之陳姓朋友等語，再於粉院審理該刑案時則否認被告乙○○有參與本案。⑶依據被告乙○○之入出境紀錄，被告乙○○在91年1至3月間，係於91年1月1日入境、同月27日出境，另於91年2月2日入境、同月20日出境，又於91年3月1日入境、同月23日出境等情，被告丁○○如需支付價金給被告乙○○，儘可在台交付，豈有委請被告己○○於91年2月間在中國大陸交付30萬元給被告乙○○之必要？⑷另查被告己○○於91年間入出境紀錄，亦顯示被告己○○於91年1至3月間，係於91年2月4日入境、同月20日出境，再於91年3月14日入境、同月21日出境等情，縱認被告丁○○、己○○在本案發之前，或已與被告乙○○認識，並知悉其往返大陸之情形，但尚難因此即推認其等就被告乙○○參與犯罪之供述，確屬真實。⑸另被告乙○○前開入出境紀錄，僅能證明其入出境之日期，在別無其他佐證之情形下，尚難據認被告丁○○、己○○先前不利於被告乙○○之自白，確具有相當程度真實性之補強證據。⑹綜上，被告丁○○、己○○二人上開有瑕疵之供述外，並無其他確切之證據足以證明被告乙○○有參與本案犯行之情況下，自難遽認被告乙○○亦參與本件侵權行為。況臺灣高等法院臺中分院94年度上易字125號刑事判決亦認定被告乙○○為無罪確定在案。是原告就此既未提出其他足以認定被告乙○○有侵權行為事實之證據，則其對被告乙○○請求之部分，難認為有理由，應予駁回。
⒉被告盛裕公司部分：⑴按公司經中央主管機關依公司法第9
條、第17條、第17條之1或第397條規定撤銷或廢止公司登記者，最高法院81年4月28日民事庭總會決議認為，亦係公司解散之原因，即撤銷或廢止登記亦構成公司解散之事由。又清算之公司於清算完結後，除向法院聲報外，仍應向法院辦理清算終結登記，其法人人格始歸消滅（最高法院92年台抗字第621號判決要旨參考）。即在公司清算終結前，其法人人格雖仍存續，但僅限於清算範圍內視為猶尚存續，而所謂清算範圍，包括分派盈餘或虧損，惟不得從事積極開展性之業務。查本件被告盛裕公司業經前台灣省建設廳85年3月28日建三字第367324號公告撤銷登記在案，且被告盛裕公司尚未完成清算程序，此為兩造所不爭執，則被告盛裕公司人格仍屬存在，但僅能為清算範圍內之業務，如逾此範圍，即難認為有能力（包含責任能力）。因此，縱認被告盛裕公司之法定代理人之一即被告己○○有自中國大陸輸入系爭仿冒菸品4,377條等情屬實，則該輸入行為顯非被告盛裕公司之清算範圍內之業務，揆諸上開說明，難認被告盛裕公司對此有責任能力，是原告主張被告盛裕公司應負連帶損害賠償責任，尚乏憑據，應予駁回。
⒊被告己○○部分：被告己○○雖辯稱：伊並無輸入系爭仿冒
菸品之侵權行為，全係被告丁○○與訴外人陳正德所為云云。然查，⑴被告己○○就曾於前揭時地，將被告邱文河所訂購之木椅沙發組20組、及委託訴外人邱文河代銷之實木餐椅30組，以及被告丁○○委託併櫃運送之木質門板100片等物，自中國大陸併櫃運送來臺等事實，均不爭執。⑵況被告己○○就其在中國大陸福建省廈門市設廠製造、批發木製傢具等情，亦自承於刑案卷。復依據刑案卷附之照片顯示，夾藏系爭仿冒菸品之門板，依其外釘夾板之方式、與夾板外觀，應不難辨知此係外釘夾板之空心木質門板（見偵卷第59、60頁）。被告己○○經營上開事業，又坦承上開門板有被運至其所經營之工廠置放，則謂其會不知，或誤信被告丁○○會以訂金30萬元在中國大陸購買上開外釘夾板之空心木質門板100片，又何能令人採信？⑶其次，前開本院刑事判決已就被告己○○前後供述不一部分，何以不予採信加以論斷，況且，本院93年度易字第93號刑事判決亦認定被告己○○確有侵害原告商標權之行為而判處罪行確定在案。是被告己○○自應就其侵權行為負損害賠償責任，則其前開辯解，殊難採信。
⒋被告丁○○部分：其同意以本件刑事確定判決所認定之犯罪
事實作為本件侵權行為之基礎（見本院94年5月10日言詞辯論筆錄）。經查，本件刑事案件業經臺灣高等法院臺中分院以94年度上易字第125號刑事判決認定被告丁○○所辯係為被告己○○頂罪等詞，均不足採，並認定被告丁○○與被告己○○有共同侵害商標專用權及輸入私菸之犯行而判處罪行確定在案。況被告丁○○於本院審理時亦自認：購買之後，尚未出售，且是第一次這樣的行為等語（見本院94年4月6日言詞辯論筆錄），足徵被告丁○○確有輸入系爭仿冒菸品致侵害原告系爭商標權之侵權行為。
㈡綜上，被告盛裕公司業已撤銷登記在案，就系爭輸入私菸行
為，因非其清算範圍內之業務，自無責任能力可言，即無須負損害賠償責任；又原告就被告乙○○亦參與本件侵權行為之事實，未能舉證以實其說，自難以其認識被告己○○、丁○○二人即推論其有參與系爭侵權行為。從而，被告己○○與被告丁○○二人共同輸入系爭仿冒菸品致侵害原告之商標權，原告對被告己○○、丁○○主張共同侵權行為，洵屬有據。而其就被告盛裕公司及被告乙○○部分，則屬無理由。㈢商標權人於經註冊指定之商品或服務，取得商標權。下列情
形，應得商標權人之同意：⑴於同一商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標者。⑵於類似之商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。⑶於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。商標法第29條第1項、第2項分別定有明文。又未經商標權人同意，而有商標法第29條第2項各款規定情形之一者，為侵害商標權。商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償，並得請求排除其侵害；有侵害之虞者，得請求防止之。商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：⑴依民法第二百十六條規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。⑵依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。⑶就查獲侵害商標權商品之零售單價五百倍至一千五百倍之金額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額。商標法第61條第2項、第1項、第63條第1項亦有明定。又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。民法第185條第1項前段定有明文。本件被告己○○、丁○○二人皆未經系爭商標權人即原告之同意，明知系爭仿冒菸品竟意圖販賣而擅自輸入，自係於同一商品使用相同之註冊商標而侵害原告系爭商標權之行為，揆諸上開法律規定，原告依商標法第63條第1項第3款請求被告二人連帶賠償損害，即有理由。而商標法第63條第1項第3款所稱「零售單價」係指侵害他人商標專用權之商品實際出售之單價，並非指商標專用權人自己商品之零售價或批發價，總價即侵害他人商標專用權之商品零售總價，並非商標專用權人自己之商品之零售總價或批發總價（最高法院91年度台上字第1411號判決要旨參考），是原告以其商標專用權人自己之「批發價」來定賠償金額，自難謂為有據。次按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，為民事訴訟法第222條第2項亦有明定。查被告丁○○曾於該刑案第一審言詞辯論時供稱：「（你計畫私菸進來後要如何販賣？）我打算以水貨方式託人轉售，轉售價格以每條香煙之市場價格便宜50至70元」等語（見本院93年度易字第93號刑案卷第268頁），且市場上每條長壽菸價格為350元，兩造對此不爭執，且均同意以每條單價280元之價格來計算本件損害額（見本院94年11月24日言詞辯論筆錄），系爭仿冒菸品計4,377條，是本件原告所受損害金額為1,225,560 元（280X4377=0000 000），為有理由。逾此部分之請求，尚乏依據，應予駁回。
㈣給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。
給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233條第1項、第203條亦有明文。本件原告對被告之損害賠償債權，核屬無確定期限之給付，自應經原告之催告而未為給付，被告始負遲延責任。是原告請求自本件刑事附帶民事起訴狀繕本送達被告翌日即被告己○○部分自93年3月5日起，被告丁○○部分自93年3月9日起（參本院93年度附民字第66號損害賠償卷第
14、15頁），至清償日止，均按週年利率百分之五計算遲延利息，核無不合。
㈤按商標權人得請求由侵害商標權者負擔費用，將侵害商標權
情事之判決書內容全部或一部登載新聞紙。商標法第64條定有明文。現行商標法係於92年5月28日修正公布，而修正前商標法第68條亦明定：商標專用權人，得請求由侵害商標專用權者負擔費用，將依本章認定侵害商標專用權情事之判決書內容全部或一部登載新聞紙。足見商標法修正前後均規定，商標權人得向侵害商標權者請求。至於有修正前商標法第
62 條之情事者（即於同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣等），視為侵害商標專用權，修正前第61條第2項定有明文。雖修正前商標法第67條前段明定：因故意或過失而有第63條之行為者，應與侵害商標專用權者負連帶賠償責任。惟此僅就是否負連帶責任予以明文，尚難據此推論修正前商標法第63條之行為者，非該法第68條所指之侵害商標專用權之人，是被告己○○所辯：其僅係為擅自輸入系爭仿冒菸品之人，並非商標法第64條所指侵害商標權之人云云，自非可採。本件原告請求被告己○○、丁○○應將本院93年易字第93號暨臺中高分院94年度上易字第125號刑事判決關於被告二人部分之判決主文，以新聞字體第5號刊登於經濟日報第1版1日。核屬有據，應予准許。逾此部分之請求，尚乏憑據，應予駁回。
五、綜上所述，被告乙○○部分，原告未能舉證證明其有參與本件侵權行為；被告盛裕公司部分，因系爭侵權行為並非其清算範圍內之業務，是原告對該二人以侵權行為之法律關係請求損害賠償，均屬無據，應予駁回。至於被告己○○、丁○○二人則成立共同侵權行為，原告對其二人主張連帶賠償1,225,560元，及被告己○○部分自93年3月5日起，被告丁○○部分自93年3月9日起至清償日止，均按週年利率百分之五計算遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分，為無理由，應予駁回；另原告主張被告己○○、丁○○應將本院93年易字第93號暨臺中高分院94年度上易字第125號刑事判決關於被告二人部分之判決主文，以新聞字體第5號刊登於經濟日報第1版1日，為有理由，亦應准許。逾此部分之請求，尚乏憑，應予駁回。
六、本件原告及被告己○○就本件金錢給付部分之請求，分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，則就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行對聲請已失所附麗，應併予駁回
七、本判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本判決結果不生響影，爰不一一論駁，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 2 日
民事第四庭 法 官 夏一峯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 12 月 3 日
書記官