臺灣臺中地方法院民事判決 93年度智字第70號原 告 美商瑪斯公司即MARS INCRPORATED
0000法定代理人 丙○○○○○訴訟代理人 劉嘉怡 律師
許瑞君 律師被 告 戊○○
乙○○訴訟代理人 何崇民 律師被 告 丁○○參加人 龍億服裝有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 胡昇寶 律師當事人間損害賠償（商標專用權）事件，本院於94年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、兩造之聲明：
一、原告：㈠被告戊○○、乙○○應連帶給付原告新台幣（下同）1,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告戊○○、乙○○應將起訴狀附件1所示之道歉聲明，以6號字體，於工商時報頭版以8公分乘以25公分之版面，登載1日，費用由被告連帶負擔。
㈢被告丁○○應給付原告500,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣被告丁○○應將起訴狀附件1所示之道歉聲明，以6號字體，於工商時報頭版以8公分乘以25公分之版面，登載1日，費用由被告連帶負擔。㈤訴訟費用由被告負擔。㈥就第1項及第3項之請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告、參加人：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
貳、原告起訴主張：其為著名商標「M&M′s」之專用權人，該商標指定使用於童裝及男女服裝等商品，三毛童裝有限公司（下稱三毛公司）之前負責人即被告戊○○未經原告之同意，擅自販售、陳列印有相同或近似於原告享有商標專用權圖樣之童裝，於民國（下同）92年6月2日與原告簽立和解契約，切結保證不再為任何侵害原告之商標等權利之行為，和解契約第2條第5項並記明：「如乙方違反本契約規定或在本契約有效成立後，仍有涉及未經甲方（原告）事前之書面授權，而使用相同或近似於系爭商標等侵害甲方商標專用權之行為，乙方應支付甲方懲罰性違約金新台幣1,000,000元。詎原告於92年10月15日前往三毛公司查證時，竟發現三毛公司仍繼續販賣並陳列近似於原告「M&M′s」商標圖樣之「P&M*s」仿冒童裝服飾。另嗣後成為三毛公司負責人之被告丁○○於93年4月1日，亦致函原告承認該公司確有販售「P&M* s」圖樣之童裝，則上述販售行為侵害原告之商標專用權，且該載有「P&M*s」字樣之童裝足致相關消費者與原告之商品混淆，並違反和解書之約定，爰依商標法第61條、第64條、公平交易法第31條、及原告與三毛公司等和解契約之約定，一部請求被告等賠償如聲明所示之金額（其餘部分保留），並刊登如聲明所示之道歉啟事等語。
參、被告戊○○以：其於91年3月27日買下三毛公司，因無法經營而讓售予被告乙○○，嗣於92年6月11日簽訂營業讓渡契約書，並辦妥負責人變更登記，自92年6月25日以後即非三毛公司之法定代理人，又其雖曾自韓國進口「M&M′s」商標之產品，但已與原告達成和解等語，資為抗辯；被告乙○○以：「P&M*s」標示係經PMKIDS優尼士國際股份有限公司（下稱優尼士公司）授權參加人龍億服裝有限公司（下稱龍億公司）使用，並為被告乙○○等合法承銷販售。系爭童裝上之標示圖樣為「P&M*s」，與原告所有「M&M′s」相較，不論是讀音、外觀、形狀皆明顯不同，以一般具有普通知識經驗之消費者而言，於購買實施以普通之注意為標準，並採異時異地、隔離觀察之原則判斷，足可認為二者有顯著差異，縱僅以「P&M*s」與「M&M′s」相較，原告既主張該商標以為一般相關消費者所熟知，並具有高度識別性之著名商標，縱使被告使用之標示與系爭商標近似，施以隔離觀察，亦不致使相關消費者產生混同誤認之虞。又，「P&M*s」商標係PMKIDS優尼士公司授權龍億公司使用，為童裝知名品牌，並無積極攀附他公司商譽、而足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。被告戊○○將其營業權利讓與被告乙○○時，並未告知前開標示有侵害原告商標專用權之虞，亦未告知其與原告成立和解之內容，因此被告乙○○就侵害系爭商標權並無故意過失，且被告戊○○以三毛公司負責人簽署系爭契約，原告應以三毛公司為請求對象，被告乙○○無須依系爭和解契約對原告負給付違約金之責任等語，資為抗辯。被告丁○○以：其於92年年底始由被告乙○○接手三毛公司，販賣商標為「PMKIDS」的商品，並非販賣「P&M* s」之產品，且所賣商品之商標並未近似原告之商標等語，資為抗辯。
肆、經查：
一、以下之事實為兩造所不爭執，本院採為判決之基礎：㈠原告為商標「M&M′s」之專用權人，註冊日期為82年1 月
1日，指定使用的商品其中就衣服、男女服裝、童裝等商品之專用期限為98年12月15日。
㈡三毛公司之負責人於91年3月19日變更登記為被告戊○○
，被告戊○○於92年6月11日將該公司之經營權及全部生財器具讓與被告乙○○，並簽訂營業讓渡契約書，於92年6月18日變更負責人登記為被告乙○○，93年1月5日再變更登記為被告丁○○。該公司於93年10月28日經經濟部准予解散登記。
㈢三毛公司販售印有「P&M*s」標示之童裝。「P&M*s」商標
係優尼士國際股份有限公司（PM KIDS BY PERSON′S台灣區總代理）授權參加人龍億公司使用，指定使用於童裝，有效期間自西元2000年9月1日起至2003年1月31日止。
㈣原告與三毛公司於92年6月2日簽訂和解契約，和解契約書
內容如本院卷第20頁以下，約定三毛公司不得未經原告事前書面授權而有使用相同或近似於系爭商標等侵害原告商標專用權之行為，如有違反，三毛公司應支付原告懲罰性違約金1,000,000元，並賠償原告所受一切損失。立和解契約當時三毛公司之負責人為被告戊○○。
㈤原告於92年10月15日派人至三毛公司於台中市○○路○段
○○○○○號之門市，購買印有「P&M*s」標示之童裝1套，由被告乙○○開立並交付統一發票1紙，其上蓋有統一發票專用章，負責人為被告戊○○。
二、按商標法第61條第1項、第2項規定：「商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償，並得請求排除其侵害；有侵害之虞者，得請求防止之」、「未經商標權人同意，而有第29條第2項各款規定情形之一者，為侵害商標權」，而同法第29條第2項規定：「除本法第30條另有規定外，下列情形，應得商標權人之同意：一、於同一商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」。又公平交易法第20條第1項第1款規定：「事業就其營業所提供之商品或服務，不得有左列行為︰一、以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者」。本件三毛公司設於台中市○○路○段○○○○○號之門市，於92年10月15日販賣印有「P&M*s」標示之童裝1套，此為兩造所不爭執之事實，查「P&M*s」標示之童裝與「M&M′s」商標並不相同，則被告戊○○、乙○○、及丁○○之侵權行為責任是否成立，端視該「P&M*s」與「M&M′s」商標是否近似，及「P&M*s」之標示是否足以致相關消費者與原告之商品混淆誤認之虞。所謂商標有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品（或服務）之來源，包括誤認來自不同來源的商品（服務）以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤認之誤，係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品（或服務）上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品（或服務）來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。本件原告獲准註冊第581471 號「M&M′S Device（in colour）」商標，指定使用於衣服、男女服裝、童裝」商品，而原告所指出，向三毛公司所買受「P&M*s」標示之童裝，與原告前開註冊之商標相較，二者圖樣上外文固然皆由少數字母及符號構成，且皆有相似之字母組合「M*S」與「M′S」，惟其明顯引起消費者注意之起首字母分別為外觀、讀音截然不同之「P」與「M」，整體文字組合予消費者之寓目觀念印象迥然有別，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，應足以分辨而不致發生混淆誤認之虞。經送經濟部智慧財產局鑑定之結果，亦認「依行政審查觀點，尚非屬構成近似之商標」，與本院之判斷結果無異，此有該局函在卷可稽，被告等所使用之「P&M*s」標示，對原告自無何侵權行為之可言。
三、92年6月2日原告與被告戊○○、三毛公司所簽訂和解契約第二條「和解條件」（一）記載：「乙方（指三毛公司與被告戊○○）不得未經甲方事前書面授權而使用相同或近似於系爭商標」等語，原告主張和解當時，被告戊○○當時所販售之商品即包括相同於原告商標之「M&M′s」童裝，及近似於原告商標之「P&M*s」，故依締約時之真意，和解契約所謂「近似於系爭商標之商品」，自係包括本件「P&M*s」之商品云云。惟原告與被告戊○○所訂之和解契約就何謂「近似於系爭商標」並無定義，且被告戊○○是否因「P&M*s」商品侵權而與原告訂立和解契約等各節暫置不論；該和解契約既然稱「乙方不得未經甲方事前書面授權而使用……」等語，則所謂近似之商標，自係以原告（甲方）有權授權使用為前提，本件「P&M*s」之商品既未與原告之商標構成近似，亦無與原告之商品發生混淆之虞，則原告有何權限授權被告使用該商標？原告上開主張，自非可採。
四、從而，原告本於商標法第61條、第64條、公平交易法第31條、及原告與三毛公司等和解契約之約定，請求判決如聲明所示，尚無無據，應予駁回，其假執行之聲請亦無所依附，應一併駁回之。
伍、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 29 日
民事第四庭 法 官 王銘正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 11 月 29 日
書記官