臺灣臺中地方法院民事判決 九十三年度簡上字一二四號
上 訴 人 甫群纖維整理廠有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○被 上訴人 順吉興企業股份有限公司兼法定代理人 乙○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國九十三年一月十三日本院臺中簡易庭九十三年度中簡字第三二五三號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十一月二十九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、按在第二審為訴之變更或追加，因涉及審級利益問題，非經他造同意，不得為之，固為民事訴訟法第四百四十六條第一項前段所明定。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，同條項但書亦有明文。是以變更、追加之訴，若與原訴請求之基礎事實同一時，並無須得他造之同意。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（最高法院九十一年台抗字第六四八號裁判參照）。本件上訴人原僅依民法第一百八十四條第一項規定請求侵權行為之損害賠償，為訴訟標的之請求基礎，嗣於二審準備程序中，追加依民事訴訟法第五百三十一條為請求權之依據，請求依客觀選擇合併之訴審理，先予審究追加之請求權有無理由，雖被上訴人不同意，然以本件上訴人追加之訴訟標的，係同原審主張假扣押事實所生之損害，自屬同一基礎社會事實，依前開規定於法相符，應予准許，核先敘明。
貳、上訴人主張：
一、被上訴人乙○○與訴外人謝金嬌於民國八十四年十一月十四日簽訂之協議書，業已於八十七年七月二十二日由被上訴人乙○○與被上訴人順吉興企業股份有限公司（下簡稱順吉興公司）前任之法定代理人甲○○變更協議內容為「順吉興企業公司應提撥予蔡翠英二百萬元」等情，因此被上訴人乙○○與訴外人謝金嬌於八十四年十一月十四日簽訂之協議書第二點所指的「蔡翠英」因契約當事人間之協議變更，已無任何權利可言。詳如左：
（一）被上訴人乙○○於八十七年七月二十二日經由訴外人陳錦鳳之介紹，與被上訴人順吉興公司前任之法定代理人甲○○合意將原買賣土地即坐落南投縣大崗段第五一三之一、之二，五一四之一、之二地號土地，建號三四六號建物（以下簡稱系爭不動產），及坐落上開土地上被上訴人順吉興企業股份有限公司所有之建號四九八號建物，一併出售予訴外人日勝公司，並協議如下：
⒈由訴外人日勝公司法定代理人何文杰與被上訴人順吉興公司前任之法定代理人甲○○簽立不動產買賣契約書。
⒉而就付款方式另由被上訴人乙○○及被上訴人順吉興公司前任之法定代理人甲
○○與訴外人日勝公司，簽立一協議書附於上開不動產買賣書中當作附件。而該附件內容記載為：①出售南投縣大崗段第五一三之一、之二，五一四之一、之二地號土地，及建號三四六號建物全部，總價新台幣（下同）四千四百五十萬元。②因甫群纖維整理廠有限公司（以下稱甫群公司）債務關係付款五百萬元予吳淑穎收取。③餘款三千九百五十萬元，於扣除甫群公司應負擔之費用及銀行貸款外，因與順吉興公司債務關係，上述餘款按三十三分之十三比率付予順吉興公司。④另甲○○同意給予乙○○服務費十五萬元，由甲○○款項撥出。⑤另順吉興公司取得款項提撥給予蔡翠英二百萬元。
（二）訴外人日勝公司因此即開立彰化銀行南投分行支票帳號一三七一六之八號、金額七十二萬七千二百七十三元予被上訴人順吉興公司，另開立面額四十七萬二千七百二十七元予被上訴人順吉興公司，並由被上訴人乙○○於契約書內記載「蔡翠英、李淑貞三日內撤銷查封」等語。以上事實，除有訴外人日勝公司與被上訴人順吉興公司間之不動產買賣契約書及附件可佐外，並有前揭支票二紙、被上訴人乙○○開立收到四十七萬二千七百二十七元支票之收據可憑（影本均附於臺灣南投地方法院九十一年度訴字第二一七號案卷內）。
（三）依據另案即臺灣南投地方法院九十一年度訴字第二一七號事件所傳訊之證人楊永泉、陳錦鳳之證詞，證人楊永泉證稱：「不動產買賣契約書附件確實是我寫的，是雙方乙○○、甫群公司要我寫的，是因為順吉興公司就本件買賣的土地已經有抵押借款，所以雙方就差額及如何給付來做一個書面說明」等語、證人陳錦鳳證稱：「當初乙○○說土地要賣，問有沒有人要買，我為仲介，就介紹日勝公司來買，日勝公司由我聯絡，不動產方面由乙○○找被告來接洽，金額多少我不清楚，乙○○跟我講多少，我就跟日勝說多少，付款就按照後面切結書來付款，其餘就沒有要付的款項。」等語，（均見臺灣南投地方法院九十一年度訴字第二一七號案卷），另觀之被上訴人順吉興公司於另案準備書狀記載「訴外人日勝公司係本案有關不動產之購買人（即南投縣大崗段第五一三之一、之二，五一四之一、之二地號土地，及建號三四六號建物），而因被告積欠原告土地款，土地被原告查封，因此在被告將土地轉賣予日勝公司時特別訂立，由日勝公司直接付款與原告，並約定在付款期算出被告應支付原告的正確金額」等語，顯見被上訴人順吉興公司與上訴人間就系爭不動產價金給付之糾紛，均同意以上開附件方式解決。
（四）另查，依上開約定意旨，餘款三千九百五十萬元，按三十三分之十三比率應為四百三十五萬七千一百二十九元，而訴外人日勝公司給付與被上訴人順吉興公司之款項已超過四百八十三萬九千七百二十七元，且被上訴人乙○○並於八十八年八月二十一日在上開附件中簽寫「依本合約附件（㈢規定受領三十三分之十三款項全部付清，順吉興企業（股）公司乙○○，八十八年八月二十一日。」等情，則訴外人日勝公司已依附件之約定給付完畢，足證被上訴人順吉興公司與上訴人公司因上開不動產買賣所生之債權債務關係，均已依契約當事人雙方所立「新協議」約定由日勝公司履行完畢。且訴外人蔡翠英嗣向臺灣南投地方法院訴請甫群公司給付買賣價金事件，業經該院判決駁回原告之訴，並提出該院九十二年度訴字第七二八號民事判決影本一件為佐。
（五）據上說明，被上訴人順吉興公司對上訴人並未有任何權利可言，其與蔡翠英間並無買賣價金之爭議，所辯上訴人於該案並非完全勝訴云云，顯非可採。被上訴人乙○○明知前揭事實，仍故意依假扣押程序企圖阻擾上訴人領回訴外人日勝公司應付上訴人公司之買賣價款，是縱使鈞院認上訴人不得依民事訴訟法第五百三十一條規定向被上訴人等請求損害賠償，上訴人亦得依民法第一百八十四條第一項前段規定請求被上訴人等負賠償責任，至為灼然。
二、前揭臺灣南投地方法院八十七年度執字第四二六七號原應分配予上訴人之分配款（即應返還執行債務人之執行分配剩餘款項），遭被上訴人順吉興公司假扣押，自被上訴人假扣押前揭分配款之日起至臺灣南投地方法院通知上訴人領取分配款時止，期間逾三年，上訴人受有法定利息百分之五之損害以三年估算，計損失利息三十六萬元，又被上訴人乙○○於前開假扣押事件，係以被上訴人順吉興公司之法定代理人身分為之，併以上訴人積欠順吉興公司買賣價金向臺灣南投地院提起上開訴訟致造成上訴人受有利息之損害，應認被上訴人乙○○係為執行職務行為之一部，併依民法第二十八條規定訴請被上訴人應連帶賠償上訴人三十六萬元等語。並聲明：㈠原判決廢棄㈡被上訴人等應連帶給付上訴人三十六萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等語。
參、被上訴人則以：依臺灣高等法院臺中分院九十二年度上字第一一七號判決理由所述：未發現被上訴人有不法之行為，且就該判決理由中亦載明「．．．惟買賣價金其中之一百十萬七千元，上訴人同意被上訴人向蔡翠英給付，此部分之一百十萬七千元買賣價金係兩造以契約訂立向第三人為給付，屬利益第三人契約，上訴人僅得請求被上訴人向蔡翠英為給付，蔡翠英對於被上訴人亦有直接請求給付之權，且被上訴人已於協議書約定上訴人就該一百十萬七千元歸蔡翠英行使權利不得有任何異議，上訴人亦未主張其已於蔡翠英表示享受該一百十萬七千元利益之意思前，變更前揭利益第三人契約或撤銷之，則此部分之一百十萬七千元買賣價金上訴人不得請求被上訴人向其給付，應由蔡翠英行使權利．．．」等語，足見上開買賣價金尚有爭議，上訴人於該案並非完全勝訴。再者，按損害賠償成立要件，為不法侵犯他人之權利，被上訴人聲請假扣押全係訴訟必須性，並無不法手段，故上訴人不能請求損害賠償，其上訴為無理由。再者，損害賠償以實際損害為準，上訴人以法定利率要求顯然不當，而定期存款利率亦僅百分之一左右，上訴人以百分之五計算損害額，與實際不符等語資為抗辯。並聲明：如主文所示。
肆、本件經與兩造協議整理爭點結果，兩造爭執與不爭執事項如次：
一、兩造不爭執之事實：
（一）本件被上訴人乙○○於民國九十一年一月間以被上訴人順吉興公司法定代理人名義主張對本件上訴人甫群公司有買賣價金債權，向臺灣南投地方法院聲請假扣押事件，嗣經南投地院九十年度執全忠字第八一八號民事裁定准予供擔保後，假扣押該院八十七年度執字第四二六七號應分配予本件上訴人甫群公司之分配款，計遭扣押二百四十餘萬元。
（二）兩造公司前因不動產買賣糾紛，經被上訴人順吉興公司對上訴人甫群公司以「給付買賣價金」案由起訴，分別經南投地方法院以九十一年度訴字第二一七號判決、臺灣高等法院台中分院以九十二年度上字第一一七號判決、最高法院九十二年度台上字第二０二一號判決被上訴人順吉興公司敗訴，並已確定在案。
二、兩造爭執之事實
（一）被上訴人聲請假扣押當時，係因兩造間上開案件中之不動產買賣金給付，仍有爭議。
（二）被上訴人是否故意以假扣押程序，企圖阻擾上訴人領回訴外人日勝公司應給付上訴人之買賣價款？
（三）被上訴人是否因此應賠償上訴人損害及其數額？
伍、法院之判斷：
一、上訴人依民事訴訟法第五百三十一條規定，請求被上訴人賠償其因假扣押所受之損害，無法舉證證明被上訴人即債權人順吉興公司當時有濫用假扣押程序之自始不當情事。
按民事訴訟法第五百三十一條第一項所謂假扣押裁定因自始不當而撤銷，係指對於假扣押裁定抗告，經抗告法院依命假扣押時客觀存在之情形，認為不應為此裁定而撤銷之情形而言，若係因本案訴訟敗訴確定而撤銷該裁定，僅屬因命假扣押以後之情事變更而撤銷，尚非該條所謂因自始不當而撤銷。最高法院著有六十七年台上字第一四０七號判例足資參照。本件被上訴人即假扣押債權人順吉興公司既已提起本案給付買賣價金訴訟，經臺灣南投地方法院以九十一年度訴字第二一七號判決、臺灣高等法院台中分院以九十二年度上字第一一七號判決、最高法院九十二年度台上字第二０二一號判決順吉興公司敗訴，已確定在案，上訴人既無法舉證該假扣押裁定，依命假扣押時客觀存在之情形，係不應為此裁定而撤銷之利己情事，尚難認被上訴人順吉興公司有濫用假扣押程序之自始不當情形。是上訴人主張依民事訴訟法第五百三十一條之規定，請求被上訴人賠償損害云云，尚無可採。
二、被上訴人前述聲請保全裁定及執行之行為，並不該當於民法第一百八十四條第一項前段侵權行為損害賠償責任成立之要件，上訴人無從本於此項規定請求被上訴人賠償損害：
（一）按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以故意或過失不法侵害於他人權利，加損害於他人為成立要件。此觀民法第一百八十四條第一項規定即明。所謂故意係指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生或預見其發生，而其發生並不違背其本意而言。因之故意以聲請法院實施假扣押之手段，侵害他人權利之情形，必須行為人對於其聲請假扣押係屬侵權行為之事實，明知並有意使其發生，或預見其發生，而其發生並不違背其本意，始足當之。而所謂過失係以行為人對於侵權行為結果之發生應注意並能注意而不注意為成立要件。兩造間本案給付買賣價金事件訴訟，雖經南投地方法院以九十一年度訴字第二一七號判決、臺灣高等法院台中分院九十二年度上字第一一七號判決、最高法院九十二年度台上字第二０二一號判決被上訴人順吉興公司敗訴已確定在案，被上訴人順吉興公司據以聲請假扣押所保全之請求權不存在之事實，固為實在，惟被上訴人順吉興公司之本案請求權不存在，非當然應負侵權行為之損害賠償責任，須其聲請假扣押出於故意或過失，以致上訴人因而受有損害，始應負侵權行為之損害賠償責任，故上訴人應先就被上訴人順吉興公司有為故意或過失之情事負舉證責任。
（二）上訴人主張被上訴人乙○○與訴外人謝金嬌曾於八十四年十一月十四日就系爭不動產買賣簽訂協議書，嗣於八十七年七月二十二日，被上訴人乙○○與被上訴人前任之法定代理人林至清變更上開協議內容，並將系爭不動產出售與訴外人日勝公司，並簽訂不動產買賣契約書，另就付款方式，再簽訂一協議書作為上開買賣契約之附件。依該附件內容觀之，兩造因上開不動產買賣所生之債權債務關係，均已依雙方所立「新協議」約定由訴外人日勝公司履行完畢（由訴外人日勝公司將買賣價金餘款按三十三分之十三之比率交予被上訴人），此亦據證人楊永泉、陳錦鳳於台灣南投地方法院九十一年度訴字第二一七號事件審理時證述綦詳。是以被上訴人順吉興公司對上訴人並未有任何權利可言，被上訴人順吉興公司明知前揭事實，仍故意依假押程序企圖阻擾上訴人領回訴外人日勝公司應付予上訴人之買賣價款，是被上訴人順吉興公司應就上訴人無法領取分配款逾三年所受遲延利息之損害，依民法第一百八十四條第一項前段之規定負損害賠償責任云云，並提出不動產買賣契約書及附件、支票二紙、被上訴人乙○○簽立收到四十七萬二千七百二十七元之收據（影本均附於另案即臺灣南投地方法院九十一年度訴字第二一七號判決卷內）。惟為被上訴人順吉興公司所否認，並辯稱兩造間就系爭不動產之買賣價金確有爭議，故前曾提起上述給付價金事件訴訟，已如前述，則被上訴人順吉興公司聲請假扣押之行為，係訴訟必須性，並未有不法侵犯上訴人之權利等語資為抗辯。
（三）經查，上訴人雖主張被上訴人順吉興公司既明知兩造間之買賣價金已由日勝公司代為支付完畢，仍提起民事訴訟法請求上訴人給付買賣價金二百三十萬元，並聲請對上訴人之財產為假扣押查封，致上訴人無從受領分配款受有遲延利息之損害云云。惟按任何人僅須釋明日後不能強制執行或有甚難執行之虞者，而欲保全日後之強制執行，即得向法院聲請對債務人為假扣押程序，亦可提供擔保以補釋明之不足，民事訴訟法第五百二十六條第二項定有明文。是保全執行並不以將來本案訴訟一定能獲得勝訴判決為必要。本件被上訴人順吉興公司就兩造系爭不動產之買賣價金已否給付完畢認有爭議，欲保全日後強制執行程序，依法釋明其聲請假扣押之原因，並提供擔保請求法院就上訴人於南投地方法院八十七年度執字第四二六七號之分配款予以假扣押，係依法行使權利，且被上訴人順吉興公司就該買賣價金之爭議，亦對上訴人提起給付買賣價金之訴，雖其後分別經台灣南投地方法院、臺灣高等法院臺中分院及最高法院判決被上訴人敗訴確定在案，惟被上訴人乙○○為順吉興公司於聲請假扣押時，主觀上係認為對上訴人有買賣價金之給付請求權，並依法規定提供擔保，且憑據相當證據而提起本案給付賣賣價金訴訟，是自難僅以被上訴人順吉興公司之請求遭敗訴判決確定，即認被上訴人順吉興公司所為前開聲請假扣押之裁定，有何故意藉此假扣押程序侵害上訴人權利可言。綜上所述，被上訴人順吉興公司顯然欠缺故意或過失之不法主觀要件，上訴人亦無法舉證證明有何侵權行為情事，其主張被上訴人順吉興公司成立侵權行為損害賠償責任云云，無足採信。故上訴人依民法第一百八十四條第一項前段、第二十八條規定，請求被上訴人連帶賠償損害，於法無據，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十三 日~B臺灣臺中地方法院民事第一庭~B審判長法 官 張惠立~B 法 官 王邁揚~B 法 官 洪堯讚右正本證明與原本無異本件不得上訴中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十四 日~B法院書記官