臺灣臺中地方法院民事判決 九十三年度簡上字第一六號
上 訴 人 甲○○被 上訴人 乙○○右當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十二年十一月二十四日本院臺中簡易庭九十二年度中簡字第二九四二號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之變更，本院於民國九十三年四月九日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於撤銷本院民國九十二年度民執字第三五二０三號強制執行事件中對被上訴人就附表編號四所示至拍賣為止之強制執行程序及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
上訴人應給付被上訴人新台幣伍萬捌仟零肆拾捌元。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔；變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人在第一審之訴駁回。
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、按承認債務者，即無時效問題，而永不得主張拒絕給付。上訴人係請求被上訴人之父即訴外人賴萬財給付票款，該債務由被上訴人繼承，且被上訴人已自認其父賴萬財有簽發系爭支票予上訴人收執。則被上訴人既承認其父之債務，即不能以時效抗辯而拒絕給付；上訴人聲請強制執行並無違誤，被上訴人對執行異議並無理由，原審判決竟為強制執行程序撤銷之判決，顯然有誤。
二、上訴人於民國（下同）九十二年八月二十二日向臺灣臺中地方法院聲請執行被上訴人之存款債權，而（一）於九十二年九月二十二日向彰化商業銀行股份有限公司北屯分行收取新臺幣（下同）一萬零九百三十一元，因扣郵資五十元，實際收取一萬零八百八十一元。（二）於九十二年九月二十二日向臺中商業銀行股份有限公司收取四萬三千六百四十六元。（三）於九十二年九月二十五日向上海儲蓄商業銀行股份有限公司收取三千五百二十一元。
參、對被上訴人抗辯之陳述：
一、按民法第一百二十九條第一項第二款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第一百四十四條第二項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相同。又債務人於時效完成後，所為之承認，故無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付。
二、臺灣臺中地方法院九十二年九月十八日核發執行命令，由上訴人向第三人收取被上訴人之存款債權後，被上訴人於九十二年十月八日委由鼎律法律事務所律師致函承認其父賴萬財之前開債務，亦為被上訴人於九十三年三月四日鈞院行準備程序時所自認，則其承認前開債務，即有給付義務。
肆、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、請駁回上訴。並變更起訴（一部）聲明：上訴人應給付被上訴人新台幣伍萬捌仟零肆拾捌元。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、上訴人據以為執行名義之鈞院八十四年度中簡字第一二二三號民事確定判決，上訴人遲至九十二年間始對被上訴人為強制執行之聲請，顯已超過五年之消滅時效期間。則上訴人之執行名義成立後，已有消滅其請求之事由，被上訴人依強制執行法之規定提起異議之訴，即有理由。
二、被上訴人委請鼎律法律事務所律師所發律師函之內容，並未表示被上訴人欲繼承前開票款債務，遑論承認債務。況前開律師函內所謂「父親賴萬財簽發票據以為擔保」之用語，僅係依上訴人據以請求給付票款而順勢為陳述，被上訴人並未自認父親賴萬財確有簽發前開票據，此觀被上訴人於鈞院九十三年三月四日準備程序中陳稱「：：：我父親不識字且沒有在做生意，票是否是我父親開的，我不知道」等語，即知其詳。
三、被上訴人之父賴萬財並不識字，無法簽收上訴人所提之存證信函，乃當然之結論。且被上訴人之父並未曾離開住居所，亦未經商，如何與上訴人發生票款之債權債務關係？被上訴人絕不承認亦不可能負擔前開不實之票據債務。
參、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權調取本院九十二年度執字第三五二０三號與九十二年度執字第二九三七五號強制執行卷宗。
理 由
甲、程序方面
一、按在第二審為訴之變更、追加，除合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款之情形外，非經他造同意，不得為之，為同法第四百四十六條第一項所明定。而民事訴訟法第二百五十五條第四款所謂「因情事變更而以他項聲明代最初之聲明」，係指因客觀情事有所變更，無法達原來訴訟之目的，而有變更最初聲明之必要而言（最高法院八十八年度台抗字第二一八號裁定參照）。且民事訴訟法第二百五十五條第四款所謂因情事變更，而以他項聲明代最初之聲明，係為訴訟上之便宜而設之規定，祇須情事確屬變更，即有其適用。故其情事之變更，係發生於起訴前或起訴後，在非所問（最高法院四十三年度台抗字第二三號判例參照）。另按在第二審為訴之變更，如屬合法，原有之訴之訴訟繫屬消滅，其在第一審所提起之訴視為撤回，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力，第二審法院應僅專就變更之新訴審判，不得就視為撤回之第一審之原訴更為維持或變更之判決（最高法院九十年度台上字第八六一號判決、七十一年度台上字第三七四六號判例參照）。查被上訴人於原審起訴主張本院九十二年度民執字第三五二０三號強制執行事件，上訴人聲請對被上訴人所為之強制執行程序，應予撤銷；然被上訴人對附表編號一、二、三所示各銀行之存款債權，業經上訴人收取完畢，該部分強制執行程序業已終結，為兩造所不爭，並有本院九十二年九月十八日執行命令、支票影本等附於本院九十二年度民執字第三五二０三號卷可憑，堪信為真實。被上訴人因此於九十三年四月二日言詞辯論時，對前開強制執行程序終結部分變更（其於言詞辯論時誤陳為「追加」）其原訴之聲明為上訴人應給付被上訴人新台幣伍萬捌仟零肆拾捌元，有該言詞辯論筆錄在卷可參（被上訴人用語雖略有不同，但其既係以前開強制執行程序部分終結為由而變更其原訴之聲明，依聲明真意堪認係訴之變更無疑）。則依前開說明，前開情事之變更雖係發生於被上訴人於原審起訴之前，被上訴人前開訴之變更仍屬合法，並毋庸得上訴人之同意；且就該部分而言，被上訴人在第一審所提起之訴既視為撤回，本院自毋庸再予審究。
二、次按法院之為判決，固須本於當事人之聲明，若當事人所為聲明僅用語錯誤，法院本於其聲明之真意而予勝訴之判決，自不得謂其所判決者係未經當事人聲明之事項，亦不發生訴之變更追加問題（最高法院三十八年度穗上字第一０三號判例參照）。查上訴人於本院言詞辯論時固陳明追加起訴聲明：本院九十二年民執字第三五二０三號強制執行程序之執行名義即本院八十四年度中簡字第一二二三號民事確定判決及本院九十二年度執梅字第二九三七五號債權憑證，不得強制執行。然此與其於第一審所為聲明：本院民國九十二年民執字第三五二０三號強制執行事件，上訴人聲請對被上訴人所為強制執行程序應予撤銷，兩者僅係用語不同，但皆為債務人異議之訴之聲明（實務上對前開二種聲明皆有認可者），則上訴人聲明之真意皆係欲排除前開執行名義之執行力，依前開判例意旨觀之，應不生訴之變更或追加問題，合先敘明。
乙、實體方面
一、上訴人主張被上訴人之父賴萬財於八十二年十一月間簽發三十五萬元之支票予上訴人，惟屆期不獲付款，上訴人乃訴請被上訴人之父賴萬財給付票款，並經本院八十四年度中簡字第一二二三號判決確定在案。上訴人並於九十二年七月十六日持前開確定判決向本院聲請核發債權憑證，而生消滅時效中斷之效果，消滅時效期間重行起算五年，該債權並未因時效而消滅，而被上訴人之父賴萬財於九十一年二月二十一日死亡，被上訴人為其繼承人且未拋棄繼承，上訴人乃對被上訴人聲請強制執行，於法並無不合。且被上訴人於九十二年十月八日委由鼎律法律事務所律師致函承認其父賴萬財之前開債務，則其承認前開債務，即不得以時效抗辯為由而拒絕給付等語。
二、被上訴人則以其父逝世後，上訴人以前開確定判決為執行名義（即本院九十二年執梅字第二九三七五號債權憑證）向本院民事執行處聲請對被上訴人之財產實施強制執行，並經本院核發九十二年度民執字第三五二０三號執行命令，禁止被上訴人收取對第三人臺中商業銀行股份有限公司北屯分公司、上海商業儲蓄銀行股份有限公司中港分公司、彰化商業銀行北屯分行之債權，並禁止前開第三人向被上訴人清償，應依該命令逕由上訴人向前開第三人收取。惟上訴人對被上訴人之父賴萬財之前開給付票款訴訟確定至今已逾五年，依民法第一百三十七條規定，上訴人之票款請求權已罹於消滅時效，其聲請強制執行即無理由，則依強制執行法第十四條第一項前段規定，前開九十二年度民執字第三五二０三號強制執行事件，就上訴人所為之強制執行程序部分，自應予以撤銷。至被上訴人委請鼎律法律事務所律師所發律師函之內容，並未表示被上訴人欲繼承前開票款債務，遑論承認債務等語置辯。
三、查上訴人持有發票人為被上訴人之父賴萬財、面額為三十五萬元、發票日為八十三年三月二十日之支票壹張，惟因上訴人不獲付款，乃訴請訴外人賴萬財給付票款，於八十四年八月二十六日，經本院以八十四年度中簡字第一二二三號民事判決判令訴外人賴萬財應給付上訴人三十五萬元及其利息而告確定。又上訴人在九十二年間，持前開確定判決聲請對債務人賴萬財之財產強制執行因無效果，而經本院核發九十二年度執梅字第二九三七五號債權憑證後，上訴人再持前開債權憑證依強制執行法第四條之二對原債務人之繼承人即被上訴人與賴再興等共五人之財產聲請強制執行，而經本院核發九十二年度民執字第三五二０三號執行命令，禁止被上訴人收取對第三人臺中商業銀行股份有限公司北屯分公司、上海商業儲蓄銀行股份有限公司中港分公司、彰化商業銀行北屯分行之債權，並禁止前開第三人向被上訴人清償，應依該命令逕由上訴人向前開第三人收取，其餘執行情形如附表所示等事實，為兩造所不爭，並有本院八十四年中簡字第一二二三號民事判決、確定證明書影本及本院執行命令、債權憑證影本等為證，並經本院依職權調取本院九十二年度執字第三五二０三號與九十二年度執字第二九三七五號強制執行卷宗，核閱無誤，自堪信為真實。
四、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對於債權人提起異議之訴；如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法第十四條第一項定有明文。則本件首應審究者，乃系爭票據債權請求權是否已罹於時效？亦即被上訴人是否有消滅或妨礙債權人即上訴人請求之事由，而得提起債務人異議之訴？
（一）按票據上之權利，對支票發票人，自發票日起算，一年間不行使，因時效而消滅，票據法第二十二條第一項定有明文。次按時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算；因起訴而中斷之時效，自受確定判決時，重行起算；經確定判決之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿五年者，因中斷而重行起算之時效期間為五年，民法第一百三十七條著有規定。查前開支票之發票日為八十三年三月二十日，而上訴人訴請訴外人賴萬財給付票款，於八十四年八月二十六日，經本院以八十四年度中簡字第一二二三號民事判決勝訴確定（於八十四年十月十九日核發判決確定證明書），業如前述；則前開支票之票據上權利，應已於八十九年間罹於消滅時效。
（二）另按時效完成後，債務人所為之承認，除可認係拋棄時效利益之意思表示外，不生中斷時效之問題（最高法院四十九年度台上字第二六二０號判例參照）。
則於消滅時效完成後，如債權人依原執行名義或債權憑證聲請法院再行強制執行，除可認為債務人有拋棄時效利益之意思表示外，亦不生中斷時效或中斷事由終止重行起算時效之問題（最高法院八十九年度台上字第一六二三號判決參照）。查上訴人雖於前開票據上權利時效完成後之九十二年七月十六日，持前開確定判決及確定證明書，向本院民事執行處聲請對訴外人賴萬財之財產強制執行，後因無財產可供強制執行，而經本院核發前開債權憑證等事實，業經本院依職權調取本院九十二年度執字第二九三七五號強制執行卷宗，核閱無誤，堪信為真實。然上訴人係於前開時效完成後，始為前開聲請強制執行之行為，且依前開執行卷所示，其係經本院執行處逕發前開債權憑證，並無債務人賴萬財受任何通知之相關卷證，亦即別無證據足資證明債務人賴萬財或其繼承人有拋棄時效利益之意思表示，則其前開聲請強制執行（實係聲請核發債權憑證）之行為，依前開說明，自不生中斷時效之問題，仍無礙於前開時效之完成。
（三）至上訴人雖於九十二年八月二十三日持前開債權憑證，再向本院民事執行處聲請對債務人賴萬財之繼承人賴楊對、賴再添、賴再順、賴再興與被上訴人之財產聲請強制執行，然旋經被上訴人為消滅時效完成之抗辯，有民事陳報狀一份附於本院九十二年度執字第三五二０三號卷及本院九十三年三月四日準備程序筆錄可憑，則依前開說明，仍不生中斷時效之問題，亦無礙於前開消滅時效之完成（至被上訴人是否有拋棄時效之利益，詳如後述）。故前開票據債權請求權已罹於消滅時效，應可認定。
（四）上訴人雖主張被上訴人於九十二年十月八日，委由鼎律法律事務所律師致函承認其父賴萬財之前開債務，則其承認前開債務，即不得以時效抗辯為由而拒絕給付云云。然：
１、按民法第一百二十九條第一項第二款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第一百四十四條第二項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相同。又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付（最高法院五十年度臺上字第二八六八號判例參照）。惟依民法第一百四十四條第二項規定觀之，時效完成後本須以「契約」承認，始足生拋棄時效利益之認定，前開判例係補充法條之不足，而對拋棄時效利益之認定，乃擴張及於僅因債務人一方行為即承認而成立，但其解釋仍應從嚴，俾免破壞原有法律體系。亦即前開判例所稱「拋棄時效利益之默示意思表示」之要件為須債務人「明知」時效完成之事實而仍為「承認行為」，始得視為拋棄時效利益之默示意思表示（最高法院八十八年度台上字第一九○號判決、六十九年度台上字第一四五九號判決參照）。再按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院二十九年度上字第七六二號判例參照）。
２、查前開鼎律法律事務所律師九十二年十月八日九二鼎律字第一一三號函（附於原審卷第二四至二五頁），雖提及「：：：本人父親賴萬財簽發票據以為擔保：：：」等語，然該函中亦略稱「：：：廖君實應向賴再添催討生意往來所欠款項方為正辦，豈有向本人要索、欲由本人負責之理：：：」等語，則由該函內容觀之，被上訴人顯係否認前開債務之存在，並非承認上訴人前開票據債權對其存在，另參酌前開民事陳報狀，益足印證。是本件尚難認債務人即被上訴人「明知」時效完成之事實而仍為「承認行為」，亦即不足逕認其已為拋棄時效利益之明示或默示意思表示。此外，上訴人復未舉證證明被上訴人有何其他明示或默示承認系爭債務即拋棄時效利益之情事，是本件被上訴人所為消滅時效抗辯，自屬有據。
（五）則被上訴人主張有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，而本於強制執行法院第十四條之規定，提起債務人異議之訴，請求排除前開執行名義之執行力，亦即請求撤銷前開尚未終結之執行程序或判決本院前開執行名義不得對其為強制執行，於法有據，應予准許。
五、次應審究者，乃本件債務人即被上訴人得否請求撤銷前開強制執行事件之全部強制執行程序？
（一）按強制執行法第十四條所定債務人異議之訴以排除執行名義之執行力為目的，故同條所謂強制執行程序終結，係指執行名義之強制執行程序終結而言，執行名義之強制執行程序，進行至執行名義所載債權全部達其目的時，始為終結，故執行名義所載債權，未因強制執行全部達其目的以前，對於某一執行標的物之強制執行程序雖已終結，債務人仍得提起異議之訴，但此項異議之訴有理由之判決，僅就執行名義所載債權未因強制執行達其目的之部分排除其執行力，不能據以撤銷強制執行程序業經終結部分之執行處分（司法院院字第二七七六號解釋參照）。而執行名義之執行程序雖未終結，如拍賣程序業已終結，異議之訴有理由之判決，亦不能撤銷已終結之拍賣程序，僅得撤銷拍賣程序以後之執行處分。且依同一執行，就屬於債務人或數債務人之數種財產為強制執行，其中一種財產已拍賣終結，並將賣得價金交付債權人時，對該種財產之執行程序即為終結，對於他種財產之強制執行程序雖未終結，亦不得對於業經終結之執行程序提起債務人異議之訴。至已達強制執行目的之部分，既無從排除其強制力，於債務人異議之訴訴訟中，債務人只得以不當得利或侵權行為請求損害賠償而為救濟，並依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款、第四百四十六條第一項規定為之。
（二）查前開強制執行程序之進行程度如附表所示，業如前述。則前開執行程序尚未進行至執行名義所載債權全部達其目的，尚非前開執行名義之強制執行程序終結，依前開說明，被上訴人即債務人仍得提起異議之訴。然查：
１、就附表編號一、二、三所示之強制執行程序，因債權人即上訴人已收取完畢，堪認該部分已達強制執行目的，該部分強制執行程序已終結，依前開說明，被上訴人雖得提起本件異議之訴，但不能據以撤銷強制執行程序業經終結部分之執行處分（即附表編號一、二、三所示之強制執行程序）。惟因被上訴人對前開執行程序終結部分變更其原訴之聲明為被上訴人應給付上訴人新台幣伍萬捌仟零肆拾捌元，且前開訴之變更仍屬合法，均業如前述，且依前開說明，就該變更前之部分，被上訴人在第一審所提起之訴視為撤回，本院應僅專就變更之新訴審判，不得就視為撤回之第一審之原訴更為維持或變更之判決。
２、就附表編號四部分所示之強制執行程序，因該股票業經拍賣，並經受託單位將拍賣淨得六萬二千一百七十四元，於九十二年十月九日匯入本院臺灣銀行臺中分行帳戶。則依前開說明，前開執行名義之執行程序雖未終結，但此部分拍賣程序業已終結，雖可為異議之訴有理由之判決，但亦不能撤銷已終結之拍賣程序，僅得撤銷拍賣程序以後之執行處分。
３、至就附表編號五部分所示之強制執行程序，該不動產雖定於九十三年四月十五日拍賣，為兩造所不爭，然該不動產既尚未拍賣，其強制執行程序自尚未終結，自在上訴人提起本件異議之訴得請求撤銷之範圍。
（三）綜上所述，被上訴人主張系爭支票上權利已罹於時效而消滅，並依強制執行法第十四條第一項之規定，於強制執行終結前，提起債務人異議之訴，請求撤銷除前開因變更而視為撤回部分（即附表編號一、二、三所示之強制執行程序）外之強制執行程序。其中關於附表編號四部分所示至拍賣為止之強制執行程序，因不得撤銷，業如前述，此部分請求，不應准許外，其餘部分均於法有據，自應准許。
六、又依同一執行，就屬於債務人或數債務人之數種財產為強制執行，其中一種財產之執行程序已終結，對於他種財產之強制執行程序雖未終結，亦不得對於業經終結之執行程序提起債務人異議之訴，但已達強制執行目的之部分，既無從排除其強制力，債務人只得以不當得利或侵權行為請求損害賠償而為救濟，並依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款、第四百四十六條第一項規定為之，業如前述。則上訴人依前開收取命令所收取之伍萬捌仟零肆拾捌元（扣郵資五十元之數額），即屬無法律上原因而受利益，並致被上訴人受有損害，依民法第一百七十九條前段之規定，上訴人自應返還其所受利益伍萬捌仟零肆拾捌元予被上訴人，被上訴人前開變更之訴為有理由，自應予准許。
七、綜上所述，被上訴人提起本件債務人異議之訴部分，請求撤銷附表編號四部分所示至拍賣為止之強制執行程序，即無理由，應予駁回；其餘請求撤銷前開對其財產強制執行程序部分，為有理由，應予准許（關於附表編號一、二、三所示之強制執行程序部分，已視同撤回，故非應准許範圍）。原審判決就前開應予准許部分為被上訴人有利之判決，即無違誤；上訴意旨指摘為不當，求為廢棄，自無理由，應予駁回。另就前開被上訴人之請求不應准許部分，原審未及查明，而為撤銷該部分強制執行程序之判決，即有未合，上訴意旨求為廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示（前開附表編號一、二、三所示之強制執行程序，原判決認係應撤銷執行程序之範圍，但因變更而視為撤回，其訴業已不存在，非本件維持或變更之範圍，再次敘明）。又被上訴人於本院為前開訴之變更，請求上訴人給付伍萬捌仟零肆拾捌元，為有理由，應予准許。
丙、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，又變更之訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 九 日
臺灣臺中地方法院民事第三庭審判長法 官 張瑞蘭
法 官 洪堯讚法 官 陳卿和右為正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官中 華 民 國 九十三 年 四 月 九 日附表：本院九十二年度執字第三五二０三號強制執行程序之執行標的編號 執行標的 執行情形
一 債務人對臺中商銀之存款債權 九十二年九月二十二日收取存款四萬三千六百四十六元。
二 債務人對上海商銀之存款債權 九十二年九月二十五日收取存款三千五百二十一元。
三 債務人對彰化商銀之存款債權 九十二年九月二十二日收取存款一萬零九百
三十一元（因扣郵資五十元，實際收取一萬零八百八十一元）。
四 債務人所有之中友股票七一張 股票已於九十二年十月七日拍賣，以六萬二
千四百八十元成交，扣除手續費八十九元、交易稅一百八十七元、匯費三十元，淨得六萬二千一百七十四元，於九十二年十月九日匯入本院臺灣銀行臺中分行帳戶。
五 債務人所有桃園縣平鎮市○○段 定於九十三年四月十五日拍賣。
八０地號土地（持分萬分之二四）及同段一二八七建號建物（全部）